Transcript
PRINCÍPIOS GERAIS DA ADMNISTRAÇÃO PÚBLICA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
2011
NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO: CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO 1- Constituição: é a organização jurídica fundamental de um Estado 2- Estrutura escalonada ou hierarquizada: a pirâmide representa a hierarquia das normas dentro do ordenamento jurídico – A estrutura exige que o ato inferior guarde hierarquia com o ato hierarquicamente superior e, todos eles, com a Constituição, sob pena de ser ilegal e inconstitucional - chamada de relação de compatibilidade vertical. 3- Princípios Constitucionais da Administração Pública: Princípios Explícitos e Implícitos Determina o art. 37, caput, da Constituição Federal que a Administração Pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios: 1. da legalidade, 2. moralidade, 3. impessoalidade, 4. publicidade e 5. eficiência. Porem esses princípios não são os únicos apontados pela doutrina administrativista, fixando os publicistas inúmeros deles. O próprio texto constitucional, no inciso XXI e nos §§ 5° e 6° do art. 37, a outros princípios da Administração Pública (licitação pública, prescritibilidade dos ilícitos administrativos, responsabilidade civil da Administração) além do fundamental princípio da razoabilidade, por ora, denominado de proporcionalidade. 1 – P rincípio da Legalidade O princípio da legalidade encontra fundamento constitucional no art. 5º, II, prescrevendo que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
" a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e exporse à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso" Hely Lopes Meirelles, p. 67.
O Supremo Tribunal Federal, há muito, descreveu duas importantes súmulas corroboradoras do princípio da legalidade, que são: 1. SÚM ULA 346 STF " A A dministração P ública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos." 2. SÚM ULA 473 STF " A A dministração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogálos, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial." 2 – P rincípio da M oralidade A moralidade administrativa como princípio, segundo escreve Hely Lopes Meirelles, "constitui hoje pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública". De acordo com o fundamento na doutrina, não se trata da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, aqui entendida como"o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”. O administrador, ao agir, deverá decidir não só entre o legal e o ilegal, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. A doutrina dá ênfase a noção de moral administrativa, que esta não está vinculada às convicções íntimas do agente público, mas sim à noção de atuação adequada e ética existente no grupo social. Pode- se pensar na dificuldade que ocorre em desfazer um ato, produzido conforme a lei, sob o fundamento do vício da imoralidade. 3 – P rincípio da I mpessoalidade Podemos entender o princípio da impessoalidade, como desdobramento do princípio da igualdade (CF, art. 5º, I), no qual se estabelece que o administrador público deve objetivar o interesse público, sendo, em consequência, inadmitido o tratamento privilegiado aos amigos e o tratamento recrudescido aos inimigos, A impessoalidade rege que Administração Pública não deve ter a marca pessoal do administrador, portanto, os atos públicos não são praticados pelo servidor, e sim pela Administração a que ele serve. 4 – P rincípio da P ublicidade: Assegura a transparência na gestão pública, pois o administrador público não tem posse do patrimônio de que ele cuida, pois é mero delegatário a gestão dos bens da coletividade, possibilitando aos administrados a ciência plena de suas condutas administrativas a publicação em
órgão oficial é requisito de eficácia dos atos administrativos que devam produzir efeitos externos ou impliquem oneração do patrimônio público. O ato administrativo não produzirá efeitos enquanto não for publicado. 5 – P rincípio da Eficiência “Relativamente à forma de atuação do agente público, espera-se o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados; Quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. p.73/74, 1998).
