O Termo Inicial Da Obrigação De Pagar Alimentos Provisorios

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O TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR ALIMENTOS PROVISÓRIOS Fernanda Lúcia Gomes de Santana Lopes Brasília – DF 2011 Fernanda Lúcia Gomes de Santana Lopes O TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR ALIMENTOS PROVISÓRIOS Trabalho de Conclusão de Curso submetido ao Núcleo de Trabalho de Conclusão de Curso (NTCC) do Curso de Bacharel em Direito do Centro Universitário Euroamericano, como requisito obrigatório para a obtenção do grau de bacharelado. Orientador (a): Daniel Faria Brasília – DF 2011 Tudo o que um sonho precisa para ser realizado é alguém que acredite que ele possa ser realizado. Roberto Shinyashiki Dedico este trabalho ao meu esposo em me ajudar na conquista dessa vitória, seu apoio foi muito importante. Aos meus pais por me presentearem com a paternidade e aos meus filhos. Amo todos vocês. RESUMO O objetivo deste trabalho é analisar o termo inicial na execução dos alimentos provisórios decorrentes do Direito de Família. Quais alimentos são considerados como provisórios. Justifica a necessidade deste estudo a existência de diversos dispositivos legais que tratam do tema, o que impõe a necessidade de um esclarecimento sobre o momento em que esses alimentos provisórios podem ser cobrados. Serão analisados os aspectos constitucionais do direito aos alimentos, levando em consideração que a dignidade humana está intimamente ligada ao direto de receber alimentos. Como ao longo da história da humanidade o direito a receber alimentos foi evoluindo. Será abordado também o processo como instrumento através do qual o indivíduo ao exercer o seu direito de ação bisca seu direito. Será analisada a Ação de Alimentos, quais são os seus pressupostos. A execução como instrumento legal que tem aquele portador de um direito estampado em um título ou em uma sentença de ter finalmente esse direito acrescido ao seu patrimônio. Na execução dos alimentos provisórios apartir de que momento são esses alimentos cobrados. O método utilizado foi a pesquisa doutrinária e jurisprudencial, com a constante busca pela problematização. Palavras-chave: Alimentos provisórios. Ação de Alimentos. Execução de alimentos. Termo inicial. SUMÁRIO INTRODUÇÃO ........................................................................... 1 1.DOS ALIMENTOS EM GERAL .............................................. 3 1.1.A obrigação alimentar ..................................................... 3 1.2.Espécies ........................................................................... 4 1.2.1.Quanto à natureza: naturais e civis ............................. 4 1.2.2.Quanto à causa jurídica: a lei, a vontade, o delito ....... 5 1.2.3.Quanto à finalidade: definitivos, provisórios, provisionais e transitórios ..................................................... 7 1.2.4.Quanto ao momento da prestação: futuros ou pretéritos ............................................................................... 8 1.2.5.Quanto ao conteúdo e condições da prestação alimentícia: in pecúnia ou in natura ...................................... 8 1.3.Obrigação Legal de Alimentos – Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ............................................. 9 1.3.1.Fundamentos ............................................................... 9 1.3.2.Pressupostos ............................................................. 10 1.3.3.Sujeitos da obrigação alimentícia .............................. 11 1.3.3.1.Alimentos aos filhos menores ................................. 11 1.3.3.2.Alimentos aos filhos maiores, pais e irmãos ........... 12 1.3.3.3.Alimentos decorrentes do casamento e da união estável................................................................................. 14 1.4.Evolução Histórica da Obrigação Alimentar............... 14 1.4.1.No Direito Romano .................................................... 14 1.4.2.No Direito Canônico ................................................... 15 1.4.3.No Direito Comparado ............................................... 15 2.DO PROCESSO.................................................................... 17 2.1.Conceito Romano de Jurisdição.................................. 17 2.2.Trilogia Processual – Jurisdição, Ação e Processo .. 18 2.3.Processo e Procedimento - Distinção ......................... 20 2.4.Espécies de Processos – Aspectos Gerais ................ 21 2.5.Processo da Ação de Alimentos. Lei 5.478/68............ 21 2.5.1.Cabimento.................................................................. 21 2.5.2.Base Legal ................................................................. 22 2.5.3.Procedimento ............................................................. 22 2.5.3.1.Petição inicial (art. 3°, Lei n° 5.478/68)................... 22 2.5.3.2.Citação (art. 5°, §2°, Lei 5.478/68) ......................... 22 2.5.3.3.Audiência de Conciliação, Instrução e Julgamento 23 3.DO PROCESSO DE EXECUÇÃO ........................................ 24 3.1.Evolução Histórica ........................................................ 24 3.2.Tutela Jurisdicional da Execução. Autonomia. Objetivo ................................................................................ 25 3.3.Princípios específicos do Processo de Execução ..... 27 3.3.1.Princípio da patrimonialidade .................................... 27 3.3.2.Princípio da finalidade ou da máxima utilidade da execução............................................................................. 27 3.3.3.Princípio da dignidade da pessoa humana ou do menor sacrifício do devedor ............................................... 28 3.3.4.Princípio da necessidade do título ............................. 28 3.3.5.Princípio da disponibilidade dos atos de execução ... 28 3.4.Sujeitos da Execução e Competência ......................... 29 3.4.1.Sujeitos ...................................................................... 29 3.4.2.Juízo competente ...................................................... 29 3.5.Títulos Executivos. Certeza. Liquidez. Exigibilidade . 29 3.5.1.Títulos Executivos Extrajudiciais ............................... 30 3.5.2.Títulos Executivos Judiciais ....................................... 31 3.6.Requisitos para promover a execução........................ 31 3.7.Espécies de Execução .................................................. 32 3.8.Execução da obrigação de prestação alimentícia...... 32 3.8.1.Título Executivo e a Obrigação Alimentar ................. 33 3.9.Execução dos alimentos provisórios .......................... 34 3.9.1.Conceito, compreensão e disciplina legal dos alimentos provisórios e provisionais ................................... 34 3.9.2.Pressupostos e condições da pretensão provisional. 34 3.9.3.Termo inicial .............................................................. 35 CONCLUSÃO .......................................................................... 44 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................... 46 1 INTRODUÇÃO O tema abordado neste trabalho envolve o Direito de Família, cuja aplicação é basilar aos interesses da família, que é a célula básica da sociedade. No sistema judiciário temos a ação de alimentos proposta por quem necessita de alimentos para sua manutenção ou de sua prole, tamanha é a sua importância, que nesse contexto o instituto dos alimentos antecede a qualquer outra ação em virtude da urgência das necessidades básicas de quem a propõe. Dentre as inúmeras abordagens possíveis dentro desse instituto, a presente pesquisa destaca a discussão acerca do termo inicial na execução dos alimentos provisórios. Ao despachar o pedido numa ação de alimentos, deve o juiz fixar os alimentos provisórios diante do caráter urgente que a demanda solicita, tanto assim que tendo o devedor de alimentos vinculo empregatício, será o seu empregador oficiado para que proceda aos descontos, independentemente da citação do réu. Não se pode contestar que tal procedimento é imperativo para socorrer aquele que pleiteia por alimentos. O objetivo deste trabalho é mostrar os prejuízos causados pelo atual entendimento judiciário, sobretudo no que diz respeito àquele sabedor de suas obrigações como provedor que agindo de má-fé obstaculiza a ação de alimentos e a prestação dos alimentos provisórios ao protelar o procedimento citatório. Assim, nos limites do presente estudo, busca-se discorrer sobre os alimentos decorrentes do Poder Familiar, em especial sobre a concessão dos alimentos provisórios e a partir de que momento podem eles ser cobrados, demonstrando os diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito do tema. A monografia será apresentada em três capítulos para melhor compreensão. No primeiro estudar-se-á alguns conceitos acerca do instituto dos alimentos no Direito de Família, nessa primeira análise, serão abordados os alimentos em geral, qual a natureza jurídica da obrigação alimentar, sua natureza 2 civil, quem são os sujeitos dessa obrigação, quais as garantias dos alimentos decorrentes do Poder Familiar. No segundo capítulo, o processo de uma maneira geral, a prestação da Tutela Jurisdicional do Estado, através do Processo, além do procedimento na ação de alimentos, previsto na Lei n. 5.478/68. No terceiro e último capítulo o processo de execução onde será abordado o processo de execução em linhas gerais, princípios formadores, diferenças entre título executivo judicial e extrajudicial, quais as tutelas executivas existentes e finalmente a execução dos alimentos provisórios em sede de Direito de Família, tema principal deste estudo. Assim, utilizando-se de pesquisa doutrinária e jurisprudencial, será demonstrado que a relevância jurídica do litígio se dá diante da divergência de entendimentos judiciais e doutrinários acerca do tema. A técnica empregada será a pesquisa documental, sendo utilizado com base a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, bem como do Superior Tribunal de Justiça, acessadas a partir das home pages dessas instituições. Além dessas bases, serão utilizadas pesquisas em sites jurídicos diversos. Não há pretensão em esgotar a matéria com as presentes análises, mas sim abrir uma importante discussão sobre o termo inicial na execução dos alimentos provisórios, expondo posicionamentos conflitantes e possíveis soluções. Portanto, realizada vasta pesquisa jurídica e, utilizando-se do método lógico-dedutivo, é possível apresentar conclusão científica para o problema apresentado. 3 1. DOS ALIMENTOS EM GERAL 1.1. A obrigação alimentar A obrigação alimentar não pode ser vista apenas como uma forma de garantir a subsistência daquele que dos alimentos necessita, mas sim garantir que essa subsistência seja obtida de forma digna, tendo dessa forma a possibilidade daquele que deles necessita buscar em seu seio familiar tal amparo. O civilista Carlos Alberto Bittar completa: Relacionada ao direito à vida e no aspecto de subsistência, a obrigação alimentar é um dos principais efeitos que decorrem da relação de parentesco. Trata-se de dever, imposto por lei aos parentes, de auxiliar-se mutuamente em necessidades derivadas de contingências desfavoráveis da existência. Fundada na moral (idéia da solidariedade familiar) e oriunda da esquematização romana (no denominado officium pietatis), a obrigação alimentar interliga parentes necessitados e capacitados na satisfação de exigências mínimas de subsistência digna, incluindo-se, em seu contexto, 1 não só os filhos, mas também pessoas outras do círculo familiar. O Código Civil de 2002 não trouxe qualquer conceito sobre o que seriam “alimentos”, preocupou-se apenas nos artigos 1.694 a 1.710 abarcar de que forma a prestação alimentar deve ser feita, quem pode solicitar e a quem recai a obrigação de prover esses alimentos, sendo assim, coube a doutrina e a jurisprudência esclarecer o que seriam esses alimentos. A esse auxílio, que mesmo por obrigação, nos caso de filhos menores ou por assistência, nos casos de ex-cônjuges, ex-companheiros, e até mesmo a parentes, dá-se o nome de alimentos, expressão que na terminologia jurídica, tem sentido mais abrangente do que o vigorante na linguagem comum, abrangendo não só o fornecimento de alimentação propriamente dita, como também de habitação, vestuário, diversões e tratamentos médicos, como, ainda, as verbas necessárias para instrução e educação.2 Mais amplamente segundo Cahali: “é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um título, para exigi-la de outrem, como necessário à sua manutenção”.3 1 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993, pág. 252. 