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Princípios gerais de Direito: - Lei -> POSITIVISMO (imperatividade) / jusnaturalisma
A própria lei transforma o direito a vida como principio geral do direito. A norma complementar que vai proteger o principio geral do direito. Ex: art.230- protege o idoso, que passa a ser um PGD. Deve ser protegido enquanto idoso, enquanto família, enquanto vida, necessita de uma característica chamada insuplatividade. O suplemento seria a norma complementar. É supletiva porque o legislador entendeu que somente com o PGD pode ter efetividade. A norma que prevê o direito a vida traz uma indagação, ou a lacuna veio por vontade ou por descuido. O idoso como juízo de valor.
É a norma que traz os PGD que reconhece as relações na CF, que são de caráter social, que precisa da supletividade e para efetivar-se de acordo com o caso concreto seria utilizado da lei complementar, ou se não, do instrumento Analógico e da Equidade. As constituições modernas são ricas em normas de natureza social. O estado nem sempre consegue acompanhar a criação porque faltam elementos para transformar todos os benefícios para transportar para a sociedade. O foco central da norma é o juízo de valor. PGD diante da idéia POSITIVISTA é uma norma carregada de juízo de valor protegida por parte da legislação, mesmo apresentando a característica da lacuna. O positivista leva em consideração o juízo de valor, puro e simples, dentro da norma jurídica. O jus-naturalismo – natureza jurídica.
Função- preencher lacunas. Cumpre muito mais do que preenchimento das lacunas da lei. Do preenchimento, ou quando expressa condição de justiça. Não fica preso somente sistematizado no chamado Ordenamento Juridico, ele passa a ter tbém origens dentro dos chamados, hábitos, costumes no próprio direito comparado e de uma forma simples de explicar: extrapolando a condição da lei, ele poderia não estar escrito, se não, como se apresenta para nós? Pelo costume, comparado. Presentes na lei. Direito comparado UM PGD que esteja um direito comparado. Que não esteja na lei mais que nós utilizamos. A característica da União estável, é um fato que podemos reconhecer, a doação de órgãos. Uma característica social porém, não sistematizada.
O direito não é somente lei, é uma característica, pura e simples humanizada, não somente expresso pela lei. Não está na lei mais merece uma justiça social. A Natureza Jurídica e a função social tem em comum o juízo de valor, é coersitivo pela lei e outro não. Sustentáculos/ elementos indispensáveis na lei de hierarquia maior, clausulas pétrias. Explique a natureza jurídica dos princípios gerais do direito. *CORRELATAS *Moral Univalente Analisar os artigos com o cunho social bem como o juízo de valor. Modelos dogmáticos
São considerados a essencialidade do direito. Porque são dos PGD que são retirados postulados que servirão de suporte à regulamentação da sociedade sob o aspecto jurídico, fixando os padrões e orientando os preceitos que serão traduzidos pela legislação. É im portante observar que os PGD não estão formulados materialmente, não constam de nenhum diploma legal. Os PGD são os fundamentadores, informadores e norteadores do direito positivo. Essas idéias são referidas pela doutrina positivista, que os PGD são consag rados pelo ordenamento jurídico e evidenciados na lei. Já a doutrina jus -naturalista diz que simbolizam o direito natural, isto é, está acima do direito positivo. Hermes Lima - PGD são aqueles princípios em que se orienta a legislação positiva e embora não se achem formulados em lugar nenhum, formam o pressuposto lógico e necessário das várias normas dessa legislação. Miguel Reale - PGD são enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para s ua aplicação e integração, quer para elaboração de novas normas.
Iniciemos pelos princípios gerais de direito, que, nas palavras do autor referido, “São regras de conduta que norteiam o Juiz na interpretação da norma, do ato ou do negócio jurídico. Podem ou não estar positivados, ou seja, previstos expressamente em lei, mas normalmente não são positivados. São regras estáticas que carecem de concreção. Têm como função principal auxiliar o Juiz no preenchimento de lacunas (art. 4º da LICC; CPC art. 126)”. E acrescenta o Professor da PUC/SP: “Os preceitos romanos ‘honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuire’ (viver honestamente, não causar dano a outrem e dar a cada um o que é seu), são os primórdios dos Princípios Gerais de Direito”.