4- Princípios Implicítos na administração Pública: Princípios implícitos, são aqueles do exame lógico do sistema constitucional, em decorrência dos demais princípios. 1. O princípio da segurança jurídica, 2. da supremacia do interesse público, 3. da razoabilidade e 4. da proporcionalidade são alguns dos princípios implícitos do Direito Administrativo. O princípio da segurança jurídica é aquele que vem da própria essência do Estado Democrático de Direito, uma das finalidades do Direito é oferecer um mínimo de estabilidade e certeza no convívio social organizado. Este princípio vai prevenir abalos e surpresas que possam comprometer a orientação jurídica das pessoas, realizando o cumprimento das normas de Direito. O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado : É o princípio geral de Direito pelo qual a Administração Pública sempre deve considerar o interesse da coletividade acima das aspirações particulares. Para qualquer sociedade é o que revela condição de sua própria existência, é um pressuposto lógico do convívio social. O princípio da razoabilidade, a Administração deverá seguir critérios racionais em sua atuação, o senso normal de indivíduos sensatos e respeitáveis seria o ponto crucial para o exercício de suas funções. Isto para que fique entendido que não se admite conduta excêntrica ou incoerente
por parte do administrador, pois o administrador público deve obedecer este princípio. O princípio da proporcionalidade mostra que os atos administrativos só terão válidade se exercidos na extensão e intensidade diretamente proporcional ao atendimento do interesse público inerente a eles. Isso condiz que o excesso na atuação administrativa não reverte em benefício de ninguém, se caso , isso aconteça é declarado ilegitimimo por parte da Administração a adoção de medidas que venham superar o que é necessário a fim de atender a finalidade de sua função. 5- Administração Direta e Indireta, Autarquias e Fundações Públicas: A Administração Pública centralizada ou direta é aquela realizada diretamente pela União, Estados e Municípios que, para isso, temos os ministérios, secretarias, departamentos e outros órgãos. A Administração Pública descentralizada ou indireta é realizada por outras pessoas jurídicas que não se confundem com os entes federados, mas criadas por eles, que são: autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista, associações públicas. Administração Pública Indireta: Conceitos 5.1- Autarquias: No direito positivo1 brasileiro, as autarquias surgiram no Decreto-lei no 6.016, de 22 de novembro de 1943, como sendo o serviço estatal descentralizado com personalidade de direito público, explícita ou implicitamente reconhecida por lei. As autarquias, sendo pessoas jurídicas de direito público interno, são instituídas por lei em sentido estrito, nos termos do art. 37, XIX, da Constituição Federal de 1988. 5.2- Fundações Públicas: O Código Civil dispõe, em seu artigo 40, que as pessoas jurídicas serão de direito público e de direito privado, na fundação ocorre fenômeno diferente, sendo dado a personalidade jurídica a um patrimônio, a um conjunto de coisas, que é direcionado à realização de certos fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade, e vão dar benefício a terceiros estranhos a ela, também não há sócios que se beneficiarem com a fundação. A fundação é, pois, originária do direito privado. O Estado, ao usar da mesma conceituação, passou a criar as denominadas fundações públicas, ou fundações governamentais. Nestes casos podemos dizer que: Administração Indireta (autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista) Podemos, então, apresentar o conceito para a fundação pública: patrimônio destinado pelo Estado ao desempenho de atividades sociais (saúde, educação, cultura...),
dotado de personalidade jurídica, com autonomia
administrativa e vinculação à Administração Direta. 1 - é o Direito escrito, gravado, codificado, difere basicamente do direito natural. É o conjunto de princípios e regras que regem a vida social de determinado povo em determinada época.
Dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 37, XIX, que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação” Atos Administrativos: Conceito, Atributos, Elementos, Classificação, Vinculação e discricionariedade, Anulação, Revogação e Convalidação. 1- Conceitos: Ato administrativo é a declaração jurídica do Estado ou de quem lhe faça determinadas vezes, no exercício de prerrogativas públicas, praticada enquanto comando complementar de lei e sempre passível de reapreciação pelo Poder Judiciário. Ato emanado de órgão competente, no exercício legal de suas funções e em razão destas, é todo aquele que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. 2- Ato administrativo e ato da Administração: 1. Atos da Administração : praticados pelos órgãos ou pessoas ligadas a estrutura do Poder Executivo. Sendo assim,
conjunto formado pelos atos da Administração é um e o
conjunto formado pelos atos administrativos é outro, isto é há atos da Administração que não são atos administrativos e outros que são atos administrativos. •
Atos administrativos que não são atos da Administração: Atos administrativos praticados pelo Poder Legislativo ou Poder Judiciário, na sua função atípica.
•
Atos da Administração que não são atos administrativos: aqueles atos praticados pelo Poder Executivo, exercendo função legislativa ou judiciária. Ex: Medida Provisória.
•
Atos materiais (não jurídicos) são praticados pelo Poder Executivo, enquanto comandos complementares da lei. Ex: Ato de limpar as ruas; Ato de servir um café e etc.
•
Atos regidos pelo direito privado praticados pelo Poder Executivo. Ex: Atos de gestão.
•
Atos políticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo (atos complexos amplamente discricionários praticados com base direta na Constituição Federal). Ex: Sanção ou veto da lei; Declaração de guerra e etc. a estrutura do Poder Executivo.