2 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. 2: Direito de Família. 37 ed., rev. e atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva - São Paulo: Saraiva, 2004. pág. 361 3 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pág. 16 4 Importante observação é quanto a natureza jurídica dos alimentos, nesse tocante é considerado um direito extrapatrimonial e de finalidade pessoal, uma vez que não tem esse direito a finalidade de aumentar o patrimônio de quem o recebe, mas somente garantir a subsistência de quem possui esse direito, e nem pode esse direito ser transferido a outrem que não seja o próprio beneficiado, sobre o tema Carlos Roberto Gonçalves entende que: Embora alguns autores o considerem direto pessoal extrapatrimonial, e outros, simplesmente direito patrimonial, preponderam o entendimento daqueles; como Orlando Gomes, de atribuem-lhe natureza mista, qualificando-o como um direito de conteúdo patrimonial e finalidade 4 pessoal. 1.2. Espécies Os alimentos são classificados de diversos modos pela doutrina, temos os alimentos classificados da seguinte maneira: I – quanto à natureza; II – quanto à causa jurídica; III – quanto à finalidade; IV – quanto ao momento de prestação; V – quanto ao conteúdo e condições da prestação alimentícia: in pecúnia ou in natura 1.2.1. Quanto à natureza: naturais e civis A natureza dos alimentos está intimamente ligada à sua necessidade; se são os alimentos devidos somente a suprir o necessarium vitae, ou seja, alimentos que visam somente suprir o que for estritamente necessário a mantença digna de uma pessoa denominam-se alimentos naturais; mas, se são os alimentos destinados a suprir além do necessário à mantença da vida, ou seja, outras necessidades como as de cunho intelectual ou moral, compreendendo assim o necessarium personae, são os que a doutrina denomina de alimentos civis, que segundo Cahali são: “fixados segundo a qualidade do alimentando e os deveres da pessoa obrigada”. 4 5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume VI: Direito de Família. 2 ed. rev. e atual., 2006. pág. 441 5 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pág. 18 5 Discorrendo sobre o assunto, Carlos Roberto Gonçalves entende que: “os alimentos naturais ou necessários restringem-se ao indispensável à satisfação das necessidades primárias da vida” 6, e ainda que: Alimentos civis ou côngruos são aqueles que abrangem outras necessidades do alimentando, de modo a assegurar-lhe a mantença de sua 7 condição social, e em caso de menores, a educação . Destinam-se a 8 manter a condição social, o status da família. Em sua obra, Cahali observa que essa distinção entre civis e naturais vincula-se às especificações do direito romano: Compreendendo a expressão não apenas os gêneros alimentícios, aquilo que é necessário para manter a dupla troca orgânica que constitui a vida vegetativa (cibaria), como também a habitação (habitatio), o vestuário (vestiarium), os remédio (corporis curandi impendia), a instrução (quae ad studia pertinent),[...], aos primeiros (cibara) chamou-se alimentos naturais; 9 aos outros, alimentos civis. 1.2.2. Quanto à causa jurídica: a lei, a vontade, o delito Para Cahali a obrigação alimentícia ou resulta diretamente da lei, ou resulta de uma atividade do homem.10 Alimentos legais ou legítimos são os decorrentes do vínculo familiar, no dizer de Carlos Roberto Gonçalves: “são devidos em virtude de uma obrigação legal, que pode decorrer do parentesco (iuri sanguinis), do casamento ou do companheirismo (CC, art. 1.694) 11 ; só os alimentos legítimos, assim chamados por derivarem ex dispositione iuris, inserem-se no Direito de Família.12 6 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume VI: Direito de Família. 2 ed. rev. e atual., 2006. pág. 442 7 http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=1148&pagina=4&id_titulo=13524 8 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume VI: Direito de Família. 2 ed. rev. e atual., 2006. pág. 442 9 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pág. 18-19 10 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pág. 21 11 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume VI: Direito de Família. 2 ed. rev. e atual., 2006. pág. 443 12 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pág. 21 6 Segundo Cahali, uma vez que: “por uma atividade humana, seja ela voluntária ou decorrente de um ato jurídico, se dê causa a uma obrigação alimentícia, teremos os alimentos voluntários ou indenizatórios”.13 Voluntários são os alimentos decorrentes da vontade de ofertar alimentos a alguém, pelo qual o ofertante não tem qualquer obrigação legal, e essa oferta pode decorrer de uma declaração de vontade in ter vivos ou causa mortis, que neste caso se dá através de um testamento, que em geral ocorre sob a forma de legado. (CC, art. 1.920).14 E para Cahali: Voluntários são ao que se constituem em decorrência de uma declaração de vontade, in ter vivos ou mortis causa; resultantes ex dispositione hominis, também chamados obrigacionais, ou prometidos ou deixados, prestam-se em razão de contrato ou de disposições de última vontade; pertencem, pelo que, ao Direito das Obrigações ou ao Direito das Sucessões, onde se 15 regulam os negócios jurídicos que lhes servem de fundamento. A prática de um ato ilícito e, conseqüentemente o dano a outrem (dano ex delicto), pode representar uma forma de indenização pelos danos através de uma obrigação alimentar16 e essa obrigação alimentar é o que se chama de alimentos ex delicto que são aqueles que: Tem origem no dever de ressarcimento do dano ex delito. Ou seja, a obrigação surge da prática de um ato ilícito, no qual o agente é compelido, por força da lei, a prestar alimentos a vítima do seu ato. Esta modalidade de 17 prestação alimentar é também regulada pelo direito das obrigações. A esse respeito escreveu ainda Carlos Roberto Gonçalves: Os alimentos indenizatórios ou ressarcitórios resultam da prática de um ato ilícito e constituem forma de indenização de dano ex delicto. Pertencem também ao direito das obrigações e são previstos nos art. 948, II, e 950 do 18 Código Civil. 13 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pág. 21 14 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume VI: Direito de Família. 2 ed. rev. e atual., 2006. pág. 443 15 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pág. 21 16 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pág. 22 17 COSTANZE, Bueno Advogados. (ALIMENTOS EX DELITO). Bueno e Costanze Advogados, Guarulhos,10.03.2010. Disponível em : . Acesso em: 17 fev. 2011 35 OLIVEIRA, Adriane Stoll de. Provisórios ou provisionais: eis a questão. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 501, 20 nov. 2004. Disponível em: . Acesso em: 16 mar. 2011. 11 São devidos os alimentos quando o parente que os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo trabalho, à própria mantença. Não importa a causa da incapacidade, seja ela devida à menoridade, ao fortuito, 36 ao desperdício, aos maus negócios, à prodigalidade. Ressalta ainda o citado autor que “os alimentos devem ser prestados por aquele que os forneça sem desfalque do necessário ao próprio sustento”. 37 Essa disposição vem para garantir àquele que presta alimentos possa fazê-lo de forma que sua dignidade não venha a ser abalada, que o encargo dessa prestação não lhe traga redução em sua condição social38. 1.3.3. Sujeitos da obrigação alimentícia A obrigação alimentícia está fundamentada num interesse superior, que é a preservação da vida humana e a necessidade de dar às pessoas certas garantias no tocante aos seus meios de subsistência. Por essa razão, “o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.” 39 Complementado as determinações constitucionais e independentes de fatores como a maioridade, sexo, ou de limite de idade o Código Civil no seu art. 1.694 prescreve que os parentes, os cônjuges ou companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação, devendo ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.40 1.3.3.1. Alimentos aos filhos menores Em uma sociedade civilizada os deveres dos pais para com os filhos menores englobam diversas obrigações, dentre as quais podemos citar o 36 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil - Rio de Janeiro: Forense, 205. pág. 497 37 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil – Rio de Janeiro: Forense, 2005. pág. 498 38 DIAS, Maria Berenice. Princípio da proporcionalidade para além da coisa julgada. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1243, 26 nov. 2006. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2011. 39 Código Civil Brasileiro/2002. Art. 1.696 40 SANTOS, Jonny Maikel. O novo Direito de Família e a prestação alimentar. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 208, 30 jan. 2004. Disponível em: . Acesso em: 19 fev. 2011. 12 fornecimento de alimentação, vestuário, abrigo, medicamentos e tudo o que for necessário à sobrevivência de sua prole.41. Para Carlos Roberto Gonçalves: É indeclinável a obrigação alimentar dos genitores em relação aos filhos incapazes, sejam menores, interditados ou impossibilitados de trabalhar e perceber o suficiente para a sua subsistência em razão de doença ou 42 deficiência física ou mental . Washington de Barros Monteiro, em seu entendimento preleciona ainda que: Os filhos menores têm o direito de ser alimentado pelos pais. A propósito dessa obrigação o pensamento de Frank: “Convocar um ser humano à existência é assumir o compromisso de ser a sua providência e de arredá-lo 43 do sofrimento e das privações.” 1.3.3.2. Alimentos aos filhos maiores, pais e irmãos Discorrendo sobre o assunto, Venosa afirma que: “a problemática de alimentos aos filhos menores é a que mais preocupa a sociedade, contudo outros problemas sociais podem advir com relação aos demais parentes.” 44 Aos filhos maiores não cabe o direito à alimentos decorrentes do poder familiar, mas sim da relação de parentesco que predomina e acarreta a responsabilidade alimentícia.45 Washington de Barros afirma ainda que: O instituto dos alimentos entre parentes compreende a prestação do que é necessário à educação independentemente da condição de menoridade, como princípio da solidariedade familiar. Pacificou-se na jurisprudência o princípio de que a cessação da menoridade não é causa de excludente do dever alimentar. Com a maioridade, embora cesse a obrigação o dever de sustento dos pais para com os filhos, pela extinção do poder familiar (art. 1.635, n. III), persiste a obrigação alimentar se comprovado que os filhos 41 CASTRO, Ana Paula Soares da Silva de. Alimentos e a transmissibilidade da obrigação aos ascendentes, descendentes e colaterais no Código Civil de 2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1664, 21 jan. 2008. Disponível em: . Acesso em: 19 fev. 2011. 42 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume VI: Direito de Família. 2 ed. rev. e atual., 2006. pág. 477 43 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. 2: Direito de Família. 