O inigualável NORBERTO BOBBIO, em sua obra Teoria do Ordenamento Jurídico, Editora UNB, 1989, páginas 158 e 159, explica a importância dos princípios gerais de direito como fator determinante da completude do ordenamento jurídico, afirmando que: "Os princípios gerai s são apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para qual são extraíd os e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não-regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo a que serem as normas expressas. E por que não deveriam ser normas?".
BOBBIO acrescenta, à página 159 da citada obra, que "Ao lado dos princípios gerais expressos há os não-expressos, ou seja, aqueles que se podem tirar por abstração de normas específicas ou pelo menos não muito gerais: são princípios, ou normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o espírito do sistema".
Portanto, os ‘princípios gerais de direito’, que nos parece podem ser entendidos como os princípios fundamentais da cultura jurídica humana em nossos dias, não apenas aqueles princípios gerais do direito nacional, são importantes no preenchimento das lacunas da lei, em face de seu caráter normativo à falta de lei ou costume aplicável ao caso concreto, ou seja, são os mesmos “dotados de validade positiva e não se reportam a um fato específico, mas atuam como indicadores de uma opção pelo favorecimento de um determinado valor”. (cfe. Tânia da Silva Pereira - Advogada, Conselheira da OAB/RJ, Professora da PUC/RIO e da UERJ, in O Princípio do "Melhor Interesse da Criança": da Teoria à Prática, artigo publicado na Revista Brasileira de Direito de Família nº 06 - jul-ago-set/2000, pág. 31, Ed. Síntese).
O Advogado Daniel Ustárroz, recorrendo a juristas de escol, assere, em artigo intitulado ‘Os Princípios e as Regras no Sistema Normativo Brasileiro’, publicado no CD Juris Síntese nº 31 -
set/out de 2001, editado pela Editora Síntese, que “Os princípios gerais de direito, observados em determinado Estado, contêm, em seu seio, valores prezados pela comunidade. Os princípios mais relevantes são denominados de fundamentais (Rechtsgrundsaetze), na medida em que traduzem os valores mais importantes introduzidos na consciência popul ar. São exemplos clássicos de princípios fundamentais, pertencentes ao sistema nacional, o da dignidade da pessoa humana e do Estado democrático de direito, os quais, ressalte-se, prescindiriam de textura constitucional para valerem em toda sua extensão. De tais princípios, basilares, decorrem outros tantos que os complementam, pois, através de sua função normogenética, permitem que sejam elaboradas outras normas (regras e princípios) que auxiliem sua observância na maior escala possível”.
E acrescenta: “Os princípios, nessa medida, não necessitam estar expressos em textos legais. Ainda que o legislador os tenha intentado expressar, mas, por equívoco, não tenha logrado, através das palavras, oferecer a verdadeira dimensão de sua importância, mesmo assim os princípios permanecem presentes com toda sua exuberância. Ao operador caberá, através da confrontação com os demais elementos do sistema, relativizar a interpretação da norma escrita, amoldando-a às exigências do espírito do sistema. Os princípios traduzem os verdadeiros e momentâneos sentimentos de justiça e eqüidade de uma comunidade que permanentemente evolui, superando conceitos com a velocidade que o fogo se propaga no palheiro. Os princípios, assim, são deduzidos a partir de todos esses fatores: a sociedade, a cultura, as normas, etc”.
São exemplos de princípios gerais de direito: todos são iguais perante a lei; ninguém deve ser punido por seus pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur); diz-me o fato e te darei o direito (narra mihi factum dabo tibi jus); o princípio pelo qual ninguém é obrigado a citar os dispositivos legais nos quais ampara sua pretensão, pois se presume que o juiz os conheça; ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilia nemo tenetur ou impossibilium, nulla obligatio est).
Os conceitos jurídicos ou legais indeterminados, por sua vez, na lição de Nelson Nery, “São palavras ou expressões indicadas na Lei, de conteúdo e extensão altamente vagos, imprecisos e genéricos, e por isso mesmo esse conceito é abstrato e lacunoso”, devendo se observar, no entanto, que: (1) eles “sempre se relacionam com a hipótese de fato posta em causa”, cabendo “ao Juiz, no momento de fazer a subsunção do fato à norma, preencher os claros e dizer se a norma atua ou não no caso concreto”, e (2) “Preenchido o conceito jurídico ou legal
indeterminado, a solução já está preestabelecida na própria norma legal, competindo ao Juiz apenas aplicar a norma, sem exercer nenhuma função criadora”, sendo que este preen