3- Atributos ou Qualidades Jurídicas do Ato Administrativo: Atributos do ato administrativo: Estes atributos dos atos administrativos surgem em razão dos interesses que a Administração representa quando atua, estando algumas presentes em todos os atos administrativos e outros não. 1. Presunção de legitimidade ou veracidade ou validade ou legalidade. 2. Imperatividade 3. Exigibilidade ou coercibilidade 4. Auto-executoriedade ou executoriedade 1. Presunção de legitimidade (veracidade, validade ou legalidade): é a presunção de que os atos administrativos são válidos, até que se prove o contrário. Trata-se de uma presunção relativa. Ex: Certidão de óbito tem a presunção de validade até que se prove que o “de cujus” esta vivo. 2. Imperatividade: é o poder que os atos administrativos tem de impor obrigações unilateralmente aos administrados, independentemente deles concordarem. Ex: A luz vermelha no farol é um ato administrativo que obriga unilateralmente o motorista a parar, mesmo que ele não concorde. 3. Exigibilidade ou coercibilidade: é o poder que os atos administrativos tem de serem exigidos quanto ao seu cumprimento, sob ameaça de sanção. Vai muito mais que imperatividade, pois traz uma coerção para que se cumpra o ato administrativo. Ex: Presença do guarda na esquina do farol é a ameaça de sanção.
A exigibilidade e a
imperatividade podem ser concomitamente ou primeiro a obrigação e depois a ameaça de sanção, sendo desta maneira a imperatividade é um pressuposto lógico da exigibilidade. 4. Auto-Executoriedade ou Executoriedade (Celso Antonio Bandeira de Mello): é o poder que os atos administrativos têm de serem executados pela própria Administração independentemente de qualquer solicitação ao Poder Judiciário. Vai muito mais que a imperatividade e da exigibilidade. Executar, no sentido jurídico, é cumprir aquilo que a lei pré-estabelece abstratamente. O particular não tem executoriedade, com exceção do desforço2 pessoal para evitar a perpetuação do esbulho 3. Ex: O agente público que constatar que uma danceteria toca músicas acima do limite máximo permitido, poderá lavrar auto de infração, já o particular tem que entrar com ação competente no Judiciário. 2 - Ato judicial praticado por quem foi esbulhado de algum bem. 3 - É o ato pelo qual o possuidor se vê privado da posse, violenta ou clandestinamente, e ainda por abuso de confiança.
4- Elementos do Ato Administrativo: A ausência de quaisquer desses elementos torna o ato administrativo inválido. São eles: 1. competência, 2. finalidade, 3. forma, 4. motivo, 5. objeto. 1. Competência: é a função dada a cada órgão ou autoridade por lei. Tem competência para praticar determinado ato administrativo a autoridade que recebeu essa função da lei, portanto, a competência só pode ser alterada ou retirada por lei. Caracteriza-se por ser: irrenunciável, imprescritível, inderrogável e improrrogável. 2. Finalidade: é o resultado que a administração quer alcançar com a prática do ato. Em sentido amplo, a finalidade é a consecução de um interesse público, desta maneira, o ato administrativo tem sempre uma finalidade pública; de modo estrito, finalidade é o resultado específico que cada ato deva produzir, em lei. 3. Forma: é o modo pelo qual o ato se exterioriza. No Direito público, a regra é a solenidade das formas, a forma escrita, mas, excepcionalmente, há atos verbais, gestos, apitos, sinais luminosos, cartazes e placas. 4. Motivo: é o conjunto de acontecimentos que levam a Administração a praticar o ato. É inconcebível um ato sem motivo, sem justificativa, todavia, a doutrina discute se todos os atos devem ser motivados. 5. Objeto: é o mesmo que conteúdo do ato administrativo, é o que o ato decide, enuncia, diz, dispõe. O objeto deve ser lícito, possível, certo e moral, assim como o ato de direito privado. 5- Classificação dos Atos Administrativos A classificação dos atos administrativos não é tema uniforme entre os doutrinadores. Muitos são os critérios utilizados na classificação e podemos analisar os seguintes: Quanto ao destinatário = Gerais e Individuais. 1. Atos gerais: São expedidos sem destinatário certo e se dirigem a todos que se encontrem na mesma situação abrangida pela norma. São os regulamentos, as portarias, as circulares, as instruções. 2. Atos individuais: São dirigidos a destinatários certos e criam uma situação jurídica particular. Produzem efeitos no caso concreto como nas nomeações, demissões, licenças, desapropriações, etc. Geram direitos subjetivos para seus destinatários e criam encargos administrativos. Se praticados ilegalmente, admitem anulação pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Classificação dos Atos Administrativos: Quanto às prerrogativas da Administração para praticá-los : Atos de Império, gestão e de expediente. 1. Atos de Império: São todos aqueles em que a Administração age de acordo com sua supremacia sobre o administrado ou servidor, sendo impostos unilateral e coercitivamente, independente de autorização judicial. Determina uma situação especial da Administração, em que se expressa a vontade onipotente do Estado. Só pode ocorrer o ato de império na declaração unilateral de vontade da Administração. 2. Atos de gestão: São aqueles praticados pela Administração em condição de igualdade com