37 ed., rev. e atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva - São Paulo: Saraiva, 2004. pág. 365 44 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 8 ed. 2. reimpr. – São Paulo: Atlas, 2008. pág. 361 45 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 8 ed. 2. reimpr. – São Paulo: Atlas, 2008. pág. 362 13 não têm meios próprios de subsistência e necessitam de recursos para a 46 educação. Importante salientar que o cancelamento da pensão alimentícia do filho que atingiu a maioridade não é automático, depende de decisão judicial, assegurando-se, ainda, o devido contraditório.47 Sobre o direito a alimentos a que tem os pais ou até mesmo parentes, que por doença grave, velhice ou qualquer dissabor que não lhe permita prover o próprio sustento, observa Venosa que: “os parentes, carentes de meio econômicos, também pode exigir reciprocamente alimentos” 48. O dever jurídico de prestar alimentos como uma obrigação natural entre pais e filhos é também uma obrigação que deve os filhos aos pais. A esse respeito escreveu Bittar que: “pela mesma razão, e com o mesmo fundamento, os genitores devem alimentos à prole, assim os naturais quanto os civis, e os filhos os devem aos seus pais.” 49 O Estatuto do Idoso (Lei n° 10.741/2003), no capítulo que trata dos alimentos ao idoso, deixa clara a solidariedade entre os parentes no que diz respeito à prestação de alimentos, frisando ainda que na impossibilidade dessa prestação por parentes, recai sobre o Poder Público, em forma assistencial essa obrigação.50 46 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. 2: Direito de Família. 37 ed., rev. e atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva - São Paulo: Saraiva, 2004. pág. 365 47 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Súmula 358: O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeita à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos 48 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 8 ed. 2. reimpr. – São Paulo: Atlas, 2008. pág. 362 49 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993. pág. 505 50 Art. 11. Os alimentos serão prestados ao idoso na forma da lei civil. Art. 12. A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores. Art. 13. As transações relativas a alimentos poderão ser celebradas perante o Promotor de Justiça ou Defensor Público, que as referendará, e passarão a ter efeito de título executivo extrajudicial nos termos da lei processual civil. Art. 14. Se o idoso ou seus familiares não possuírem condições econômicas de prover o seu sustento, impõe-se ao Poder Público esse provimento, no âmbito da assistência social. 14 1.3.3.3. Alimentos decorrentes do casamento e da união estável O Código Civil de 2002 tornou similar ao casamento, e, conseqüentemente como mesmos direitos e obrigações, os relacionamentos decorrentes da união estável; entre alguns dos direitos previstos está o de pleitear alimentos baseado no dever de mútua assistência entre ex-cônjuges e também entre ex-companheiros. Importante observar que esse dever de alimentos está baseado na solidariedade, na mútua assistência e não no dever decorrente do parentesco, uma vez que cônjuges/conviventes não são considerados parentes.51. Segundo o art. 1.566, II do Código Civil, os cônjuges se devem mútua assistência, e que essa assistência nos ensinamento de Venosa “não se refira somente a alimentos”. 52 Para Carlos Roberto Gonçalves: O dever de mútua assistência obriga os cônjuges a se auxiliarem reciprocamente, em todos os níveis. Assim, inclui a recíproca prestação de socorro material, como também a assistência moral e espiritual. Envolve o desvelo próprio do companheirismo e o auxílio mútuo em qualquer 53 circunstância, especialmente em situações adversas. Ainda sobre o direito a alimentos a ex-companheiros, Paulo Lôbo observa que: Os ex-companheiros apenas podem exigir alimentos após a dissolução da união estável, que é situação de fato, independentemente de decisão 54 judicial ou acordo que os fixem. 1.4. Evolução Histórica da Obrigação Alimentar 1.4.1. No Direito Romano Na sociedade romana da antiguidade, as famílias viviam em grupos cuja autoridade maior era o do parter famílias, era dele que derivava o vínculo que unia os outros membros desse grupo, era o vinculo do pátrio poder. Mas esse vínculo 51 LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. pág.354 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 8 ed. 2. reimpr. – São Paulo: Atlas, 2008. pág. 363 53 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume VI: Direito de Família. 2 ed. rev. e atual., 2006. pág. 177 54 LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. pág. 354 52 15 não lhe sujeitava a qualquer obrigação entre os integrantes de seu grupo, até mesmo porque esses eram desprovidos de qualquer capacidade patrimonial 55. Cahali observa ainda que: “em realidade, a doutrina mostra-se uniforme no sentido de que a obrigação alimentícia fundada sobre as relações de família não é mencionada nos primeiros momentos da legislação romana.” 56 1.4.2. No Direito Canônico Em seus primórdios o direito canônico ampliou bastante a incidência das obrigações alimentares até mesmo na esfera das relações extra familiares.57 Essa concepção tão ampla era justificada pela solidariedade e dever cristão. Na Codes Iuris Canonici é amplo os deveres que os pais “cristãos” devem ter com seus filhos.58 Mas essa obrigação não deriva somente do vínculo sanguíneo, a Igreja teria também obrigação com os asilados, Cahali cita ainda: “questionava-se entre os canonistas se haveria uma obrigação alimentar entre o tio e o sobrinho, ou entre padrinho e afilhado, em razão do vinculo espiritual”.59 1.4.3. No Direito Comparado O direito a alimentos é tema de suma importância, por isso a obrigação alimentar é tratada em todas as legislações de países civilizados, seja quanto à sua natureza, seja quanto às pessoas que a essa obrigação estejam vinculadas.60 Na Espanha, obrigação de alimentos cessa com a morte do obrigado, entretanto abre-se uma exceção à obrigação de prestar alimentos aos filhos 55 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pág. 38 56 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pág. 38 57 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pág. 41 58 Cân. 226 - § 1. Os que vivem no estado conjugal, segundo a própria vocação, têm o dever peculiar de trabalhar pelo matrimônio e pela família, na construção do povo de Deus. § 2. Os pais, tendo dado a vida aos filhos, têm a gravíssima obrigação e gozam do direito de educálos; por isso, é obrigação primordial dos pais cristãos cuidar da educação cristã dos filhos, segundo a doutrina transmitida pela Igreja. 59 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pág. 41 60 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pág. 42 16 ilegítimos até que completem a maioridade ou readquiram a capacidade, mas desde que essa obrigação tenha sido transmitida aos herdeiros do alimentante, assim como a Espanha, na Itália essa obrigação também cessa com a morte do alimentante, mas não existe a possibilidade de ser transmitida tendo em vista a índole estritamente pessoal da relação alimentar. Em Portugal se falecendo um dos cônjuges o viúvo tem o direito a ser alimentado pelos rendimentos dos bens deixados pelo falecido, esse direito cessa se o alimentado contrair novo matrimônio ou se tornar indigno do benefício pelo seu comportamento moral. Na França a regra geral é a intransmissibilidade da obrigação alimentar em respeito ao caráter personalíssimo que ele encerra; e excepcionalmente descartada por lei quando representa a transmissão hereditária do direito de alimentos em favor dos filhos adulterinos e do divorciando inocente.61 61 ALDROVANDI, Andrea; FRANÇA, Danielle Galvão de. Transmissibilidade da obrigação alimentar. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 62, 1 fev. 2003. Disponível em: . Acesso em: 6 mar. 2011. 17 2. DO PROCESSO 2.1. Conceito Romano de Jurisdição Em sua obra, Ovídio Baptista enfatiza a importância da jurisdição, pois para o civilista a jurisdição é: “o verdadeiro paradigma que demarca e condiciona os demais conceitos e institutos com que a ciência processual moderna elabora suas categorias”. 62 No Direito Romano dois eram os institutos que visavam proteger e defender os direitos: a actio (ação) e os interdicta (interditos), e, somente a actio possuía natureza jurisdicional, uma vez que se desenvolvia através de um procedimento chamado ordo judiciorum privatorum, que segundo o dicionário de latim significa: “a ordem das justiças privadas”.63 Em relação a actio, o magistrado exercia a jurisdictio, isto é, tinha o poder de dizer/declarar o direito para as partes, enquanto nos interdictos, o pretor exercia o imperium, ou seja, tinha o poder de mandar/ordenar as ações para que as partes cumprissem.64 Como demonstrado, fica claro que com a conservação no direito romano das instituições características do Direito Romano privado, mas tão somente quanto ao uso procedimental da actio e a utilização de sua estrutura com a devida separação entre cognição e execução e com esta provocada por uma sentença condenatória, não resta dúvida a adoção da actio pelo fenômeno jurisdicional.65 Ainda sobre o assunto discorre Carreira Alvim que: A doutrina clássica – acentuando que o direito pátrio usa a palavra jurisdição para exprimir o conhecimento da causa, seu julgamento e execução, assim como o direito de impor as penas legais – conclui que as nossas autoridades judiciárias têm a jurisdição dos romanos e o imperium, o 62 SILVA, Ovídio Araújo Baptista. Jurisdição e execução na tradição românica-canônica. 2. ed. rev. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. pág. 25 63 SILVA, Ovídio Araújo Baptista. Jurisdição e execução na tradição românica-canônica. 2. ed. rev. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. pág. 25 64 SOUZA, Antonio Marcelo Pacheco de; OLIVEIRA, Emanuel B.. A inefetividade do processo civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 470, 20 out. 2004. Disponível em: . Acesso em: 3 mar. 2011. 65 SILVA, Ovídio Araújo Baptista. Jurisdição e execução na tradição românica-canônica. 2. ed. rev. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. pág. 32 18 que tudo compreende: o direito de conhecer, ordenar, julgar, punir e 66 constranger à execução. 2.2. Trilogia Processual – Jurisdição, Ação e Processo A vida em sociedade faz com que as relações interpessoais sejam regidas por normas de condutas para que essa convivência seja mais harmoniosa possível. Mas é inerente entre os homens que seus interesses acabem conflitando com o de outrem, e, nesses casos em que há a ocorrência de um lide e as partes envolvidas não conseguem compor seus interesses, há a necessidade da intervenção de um terceiro imparcial para buscar o equilíbrio entre esses interesses conflitantes. Nesse caso é atuação do Estado que vai fazer com que a harmonia entre os conflitantes se restabeleça.67 Sobre o tema Marinoni observa que: Como a insatisfação de um interesse – principalmente quando esta insatisfação decorre da resistência de alguém – poder gerar tensão aos contendores e até mesmo tensão social, é importante que os conflitos sejam 68 eliminados e encontrada a paz social, com o escopo do Estado. Reforçando esse entendimento Cretella Júnior entende que: “o direito é tutelado pela action que, no sentido restrito que ainda hoje lhe atribuem, nada mais é do que atividade processual dirigida à defesa do direito”.69 Essa função segundo Donizetti de “compor os litígios, de declarar e realizar o Direito, dá-se o nome de jurisdição”.70 A jurisdição que é “o poder do Estado de aplicar e realizar o Direito”71, tem que ser aplicada a todos que recorrem ao Estado, sendo inclusive elevado tal direito 66 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos da teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2001. pág. 59 67 FRANCO, João Roberto Ferreira. A sociedade e as normas que a regem. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2011. 68 MARINONI, Luiz Guilherme. Manual de Processo de Conhecimento/Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. 4. ed., atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. pág.29 69 CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro no Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. pág. 288 70 DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 10ª ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. pág. 3 71 MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. pág. 95 19 ao plano constitucional72 e que para Donizetti “independentemente de ser titular ou não do direito material invocado”.73 Ao se deparar com um litígio instalado ou na possibilidade de ocorrer, tem o Estado o dever de assumir sua posição e buscar a pacificação dessa controvérsia através de sua função jurisdicional. Mas essa função só é assumida no momento em que as partes envolvidas “batem à porta do judiciário”, ou seja, solicitam sua intervenção através de um pedido correspondente que a doutrina denomina de direito de ação74 , e, consequentemente culmina com a formação de um processo, como bem salienta Misael Montenegro: Uma vez exercido o direito de ação, há a formação de um processo, qualificando-se como o instrumento de que se utiliza o Estado para pacificar a contreovérsia estabelecida entre as partes litigantes. Numa trilogia lógica, podemos indicar que primeiramente é instalado o conflito (lide), desencadeando a solicitação do particular (direito de ação) para que o elimine por meio do exercício da função jurisdicional, o que ocorrerá 75 mediante a formação do processo. Esse direito subjetivo, que para os romanos era chamado de Jus, que é a faculdade ou poder garantido pelo direito positivo (direito material) e aplicado pelo Estado, acabava por se aperfeiçoar e organizar em um mecanismo de cunho instrumental, a fim de exteriorizar a proteção desse direito garantido, a esse mecanismo dá-se o nome de processo, 76 que nas palavras de Cretella Júnior: “levam a dizer o direito (jus dicere)”.77 Para reforçar a forma com que o Estado presta sua Tutela Jurisdicional, Misael Montenegro salienta: O instrumento utilizado pelo Estado-juiz para a solução dos conflitos de interesses, aproximando-se da vida do ser humano apresentando nascimento (formação do processo), crescimento (fase instrutória) e morte (sentença judicial que pões fim à fase de conhecimento, destinada a 78 verificação do direito em favor do autor ou do réu). 72 Constituição da República Federativa do Brasil, Art. 5°, XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito 73 DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 10ª ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. pág. 9 74 MONTENEGRO FILHO, Misael. Como se preparar para o Exame de Ordem, 1ª fase: processo civil. 6 ed. – São Paulo: Método, 2008. pág. 33 75 MONTENEGRO FILHO, Misael. Como se preparar para o Exame de Ordem, 1ª fase: processo civil. 6 ed. – São Paulo: Método, 2008. pág. 33 76 CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro no Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. pág. 288 77 CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro no Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. pág. 289 78 MONTENEGRO FILHO, Misael. Como se preparar para o Exame de Ordem, 1ª fase: processo civil. 6 ed. – São Paulo: Método, 2008. pág. 36 20 É de se concluir então que para que o Estado-juiz promova a efetiva tutela jurisdicional, se faz necessário que esses três mecanismos: jurisdição, ação e por fim o processo estejam sempre concatenados afim de possibilitar que essa prestação seja a mais objetiva e que cumpra sua principal função que é de promover a paz social.79 2.3. Processo e Procedimento - Distinção Como já debatido, a lide precisa ser solucionada para que “não seja comprometida a paz social e a própria estrutura do Estado, pois o conflito de interesses é o germe da desagragação da sociedade”.80 Para tentar dirimir esses conflitos, o Estado tem a necessidade de se utilizar de um mecanismo que é chamado de processo que vai se desenvolver, de forma dinâmica ou não, através de um procedimento, que nos ensinamentos de Misael Montenegro é: “a sucessão de atos, que representa a forma como o processo se desenvolve.”81 Importante ressaltar que os fatores que definem o tipo de procedimento são: valor da causa, natureza da lide e pretensão. Assim, de forma sucinta pode-se concluir que, uma vez ocorrendo um conflito de interesses, pode a parte buscar a Tutela Jurisdicional do Estado através do seu direito de ação e solicitando ao Estado-juiz que solucione a lide e acerte o direito controvertido; esse direito de pleitear a solução de um conflito inicia-se com a propositura de uma ação que vai desencadear a formação de um processo o qual vai se desenrolar através de um procedimento, que nada mais é uma sucessão de atos processuais, até a prolação de uma sentença final pondo fim a função jurisdicional e consequentemente ao conflito suscitado.82 79 MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Jurisdição, ação e processo à luz da processualística moderna: para onde caminha o processo?. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 64, 1 abr. 2003. Disponível em: . Acesso em: 28 fev. 2011. 80 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos da teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2001. pág. 9 81 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento. – 4. ed. reimpr. – São Paulo: Atlas, 2008. pág. 160 82 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento. – 4. ed. reimpr. – São Paulo: Atlas, 2008. pág. 160-161 21 2.4. Espécies de Processos – Aspectos Gerais Elpídio Donizzeti, de forma clara e bem colocada estabelece as diferenças básicas entre as formas de tutelas jurisdicionais que pode o Estado prestar: A tutela cognitiva ( ou de conhecimento) é aquela que vai declarar a quem pertence o direito postulado em juízo. Mas a declaração desse direito não garante ao seu portador sua total satisfação, quando não há da parte “perdedora” o cumprimento dessa obrigação. Quando não há a realização da satisfação de um direito já acertado em juízo, necessário será buscar a tutela executiva, afim de se ter finalmente o direito acertado. Por fim, a tutela cautelar, com sua função acautelatória, urgente que visa buscar a 83 efetividade de outra tutela, seja ela cognitiva ou executiva. 2.5. Processo da Ação de Alimentos. Lei 5.478/68 Para um melhor entendimento sobre o direito aos alimentos é relevante o conhecimento sobre a Ação de Alimentos, de que forma ocorre seu processamento. Importante inovação ocorreu no ordenamento jurídico brasileiro com a entrada em vigor da Lei n° 5.478/68, que veio para disciplinar o direito a alimentos, essa norma traz em seu bojo disposições de ordem tanto civil como penal, processual e até administrativa84. Nem é necessário justificar porque a Lei de Alimentos dispõe de um rito especial e procedimento abreviado, ela visa dar cumprimento a um direito que exige um adimplemento imediato, direito que garante a vida, a sobrevivência.85 2.5.1. Cabimento Cabe a ação de alimentos quando o autor, ou autores, que de forma amigável não conseguem o necessário para sua subsistência, necessitarem que seja fixado judicialmente pensão alimentícia.86 83 DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 10ª ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. pág. 10 84 ARAÚJO JÚNIOR, Gediel Claudino de, Prática no Processo Civil. 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 2010. pág.28 85 DIAS, Maria Berenice. Alimentos e presunção da necessidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponível em: . Acesso em: 1 abr. 2011 22 No entender de Venosa, trata-se de: Uma ação que compete a uma pessoa a exigir de outra, em razão de parentesco, casamento ou união estável, os recursos de que necessita para 87 subsistência, na impossibilidade de prover por si o próprio sustento. 2.5.2. Base Legal O direito a alimentos encontra-se nos arts. 1.694 a 1.710 do Código Civil, já a “ação de alimentos” encontra sua disciplina na Lei 5.478/68.88 2.5.3. Procedimento O rito a ser seguido para ação de alimentos é especial e sumaríssimo e desenvolve-se da seguinte forma: 2.5.3.1.Petição inicial (art. 3°, Lei n° 5.478/68) Além de preencher os requisitos previstos no art. 282 e 283 do Código de Processo Civil, deve o requerente expor suas necessidades e possibilidades do requerido, além do pedido de alimentos provisórios.89 2.5.3.2.Citação (art. 5°, §2°, Lei 5.478/68) Será o requerido citado para comparecer à audiência de conciliação, instrução e julgamento.90 86 ARAÚJO JÚNIOR, Gediel Claudino de, Prática no Processo Civil. 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 2010. pág.28 87 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 8 ed. 2. reimpr. – São Paulo: Atlas, 2008. pág. 373 88 ARAÚJO JÚNIOR, Gediel Claudino de, Prática no Processo Civil. 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 2010. pág.28 89 ARAÚJO JÚNIOR, Gediel Claudino de, Prática no Processo Civil. 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 2010. pág.29 90 ARAÚJO JÚNIOR, Gediel Claudino de, Prática no Processo Civil. 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 2010. pág.29 23 2.5.3.3.Audiência de Conciliação, Instrução e Julgamento Comparecendo as partes, o juiz tentará a conciliação, que, se restando frutífera, será reduzida a termo e homologada por sentença. Não sendo possível a conciliação, o juiz tomará o depoimento pessoal das partes e testemunhas, dará a palavras aos advogados das partes e ao representante do Ministério Público, após tentará ainda uma nova proposta de conciliação, preferindo sua decisão em seguida. Importante salientar que o não comparecimento do autor implica em arquivamento do pedido, e a ausência do réu em revelia.91 Ainda sobre o tema, Carlos Roberto Gonçalves dispõe sobre meios que dispões o credor de alimentos para garantir o seu direito à pensão alimentícia: a) ação de alimentos, para reclamá-los (Lei n. 5.478/68); b) execução por quantia certa (CPC, art. 732); c) penhora em vencimentos de magistrados, professores e funcionários públicos, soldo de militares e salários em geral, inclusive subsídios de parlamentares (CPC, art. 649, IV); d) desconto em folha de pagamento de pessoa obrigada (CPC, art. 734); e) reserva de aluguéis de prédios do alimentante (Lei n. 5.478/68, art. 17); f) entrega ao cônjuge, mensalmente, para assegurar o pagamento de alimentos provisórios (Lei n. 5.478/68), art. 4°, parágrafo único), de parte da renda líquida dos bens comuns, administrados pelo devedor, se o regime de casamento for o da comunhão universal de bens; g) constituição de garantia real ou fidejussória e de usufruto (Lei n. 6.515/77, art. 21); h) prisão do 92 devedor (Lei n. 5.478/68, art. 21; CPC, art. 733) . Importante observar nos ensinamentos do citado autor que, por ser de procedimento especial, concentrado e mais célere, na ação de alimentos é necessário: “a apresentação de prova pré-constituida do parentesco (certidão de nascimento) ou do dever alimentar (certidão de casamento ou comprovantes do companheirismo). Quem não puder fazê-lo, terá de ajuizar ação originária.” 93 91 ARAÚJO JÚNIOR, Gediel Claudino de, Prática no Processo Civil. 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 2010. pág.29 92 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume VI: Direito de Família. 2 ed. rev. e atual., 2006. pág. 488 93 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume VI: Direito de Família. 2 ed. rev. e atual., 2006. pág. 489 24 3. DO PROCESSO DE EXECUÇÃO 3.1. Evolução Histórica Como já discutido, no direito romano antigo o magistrado era apenas um jurisconsulto que as partes concordavam em submeter seus interesses às suas decisões, ele não tomava as medidas executivas, somente liberava a atividade do credor em cobrar o devedor, uma vez que sua atividade era de natureza privada94 A execução mais antiga não possuía o caráter patrimonial, ela se fazia na pessoa do devedor; era o próprio corpo do devedor o objeto da execução (“que poderia ser preso, reduzido à condição de escravo ou até mesmo morto em razão de suas dívidas” 95 ). O primeiro passo na execução patrimonial foi o pignoris capio, que consistia na apreensão de bens como pena, essa forma de execução era o privilégio somente de algumas categorias sociais, mesmo assim ainda existia a possibilidade de execução pessoal em determinadas situações. Num outro momento histórico (a partir da Lex Aebutia – 111 a.C.) começam a surgir as forma de execução patrimonial. No período da cognitio extra ordinem, com uma maior intervenção oficial decorrente da força do império, que exercia a atividade pública, ocorria a apreensão dos bens que eram vendidos até o limite do crédito, aqui a execução era individualizada e limitada a certos bens.96 Sobre o tema, Vicente Greco dispõe ainda que: De qualquer forma, predominou a idéia, no direito romano primitivo, de que a execução tinha a finalidade de coagir a vontade do devedor para constrangê-lo a solver sua dívida e não a finalidade de satisfazer o crédito, 97 objetivo que predomina no direito moderno. 94 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3: (processo de execução a procedimentos especiais) / Vicente Greco Filho. – 17. ed. ver. e. atual. – São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 9 95 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil V. II. 16 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. pág. 147 96 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3: (processo de execução a procedimentos especiais) / Vicente Greco Filho. – 17. ed. ver. e. atual. – São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 9-10 97 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3: (processo de execução a procedimentos especiais) / Vicente Greco Filho. – 17. ed. ver. e. atual. – São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 10-11 25 3.2. Tutela Jurisdicional da Execução. Autonomia. Objetivo Como já dito no Capítulo 2 deste estudo, na existência de controvérsias de interesses os cidadãos recorrem à jurisdição estatal para satisfação de suas pretensões, e que para isso sê dê de forma plena, podem ser necessárias duas ou mais tutelas jurisdicionais distintas: a de conhecimento, a de execução e/ou a cautelar. A tutela de conhecimento visa a declarar o direito, solucionando o conflito estabelecido entre as partes. Mas, na hipótese da parte “vencedora” deste direito não tê-lo satisfeito por um inadimplemento da outra parte, deverá buscar a tutela executiva e proceder com a execução do direito material concedido à ele por sentença, através do título executivo judicial que foi formado ao final do processo de conhecimento, fazendo dessa forma cumprir a sentença98. Existem também situações em que o direito já está garantido, neste caso não há a necessidade da tutela de conhecimento, a obrigação já está descrita no titulo executivo extrajudicial, e diante do inadimplemento, cabe ao portador deste titulo recorrer diretamente à tutela executiva, através de um processo autônomo – processo de execução.99 Para Carreira Alvim “através do processo de execução, reverte-se com maior intensidade a função estatal de autuar o direito objetivo ao caso concreto”. 100 O objetivo da tutela jurisdicional é dar ao detentor de um título, seja judicial ou extrajudicial, o direito de ver cumprida a obrigação a qual tem direito. Para isso o Estado vai valer-se de atos de força para coagir o devedor a cumprir com a obrigação inadimplida. Tais atos são os chamados “atos de império”, por eles pode o Estado invadir a esfera patrimonial do executado, a fim de atingir a satisfação devida 98 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência: Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 2006. pág. 22 99 REIS, Nazareno César Moreira. O procedimento na execução por quantia certa por título extrajudicial contra devedor solvente. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1545, 24 set. 2007. Disponível em: . Acesso em: 18 mar. 2011 100 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos da teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2001. pág. 306 26 ao exeqüente, ou hipóteses restritivas, impondo ao executado restrições ao seu direito de ir e vir (prisão civil de devedor das obrigações de natureza alimentícia). 101 O advento da Lei 11.232/2005, que incluiu o Capítulo IX do Código de Processo Civil, relativo à Liquidação de Sentença, trouxe uma modificação na prestação da tutela executiva fundada em título executivo judicial. Antes de sua promulgação havia dois processos: o de conhecimento e de execução. Cabia ao detentor do título executivo judicial diante do inadimplemento voluntário do vencido intentar outro processo mediante nova provocação da parte interessada, para enfim poder ter seu direito garantido.102 Com a nova lei, a execução fundada em título executivo judicial passou a ser uma extensão necessária da atividade prestada na tutela de conhecimento, fazendo cumprir de forma automática o cumprimento de sua decisão, essa inovação ficou denominada pela doutrina como “processo sincrético”. Dessa forma, mais exato é afirmar que com a Lei 11.232/2005 as duas tutelas jurisdicionais disponíveis (conhecimento e execução) juntam-se em um único processo, sendo uma fase de conhecimento e outra executiva, diante do inadimplemento voluntário da decisão.103 Importante ressaltar que a modificação trazida por essa norma não modificou o processo de execução fundado em título extrajudicial, para esses títulos o processo ainda é autônomo, como já debatido em momento anterior. Sobre o tema discorre Luiz Fux que: O direito à execução que por cumprimento da sentença quer calcado em título extrajudicial não é senão esse poder de provocar o Estado para que, às custas do patrimônio do devedor, se satisfaça o credor. Esta é a razão pela qual, na execução por quantia certa, o “suposto devedor” é convocado 104 ou instado para efetuar o pagamento e não para se defender. 101 OLIVEIRA, Allan Helber de. Processo civil 2: processo de execução/Allan Helber de Oliveira e Marcelo Dias Gonçalves Vilela. – 4 ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008. – (Coleção curso & concurso/ Coordenação Edilson Mougenot Bonfim). pág. 5-6 102 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos da teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2001. pág. 306 103 COUTO, Thiago Graça. O processo sincrético e o novo conceito legal de sentença. Disponível em: . Acesso em: 3 mar. 2011 104 FUX, Luiz. O novo processo de execução (o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial) – Rio de Janeiro: Forense, 2008. pág. 24 27 3.3. Princípios específicos do Processo de Execução 3.3.1. Princípio da patrimonialidade A execução deve prevalecer somente sobre o patrimônio do devedor, são seus bens que responderão pelo seu inadimplemento, tal determinação legal105 garante que o devedor deve somente com seu patrimônio responder por suas dívidas e não com restrição de sua liberdade, salvo pelo inadimplemento da obrigação alimentícia. Reforçando esse entendimento Vanucci completa: Na execução de alimentos esse princípio é mitigado, já que, quando o rito for o do art. 733 do Código de Processo Civil, não se buscará o patrimônio do devedor, mas sim a sua liberdade, constringido-o para forçar-lhe a 106 realizar o pagamento. No caso do depositário infiel, decidiu o Supremo Tribunal Federal através da Súmula Vinculante 25, que “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. 3.3.2. Princípio da finalidade ou da máxima utilidade da execução Tem a execução a finalidade de prestar o que está previsto no título executivo. Para Luiz Fux “o credor não deve ser instado a receber coisa diversa daquela que consta do título executivo como compensação pela transgressão” 107. 105 Código de Processo Civil Brasileiro, Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei. 106 VANUCCI, Rodolpho. Execução de alimentos do direito de família: um estudo atualizado e sistematizado em vista das recentes reformas legislativas. 2010. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. 2010. pág. 47 107 FUX, Luiz. O novo processo de execução (o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial) – Rio de Janeiro: Forense, 2008. pág. 27 28 3.3.3. Princípio da dignidade da pessoa humana ou do menor sacrifício do devedor O art. 620, do Código de Processo Civil108 estabelece que dentre todas as formas que se puder promover a execução, será a mesma feita pelo modo menos gravoso ao executado. Tal princípio visa garantir a dignidade da pessoa humana, não pode a execução “reduzir o cidadão devedor ao estado de miserabilidade nem expô-lo à execração social em virtude da execução de débito”.109 3.3.4. Princípio da necessidade do título O título é essencial a qualquer execução ( nulla executio sin titulo), porque só o título torna adequado o processo de execução e suas medidas executivas.110 3.3.5. Princípio da disponibilidade dos atos de execução De acordo com o art. 569, do Código de Processo Civil, tem o credor a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas. Mas essa desistência para Marinoni “não importa renúncia ao direito de executar” 111. Já nos caso de embargos à execução e tratando os embargos de matéria de mérito, podendo resultar na extinção definitiva da execução, a desistência da execução depende de expressa concordância do executado-embargante.112 108 Código de Processo Civil Brasileiro, Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor. 109 OLIVEIRA, Allan Helber de. Processo civil 2: processo de execução/Allan Helber de Oliveira e Marcelo Dias Gonçalves Vilela. – 4 ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008. – (Coleção curso & concurso/ Coordenação Edilson Mougenot Bonfim). pág. 13 110 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3: (processo de execução a procedimentos especiais) / Vicente Greco Filho. – 17. ed. ver. e. atual. – São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 23 111 MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. pág. 593 112 MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. pág. 593 29 3.4. Sujeitos da Execução e Competência 3.4.1. Sujeitos A execução como ação propriamente dita, deve ter em seu bojo o pólo passivo (exeqüente) e o pólo ativo (executado). Dessa forma, aquele que detém o título executivo pode promover a execução forçada, ou seja, pode acessar desde logo o processo de execução. Aquele que é apontado como devedor é o que tem legitimidade para sofrer a execução.113 3.4.2. Juízo competente Em se tratando de execução fundada em título executivo judicial, é competente para processar a execução o juiz da ação principal. No caso de execução fundada em título executivo extrajudicial, em que não há processo anterior fixando competência, será determinada ao intentar o exeqüente com o processo autônomo de execução, a qual será determinada pelas regras gerais relativas ao processo de conhecimento.114 3.5. Títulos Executivos. Certeza. Liquidez. Exigibilidade Título executivo “é a representação documental típica do crédito revestida de força executiva” 115. Para maior parte da doutrina o título é uma representação documental que contém uma obrigação certa, líquida e exigível, para que possa o seu portador 113 MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. pág. 591-592 114 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3: (processo de execução a procedimentos especiais) / Vicente Greco Filho. – 17. ed. ver. e. atual. – São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 19-20 115 MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. pág. 476 30 (credor - exeqüente), exigir sua pretensão.116 Se ausente qualquer dessas qualidades à obrigação, a execução será nula.117 Segundo Luiz Fux: “certa é a obrigação individualizada, resultante do título executivo”.118 Essa certeza vem estampada com a descrição dos elementos do direito declarado, que permitem ao executado saber qual o objeto da obrigação exeqüenda.119 A liquidez está relacionada ao quantum da obrigação, deve ser essa obrigação mensurável, a fim de atingir o escopo satisfativo a que se propõe a execução.120 A liquidação é uma fase que antecede a execução quando o valor ou objeto da condenação não estejam determinados, é dessa forma um procedimento incidental que pode se dá por três modos: por cálculo (art. 475-B, CPC); por arbitramento (art. 475-C, CPC) e por artigos (art. 475-E, C PC).121 3.5.1. Títulos Executivos Extrajudiciais São somente os indicados no art. 585, do Código de Processo Civil. Nesse sentido, a lei enumera numerus clausus. Essa enumeração exaustiva decorre do fato de que esses títulos autorizam que sejam praticados atos de soberania e de incisiva invasão na esfera patrimonial do executado.122 Assim reza o art. 585 do CPC: Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: 116 MALFATTI, Marcio Alexandre; SARRO, Luís Antônio Giampaulo et al. O título executivo extrajudicial e o contrato de seguro de pessoas. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2157, 28 maio 2009. Disponível em: . Acesso em: 13 mar. 2011. 117 MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. pág. 605 118 FUX, Luiz. O novo processo de execução (o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial) – Rio de Janeiro: Forense, 2008. pág. 39 119 OLIVEIRA, Allan Helber de. Processo civil 2: processo de execução/Allan Helber de Oliveira e Marcelo Dias Gonçalves Vilela. – 4 ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008. – (Coleção curso & concurso/ Coordenação Edilson Mougenot Bonfim). pág. 26 120 FUX, Luiz. O novo processo de execução (o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial) – Rio de Janeiro: Forense, 2008. pág. 39-40 121 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos da teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2001. pág. 308 122 MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. pág. 602 31 I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. 3.5.2. Títulos Executivos Judiciais Os títulos executivos jurisdicionais são os seguintes: Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; II – a sentença penal condenatória transitada em julgado; III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; IV – a sentença arbitral; V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. 3.6. Requisitos para promover a execução O direito à execução não é certificada apenas com o título executivo, mas também com o descumprimento da obrigação estampada no título. Assim, uma vez descumprida essa obrigação, tem o exeqüente o pressuposto para realizar a execução ou o cumprimento da sentença. Para Fux: “o título comprova a obrigação [...] Desta sorte, se o juiz, preambularmente, verifica inexistir título, ou inocorrente o 32 inadimplemento, deve extinguir o processo satisfativo”. 123 Vicente Greco observa ainda que “o inadimplemento se dá a partir do vencimento do título ou do momento de sua exigibilidade, daí se produzindo os efeitos decorrentes dessa situação, como por exemplo, os juros”.124 Conclui-se então que, para que possa dar lugar à execução forçada, a obrigação consubstanciada em um título executivo, deve ser certa, líquida e exigível125. 3.7. Espécies de Execução A lei processual civil pátria, ao tratar da execução, trouxe vários procedimentos tendo em vista a natureza de suas obrigações (dar, fazer, não fazer ou entrega de coisa) ou em razão da espécie de título executivo (judicial ou extrajudicial).126 Para o presente estudo faz-se necessário o aprofundamento da execução por quantia certa contra devedor solvente fundada em título executivo judicial, por decisão que fixa o pagamento de alimentos provisórios, proferido em sede de Ação de Alimentos. 3.8. Execução da obrigação de prestação alimentícia A execução da prestação alimentícia está regulada pelos arts. 732 a 735 do Código de Processo Civil, trata-se de modalidade especial de execução por quantia certa conta devedor solvente. Seu procedimento tem características bem peculiares em razão da natureza da prestação cujo cumprimento se pretende. As formas de pagamentos que se pode utilizar são bem amplas, até ao ponto de ter como garantia de pagamento, salários e verbas análogas tidas como impenhoráveis. Importante ressaltar que a coerção pessoal, na figura da prisão civil, também pode 123 FUX, Luiz. O novo processo de execução (o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial) – Rio de Janeiro: Forense, 2008. pág. 33 124 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3: (processo de execução a procedimentos especiais) / Vicente Greco Filho. – 17. ed. ver. e. atual. – São Paulo: Saraiva, 2005. pág. 20-21 125 MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. pág. 599 126 OLIVEIRA, Allan Helber de. Processo civil 2: processo de execução/Allan Helber de Oliveira e Marcelo Dias Gonçalves Vilela. – 4 ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008. – (Coleção curso & concurso/ Coordenação Edilson Mougenot Bonfim). pág. 88-89 33 ser utilizada na execução da prestação alimentícia, fundada em título judicial, que só é possível diante do rigoroso controle dos pressupostos da Ação de Alimentos, sobre o tema Alexandre Freitas Câmara reforça que: Realmente, não se poderia admitir a utilização de um procedimento em que se prevê um meio de coerção tão poderoso como é a prisão civil do devedor sem que tenha havido um prévio controle judicial da existência do dever de 127 alimentar. 3.8.1. Título Executivo e a Obrigação Alimentar Na lição de Humberto Júnior, “para fim de autorizar o cumprimento forçado da sentença, o título executivo por excelência é a sentença condenatória”.128 Em se tratando de execução de alimentos, via de regra ela se faz através de um título judicial por cumprimento de sentença, mas pode também essa obrigação alimentar estar prevista em documentos e contratos na forma pública ou particular129, nesse caso a execução se dará do pelo modo mais comum dos títulos extrajudiciais, ou seja, pelo processo autônomo de execução130. Uma vez que seja reconhecida a obrigação alimentar judicialmente, ela se faz através de um título executivo, que como já visto anteriormente, vai prosseguir em caso de inadimplemento, pela forma simples do cumprimento de sentença, na forma do art. 475-J, do Código de Processo Civil131, mas vale ressaltar que no caso de descumprimento da prestação alimentícia estabelecida em sentença (alimentos definitivos) ou em decisão interlocutória (alimentos provisórios), também poderá ser feita a execução pelos ritos previstos no arts. 732 e 733 ambos do Código de Processo Civil.132 127 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Volume II. 16. Ee. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. pág. 316 128 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência: Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 2006. pág. 64 129 BRASIL. Código de Processo Civil Brasileiro, Art. 585, II 130 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil, volume 1: execução e processo cautelar – 10 ed. ver. e atual. São Paulo: 2006. pág. 223 131 BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação 132 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Processo de Conhecimento – 11 ed. ver. e atual. São Paulo: 2006. pág. 292 34 3.9. Execução dos alimentos provisórios 3.9.1. Conceito, compreensão e disciplina legal dos alimentos provisórios e provisionais A Lei de Alimentos (Lei 5.478/68) em seu art. 4° estipula que ao despachar a petição inicial deverá o juiz fixar desde logo os alimentos provisórios, ou seja, são eles próprios da Lei de Alimentos. Por alimentos provisionais, entende-se que são os consagrados nos arts. 852 a 854, do Código de Processo Civil. Em sua obra Luiz Guilherme Marinoni faz uma análise dos dois institutos: Alimentos são valores que se destinam a fazer frente a toda e qualquer necessidade cotidiana da vida. Alimentos provisórios constituem alimentos urgentes, que satisfazem provisoriamente o direito aos alimentos. Os alimentos provisionais servem-se do procedimento cautelar, mas não possuem semelhante natureza. A fixação dos alimentos provisionais 133 constitui providencia de caráter satisfativo dos direito aos alimentos. Na lição de Cahali, “alimentos provisionais são aqueles concedidos provisoriamente ao alimentário, antes ou no curso da lide principal.” 134 Dessa forma observa-se que no ordenamento jurídico pátrio existem duas possibilidades temporárias para serem utilizadas de acordo com a discricionariedade do autor da ação em curso ou não (cautelar preparatória), ou seja, se a parte intentar ação de alimentos e deles necessita antes do provimento final, caberá solicitar alimentos provisórios, que devem vigir até a sentença final definitiva da ação de alimentos, mas se forem casos expressos em lei, desde que não de alimentos, cabe ao autor solicitar os alimentos provisionais, que via de regra cessam com a sentença dada na ação principal.135 3.9.2. Pressupostos e condições da pretensão provisional Uma vez que a lei assegura a alguém o direito de pedir alimentos, tem ele legitimidade para reclama a provisão alimentar. No caso dos alimentos provisórios, 133 MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. pág. 786 134 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pág. 613 135 Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/751/1/Comentario-a-Lei-N-5478---Lei-Dealimentos/pagina1.html 35 concedidos por disposição do art. 4° da Lei de Alimentos, para sua concessão o fumus boni júris é condição da própria ação, representada pela prova pré-constituida apresentada na ação de alimentos (certidão de nascimento e de casamento), já o periculum im mora é presumido, uma vez que o juiz pode deixar de fixar os alimentos provisórios se a parte assim o requerer. Tratando-se de alimentos provisionais, sua concessão está sujeita à presença do fumus boni juris e do periculum in mora, ou seja, tem o autor que demonstrar a natureza urgente e imprescindível da medida, ressalta-se ainda que neste caso sua concessão se sujeita ao prudente arbítrio do juiz136. Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRÂNSITO. ALIMENTOS PROVISIONAIS. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. INDEFERIMENTO. Inexistindo prova suficientemente robusta a ensejar a culpa exclusiva do agravado pelo sinistro que vitimou o cônjuge e pai dos agravantes, não há como arbitrarem-se alimentos em antecipação de tutela. Inexistência dos requisitos necessários à concessão da medida. Decisão mantida. MONOCRÁTICA. SEGUIMENTO NEGADO EM DECISÃO 137 São passíveis de execução tanto os alimentos provisórios, quanto os provisionais, fixados liminar ou incidentalmente. Pode o credor utilizar dos procedimentos distintos previstos no Código de Processo Civil, seja para a cobrança das parcelas vencidas há mais de três meses ou para a dívida mais recente, mas o pedido será levado aos moldes da execução provisória (art. 475-O, CPC), tudo para não obstaculizar o andamento da ação.138 3.9.3. Termo inicial A questão a ser debatida é saber qual o dia a partir do qual são os alimentos provisórios efetivamente devidos? Não é simples e direta a resposta a ess questionamento. O §1° do art. 13 da Lei de Alimentos, que imediatamente após 136 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pág. 622-623 137 BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. AI Nº 70037245651, Décima Segunda Câmara Cível, Relator: Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout, Julgado em 14/07/2010) 138 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, 4. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. pág. 507 36 tratar dos alimentos provisórios e sua revisão, afirma em seu §2° que os alimentos fixados retroagem à data de citação, isso faz com que muitos suponham ser esta exigência estendidas aos alimentos provisórios. Resta claro que há uma divergência de interesses entre o disposto no art. 4° e o entendimento do §2° do art. 13, se considerado o tempo necessário e as dificuldades rotineiras para se efetivar a citação do devedor. Atrelar a execução dos alimentos provisórios à citação é por certo colocar o credor em risco, pois a fome na aguarda.139 Amplo é o entendimento jurisprudencial de que o termo inicial na execução dos alimentos provisórios é citação do devedor de alimentos.140 Francisco Siqueira faz algumas observações importantes sobre o tema: Sendo o direito de receber alimentos inerente à condição humana, não se poderia postergá-lo em razão da pratica de diligencias processuais como, verbi gratia, a juntada do mandato citatório aos autos,eis que o direito nasce no instante mesmo da concepção de seu detentor. Ao tomar conhecimento da necessidade do credor alimentar, o Estado, exercendo a Jurisdição, na verdade, ao fixar os alimentos provisórios, apenas declara o quantum, sendo o direito pré-existente e a urgência de efetivá-lo constitucionalmente assegurada (Constituição Federal, Artigo 5º, LXVII ). Portanto, os alimentos provisórios são devidos desde sua fixação pelo juiz, isto é, desde logo na linguagem do legislador, ao tratar do despacho 141 inicial. Não sendo por essa razão nos ensinamentos do citado autor, que a Súmula 309 do Egrégio Tribunal de Justiça, teve seu enunciado alterado para que o termo inicial da ação de execução retroagisse para a data do ajuizamento da mesma, “em prejuízo à citação que, como entendemos, pouca relevância tem no direito aos alimentos provisórios.” 142 139 SIQUEIRA, Francisco Almeida Prado Rocha de. Da execução imediata dos alimentos provisórios. Disponível em: http://www.fiscolex.com.br/doc_1123185_DA_EXECUCAO_IMEDIATA_ALIMENTOS. aspx . Acesso em 25 mar. 2011. 140 BRASIL, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, APC20090110926283, Relator ROMEU GONZAGA NEIVA, 5ª Turma Cível, julgado em 01/09/2010, DJ 21/09/2010 p. 199; TJDFT: 20090110976569APC, Relator JOÃO MARIOSA, 3ª Turma Cível, julgado em 20/05/2010, DJ 04/06/2010 p. 140/ 141 SIQUEIRA, Francisco Almeida Prado Rocha de. Da execução imediata dos alimentos provisórios. Disponível em: http://www.fiscolex.com.br/doc_1123185_DA_EXECUCAO_IMEDIATA_ALIMENTOS. aspx . Acesso em 25 mar. 2011. 142 SIQUEIRA, Francisco Almeida Prado Rocha de. Da execução imediata dos alimentos provisórios. Disponível em: http://www.fiscolex.com.br/doc_1123185_DA_EXECUCAO_IMEDIATA_ALIMENTOS. aspx . Acesso em 25 mar. 2011. Grifo no original 37 Tem se posicionado o Superior Tribunal de Justiça de forma a se concluir pela importância dos alimentos provisórios e seu termo inicial, tanto assim que a Quarta Turma do Egrégio Tribunal veio a reformar um acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que extinguiu a cobrança de mensalidades de pensão alimentícia provisórias não pagas pelo ex-marido à ex-mulher, depois de julgar a ação de alimentos improcedente. Com o voto do relator, a Turma reiterou que: “a decisão judicial que fixa os alimentos provisórios produz efeitos imediatos, integrando ao patrimônio do alimentando um direito que, embora provisório, é existente, efetivo e juridicamente protegido”.143Resta claro que ainda que a data da concessão da liminar é sim o termo inicial, senão é dessa forma que entendeu o relator da Quarta Turma, Ministro Aldir Passarinho, em seu voto: O acórdão recorrido contraria diversos julgados do STJ que já concluíram que a sentença que desconstitui o direito ao recebimento de alimentos provisionais fixados por decisão judicial não tem efeito retroativo, sendo obrigatório o pagamento de alimentos referentes ao período compreendido 144 entre a concessão de liminar e a sentença. A Lei de Alimentos em seu art. 4° determina que ao despachar a inicial o juiz fixará desde logo os alimentos provisórios, tal determinação como já demonstrado, independe da citação do alimentante, “essa possibilidade de fixação de ofício dos alimentos provisórios tem algumas razões. Primeiro, pode-se dizer que, em sede de alimentos, o periculum in mora é presumido, dada a ligação íntima com a vida”145, tanto que se o alimentante possuir emprego fixo será determinada a expedição de ofício ao empregador para proceder com os descontos independentemente da citação do réu, nesta situação condicionar a exigibilidade dos alimentos ao ato citatório é indubitavelmente um tratamento discriminatório entre os devedores de tal encargo.146 Maria Berenice em seu entendimento vai além: 143 Pensão Alimentícia tem efeito retroativo. Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=90321. Acesso em 28. Mar. 2011. 144 Pensão Alimentícia tem efeito retroativo. Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=90321. Acesso em 28. Mar. 2011. 145 VANUCCI, Rodolpho. Execução de alimentos do direito de família: um estudo atualizado e sistematizado em vista das recentes reformas legislativas. 2010. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. 2010. pág. 121. 146 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, 4. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. pág. 489. 38 Mantendo o devedor vínculo empregatício, ao fixar os alimentos, o juiz oficia ao empregador para que ele dê início ao desconto da pensão na folha de pagamento do alimentante. Os descontos passam a acontecer mesmo antes da citação do réu. Não dispondo o devedor vínculo laboral, não há como lhe conceder distinto prazo e admitir que comece a pagar os alimentos somente após ser citado. Descabido tratamento discriminatório: além de deixar o credor desassistido, estar-se-ia incentivando o devedor a 147 esquivar-se da citação e esconder-se do Oficial de Justiça . Na lição de Cahali: Evidentemente, não podem os alimentandos depender de eventual localização de quem deva cumprir deveres decorrentes da lei, para assumirem a certeza de fazer crédito ao valor fixado de antemão; assim são 148 devidos desde o primeiro arbitramento. Sendo os alimentos destinados às necessidades vitais, seu beneficiário não tem o mesmo fôlego para aguardar as etapas decorrentes da satisfação do direito em geral, sendo assim que o procedimento desta execução é dotada de meios executivos especiais.149 Enani Fidelis frisa ainda que “o pagamento de pensão alimentar, por questão de ordem pública, deve ser o menos retardado possível.” 150 Ainda sobre o tema, preleciona Maria Berenice que: Os alimentos são devidos a partir do momento em que o juiz os fixa. Equivocado o entendimento que, invocando o § 2º do art. 13 da Lei de Alimentos, sustenta que os alimentos provisórios se tornam exigíveis somente a partir da citação do devedor. Não há como sujeitar o pagamento ao ato citatório. Desempenhando o devedor atividade assalariada, ao fixar os alimentos, o juiz oficia ao empregador para que ele, desde logo, dê início ao desconto da pensão na folha de pagamento do alimentante. Os descontos passam a acontecer mesmo antes da citação do réu. Porém, não dispondo o alimentante de vínculo laboral, não há como lhe conceder prazo distinto para iniciar o pagamento dos alimentos, qual seja, só após ser citado. Descabido tratamento diferenciado. Além de deixar o credor desassistido, estar-se-ia incentivando o devedor a esquivar-se da citação, a 151 esconder-se do Oficial de Justiça. 147 DIAS, Maria Berenice. Termo inicial da obrigação alimentar. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=270. Acesso em: 02 abr. 2011. 148 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pág. 630 149 FUX, Luiz. O novo processo de execução (o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial) – Rio de Janeiro: Forense, 2008.pág.439 150 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil, volume 1: execução e processo cautelar – 10 ed. ver. e atual. São Paulo: 2006. pág. 294 151 DIAS, Maria Berenice. Termo inicial da obrigação alimentar na ação de alimentos e investigatória de paternidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1241, 24 nov. 2006. Disponível em: . Acesso em: 8 mar. 2011. 39 Esse é também o entendimento do TJDFT: DIREITO DE FAMÍLIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. CORRETA FIXAÇÃO. TERMO INICIAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Lei nº 5.478/68 (Lei de Alimentos), autoriza o juiz, ao despachar a inicial, a fixar desde logo alimentos provisórios (art. 4º). No mesmo sentido, é assente o entendimento no sentido de que, tão logo fixados os alimentos provisórios, pode o juiz, de imediato, oficiar ao empregador para o desconto do percentual fixado, independentemente da citação do devedor, a qual pode demorar a se efetivar, em franco prejuízo para o alimentando. 2. Entendimento contrário configuraria extrema desvantagem para o menor, ainda mais ante o fato de que o alimentante possui vínculo empregatício e a execução dos alimentos é obtida mediante simples oficio ao seu órgão empregador. Sobreleva na espécie o princípio do integral interesse da criança e do adolescente. 3. Recurso desprovido. 152 _____________________________ AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALIMENTOS PROVISÓRIOS - CORRETA FIXAÇÃO - TERMO INICIAL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1)- Fixando o julgador monocrático, em obediência ao artigo 4°, da Lei 5.478/68, alimentos provisórios, com a observância da necessidade do alimentado e a possibilidade do alimentante, correta se mostra a decisão, e por isso mesmo não reclama reforma. 2)- Em se tratando de alimentos provisórios, são eles devidos da data de sua fixação, e não da citação. 3)- Recurso conhecido e improvido. 153 Retornando às palavras de José Afonso da Silva sobre a dignidade da pessoa humana e visto que o Direito Constitucional é o informador dos princípios e conceitos que regem qualquer outro direito da ordem jurídica, não pode prosperar a idéia de que a falta de citação na execução dos alimentos provisórios seja sobreposta ao direito de receber alimentos e com isso manter a dignidade de quem desses alimentos tanto necessita.154 Como já debatido, o encargo alimentar, nasce com o poder familiar, com a obrigação de cuidar dos filhos o qual procedeu com o registro, ou seja, está o pai ou a mãe mais que ciente de suas obrigações inerentes ao poder familiar, de 152 BRASIL, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. AGI20080020149998, Relator MARIO-ZAM BELMIRO, 3ª Turma Cível, julgado em 25/03/2009, DJ 14/04/2009 p. 68 153 BRASIL, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. AGI 20050020044641, Relator LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS, 5ª Turma Cível, julgado em 17/10/2005, DJ 09/03/2006 p. 113 154 MATILE, Rachel do Nascimento. Dos Alimentos e do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.Disponível em:. http:\www.femparpr.org.br\artigos\upload_artigos\rachel do nascimento matilde.pdf. Acesso em: 30 mar. 2011. 40 assegurar sustento e educação aos filhos155. O Código Civil em seu artigo 1.579, caput156 garante que encerrada a convivência familiar entre os cônjuges os deveres para com os filhos permanecem. Assim, para Maria Berenice Dias: No dia em que o genitor sai de casa, deve pagar alimentos em favor do filho. O que não pode é, comodamente, ficar aguardando a propositura da ação alimentar e, enquanto isso, quedar-se omisso e só adimplir a 157 obrigação após citado. Esclarece ainda a doutrinadora: A exigência da prévia citação do réu e da dilação probatória para a concessão dos alimentos provisórios afronta expressa disposição da lei que determina a concessão de alimentos provisórios em sede liminar. Não se pode olvidar que a obrigação alimentar existe, sendo preferível fazer alguém que deve pagar a deixar quem necessita aguardando a instrução do feito 158 para obter os alimentos. O TJRS em várias de suas decisões acerca do tema vem decidindo que o termo inicial dos alimentos provisórios é da fixação pelo juiz, independentemente de citação, tal entendimento está refletido nos trechos de alguns julgados dessa corte: Os alimentos provisórios são devidos desde o momento em que fixados, independentemente da citação do devedor. O entendimento encontra amparo no fato de que não há como condicionar \a exigibilidade dos alimentos à efetiva ciência do alimentante por meio do ato citatório, sob pena de arrastar-se o termo inicial da prestação alimentar por tempo indeterminado, visto que nem sempre há êxito imediato em proceder à citação. Uma vez fixados os alimentos provisórios, estes são devidos desde logo, ainda que deles não tenha tido ciência o devedor. Isso porque a fixação dos alimentos initio litis detém natureza acautelatória, cujos efeitos se propagam desde logo. Tanto é que, possuindo o alimentante emprego fixo, é praxe judicial a determinação de imediata expedição de ofício ao empregador, para que passe a proceder aos descontos em folha de pagamento, 159 independente do ato citatório. _____________________________ A mora, em se tratando de alimentos provisórios, não segue às regras processuais comuns, não se vinculando à citação do devedor. Configurando-se como provedor da entidade familiar, a mora se constitui 155 DIAS, Maria Berenice. A exigibilidade da obrigação alimentar. Clubjus, Brasília-DF: 30 mar. 2008. Disponível em: . Acesso em: 02 abr. 2011. 156 Código Civil Brasileiro, Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. 157 DIAS, Maria Berenice. Termo inicial da obrigação alimentar na ação de alimentos e investigatória de paternidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1241, 24 nov. 2006. Disponível em: . Acesso em: 8 mar. 2011. 158 DIAS, Maria Berenice. Alimentos e presunção da necessidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponível em: . Acesso em: 1 abr. 2011 159 BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, AI 70039800123, Sétima Câmara Cível, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 10/11/2010 41 quando este deixa de prover a manutenção daqueles que dele dependem economicamente. Por tais fundamentos, os alimentos provisórios são exigíveis a partir da data em que fixados, sendo desnecessária a comprovação da data da citação na 160 ação de alimentos. _____________________________ Portanto, os alimentos fixados provisoriamente são devidos da data da sua fixação. Aliás, nesse entendimento, orientação da conclusão nº 34 do centro de estudos da Corte, que estabelece que “Alimentos provisórios fixados após a citação não retroagem à data desta, o que somente ocorre com os definitivos.” Por tais fundamentos, os alimentos provisórios são exigíveis a partir da data 161 em que fixados, não da data da citação na ação de alimentos. Sobre a importância dos alimentos provisórios e sua imediata prestação, tem se pronunciado o egrégio Superior Tribunal de Justiça: AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. REDUÇÃO OPERADA PELA SENTENÇA. CÁLCULO DO VALOR DO DÉBITO. PRECEDENTES DA CORTE. 1. Considerando os precedentes da Corte, o valor dos alimentos provisórios é devido desde a data em que foram fixados até a data em que proferida a sentença que os reduziu. 162 2. Recurso especial conhecido e provido, em parte. _____________________________ CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. EXECUÇÃO. POSTERIOR PEDIDO INCIDENTAL DE REVISÃO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS. INCABIMENTO. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO. I. A decisão que fixa os alimentos provisórios produz efeitos imediatos, integrando ao patrimônio do alimentando um direito que, embora provisório, é existente, efetivo e juridicamente protegido. II. Não é razoável que se suspenda a execução de verba alimentar, mesmo que fixada de maneira provisória, pois é inerente à manutenção das alimentadas. Ademais, mesmo que se admita uma futura modificação no valor da pensão provisória, tal decisão não teria o efeito de retroagir seus efeitos para modificar o quantum debeatur executado. Precedentes. 163 III. Agravo desprovido. _____________________________ 160 BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,AC 70027543511, Sétima Câmara Cível, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 10/06/2009 161 BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, AI 70036650281, Sétima Câmara Cível, Relator: Jorge Luís Dall\'Agnol, Julgado em 04/06/2010 162 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, REsp 662754 / MS; Relator(a) Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 22/03/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 18/06/2007 p. 256. Grifo nosso 163 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, AGA 200902296278, ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, 20/10/2010 42 DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. VALORES ALEGADAMENTE PAGOS A MENOR. REVISIONAL DE ALIMENTOS. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO AUSENTE. EFEITO SUSPENSIVO CONCEDIDO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE, EM ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, REDUZIU O VALOR DOS ALIMENTOS. IRRETROATIVIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CRITÉRIO OBJETIVO DE SUCUMBÊNCIA. - Não padece de omissão o acórdão recorrido se o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões pertinentes à resolução da controvérsia, embora sem adentrar expressamente o dispositivo de lei invocado pelo recorrente, notadamente porque o julgador não está adstrito a decidir com base em teses jurídicas predeterminadas pela parte, bastando que fundamente suas conclusões como entender de direito. - A característica da antecipação dos efeitos da prestação jurisdicional garante a eficácia plena da decisão que fixa os alimentos provisórios, isto é, tal decisão produz efeitos imediatos, valendo os alimentos provisórios desde a data em que fixados até aquela em que alterados. 164 Precedente. [...]. Para Rodolpho Vanucci: “o que é preciso ficar claro em termo de alimentos provisórios é que sua fixação se dá apenas em sede de alimentos no rito da lei n. 5.478/68, sendo uma medida própria do procedimento”.165 O rito especial da execução da prestação alimentícia é uma consagração principiológica de que ter um direito requer uma correspondente ação que o assegure, “haja vista que o procedimento é adaptado à urgência que a prestação reclama”. 166 Os alimentos provisórios, desde logo, necessitam de uma eficácia executiva, pois no comparecimento do necessitado ao Estado-juiz e esse sabedor de uma carência existente, não lhe pode negar provimento imediato em favor de diligências e atos processuais secundários.167 Trata-se de perversa inversão de 164 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, REsp 200602660930, NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, 19/12/2007. Grifo nosso. 165 VANUCCI, Rodolpho. Execução de alimentos do direito de família: um estudo atualizado e sistematizado em vista das recentes reformas legislativas. 2010. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. 2010. pág. 122 166 FUX, Luiz. O novo processo de execução (o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial) – Rio de Janeiro: Forense, 2008.pág.441 167 SIQUEIRA, Francisco Almeida Prado Rocha de. Da execução imediata dos alimentos provisórios. Disponível em: http://www.fiscolex.com.br/doc_1123185_DA_EXECUCAO_IMEDIATA_ALIMENTOS. aspx . Acesso em 25 mar. 2011. 43 valores e princípios, a justiça não pode ser mais cúmplice de verdadeiros crimes contra quem só quer ter o direito de sobreviver.168 Importante salientar que existe a possibilidade de alimentos provisórios retroagirem à data da citação, tal situação ocorrerá somente quando na fixação do quantum dos alimentos definitivos em sentença, e, se esse quantum for maior do que o estabelecido provisoriamente tem o devedor de proceder com o pagamento da diferença somente das parcelas vencidas após a citação, as vencidas entre a fixação dos provisórios e a citação permanecem pelo valor provisório.169 168 DIAS, Maria Berenice. Alimentos e presunção da necessidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponível em: . Acesso em: 1 abr. 2011 169 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, 4. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. pág. 490 44 CONCLUSÃO Ao tratar do termo inicial para se promover a execução dos alimentos provisórios, vimos que um dos princípios constitucionais de maior relevância no ordenamento jurídico pátrio, que é o principio da dignidade da pessoa humana, está intimamente ligado ao direito de ser alimentado. A obrigação alimentar que pode decorrer do poder familiar, no caso dos filhos menores, ou da solidariedade, vem sempre com a finalidade de assistir aquele que necessita de amparo. Observou-se ainda que têm os pais o dever de guarda e assistência para com os filhos menores, esse dever que decorre do poder familiar, que dentre outras coisas, visa garantir que mesmo na hipótese de não convivência do casal os direitos dos filhos menores aos alimentos está garantido. A prestação da obrigação alimentar deve ser proporcional à necessidade de quem a reclama e da possibilidade daquele que vem a prestá-la, tudo em nome da dignidade, não pode ser aceitável que aquele que alimenta venha a fazê-lo com um ônus muito maior que possa suportar. A preocupação com tema sempre fez parte na evolução da sociedade. Na sociedade Romana tinha-se a figura do parter famílias, que mesmo não tendo obrigação patrimonial para com os membros de seu grupo familiar, existia uma forma rudimentar de proteção nessa figura. Para o Direito Canônico a obrigação alimentar estava relacionada com a solidariedade e não somente ao vínculo sanguíneo. Na sociedade moderna várias são as formas que cada legislação trata o tema, têm-se na Espanha, Itália e França, que o direito aos alimentos cessa com a morte do alimentante, já em Portugal o cônjuge sobrevivente tem o direito a ser alimentado pelos rendimentos dos bens do cônjuge falecido. Quanto às divergências em relação a execução dos alimentos provisórios, a jurisprudência indica que há controvérsias quanto ao entendimento sobre o termo inicial para sua fixação. Deve prevalecer o entendimento de que é a data da fixação e não a da citação para o cálculo do montante a ser executado, entendimento contrário a esse é 45 resultante de uma interpretação errônea do §1° do art. 13 da Lei de Alimentos, que imediatamente após tratar dos alimentos provisórios e sua revisão, afirma em seu §2° que os alimentos fixados retroagem à data de citação, faz com que muitos suponham esta exigência aos alimentos provisórios. Deve-se sempre ter como foco o bem estar e a dignidade do ser humano, e quando esse que tem direito aos alimentos é menor, onde seus diretos decorrem do Poder Familiar, não pode a interpretação da legislação infraconstitucional afrontar principio constitucional basilar de uma sociedade justa como o princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, pode-se concluir que, cessada a convivência familiar, não cessam os direitos aos alimentos aos filhos menores. O que não se pode é aceitar que mero formalismo legislativo ou entendimento de que o princípio do contraditório e da ampla defesa estejam sendo atingindos pela falta de citação para se promover a execução dos alimentos provisórios. O dever de alimentos para com os filhos menores nasce com a sua concepção e vem a ser reforçado com seu registro, a propositura da Ação de Alimentos é mero formalismo dessa obrigação natural, quaisquer alegações como a falta de citação trata-se apenas de tentativas de escusas de cumprimento de uma obrigação já conhecida do devedor de alimentos. 46 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALDROVANDI, Andrea; FRANÇA, Danielle Galvão de. Transmissibilidade da obrigação alimentar. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 62, 1 fev. 2003. Disponível em: . Acesso em: 6 mar. 2011. ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos da teoria geral do processo. 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