o particular. Nesta situação a Administração não atua usando o poder de coerção. 3. Atos de Expediente: São aqueles destinados a dar andamento aos processos aos papéis que tramitam nas repartições públicas à espera de uma decisão da autoridade competente. Geralmente são executados por funcionários subalternos que não têm força de decisão e apenas dão continuidade ao serviço interno da repartição. Quanto à formação dos Atos = Simples, composto e complexo. 1. Simples: decorre da vontade de um único órgão, seja ele singular ou colegiado - exemplo: nomeação pelo Presidente da República, decisão de um Conselho, etc. 2. Complexo: decorre da manifestação de dois ou mais órgãos; de duas ou mais vontades que se unem para formar um único ato. Exemplo: Decreto do prefeito referendado pelo secretário. 3. Composto: manifestação de dois ou mais órgãos, em que um edita o ato principal e o outro será acessório. Exemplo: nomeação de ministro do Superior Tribunal feito pelo Presidente da República e que depende de aprovação do Senado. A nomeação é o ato principal e a aprovação o acessório. Classificação dos Atos Administrativos - Quanto ao conteúdo ou efeitos = constitutivo, declaratório. 1. Constitutivo: é aquele que cria uma nova situação jurídica para o administrado, criando, modificando ou extinguindo o seu direito. Exemplo: dispensa, aplicação de penalidade, revogação; 2. Declaratório: é o ato em que a Administração reconhece um direito existente anteriormente. Exemplo: licença, isenção. Classificação dos Atos Administrativos : Quanto a exequibilidade = perfeito, imperfeito, pendente e consumado. 1. Perfeito: Está plenamente formado e com condições de produzir efeitos. 2. Imperfeito: Está incompleto em sua formação, falta um ato complementar. Exemplo: A falta da publicação do ato. 3. Pendente: Está sujeito a condição para que comece a produzir efeitos. 4. Consumado: Já exauriu seus efeitos. Já não poderá ser atacado, seja pela via da Administração ou pela via do Judiciário. Pode, contudo, gerar a responsabilidade do Estado. Classificação dos Atos Administrativos: Hely Lopes ainda classifica em atos discricionários e atos vinculados: 1. Discricionários: São praticados com liberdade de escolha do seu conteúdo, do seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do seu modo de realização. Fundamentam-se no Poder Discricionário4 da Administração. 2. Vinculados: Sua realização depende das condições impostas pela lei, ficando tolhida a liberdade do administrador. Muitas são as formas de classificação dos atos administrativos. Contudo, as formas retro referidas são as mais importantes.
4 - é aquele que o direito concede à Administração Pública para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha.
6- Vinculação e discricionariedade5 O que distingue os atos vinculados dos discricionários é a existência ou não de liberdade de apreciação do caso concreto pelo agente público. É necessário prestar atenção que discricionariedade não significa ausência de lei a regular a conduta do agente público, ao contrário, agir discricionariamente significa agir utilizando uma liberdade concedida pela própria lei. O agente público, no exercício de discricionariedade, deve basear-se num juízo de conveniência e oportunidade para a prática do ato. Mesmo que essa escolha seja feita pelo agente público. Esse juízo, essa escolha feita pela Administração é o que se chama de mérito administrativo, e o que não pode sofrer a interferência do Poder Judiciário, quando se afirma que o Juiz não pode invadir o mérito da Administração. Existe casos em que a lei define de antemão todos os elementos do ato administrativo, a Administração atua vinculadamente, bastando ao agente verificar a situação de fato descrita pela hipótese legal e dar a única solução possível antevista pela lei. Portanto há casos onde não há margem para a apreciação subjetiva do agente público. Ex: A aposentadoria compulsória aos setenta anos, por exemplo, obriga o departamento de recursos humanos a providenciar o desligamento do funcionário. Porém quando a lei não define previamente os elementos do ato, a Administração atua discricionariamente, dando a capacidade ao agente apreciar o caso concreto para escolher qual solução melhor atenda ao interesse público. Ex: A exoneração de um servidor em cargo de confiança é um ato discricionário. 7- Anulação : Para Miguel Reale6 a “Administração Pública tem o dever-poder de invalidar seus atos viciados, por entender que, quando a nulidade não decorrer de ato doloso nem causar dano ao erário público ou afetar direito ou interesse legítimos dos administrados, não está obrigada a autoridade competente, por falta de disposição legal . Expressa, decretar a invalidação do ato viciado.” Anulação: é a retirada do ato administrativo em decorrência da invalidade (ilegalidade) e poderá ser feita pela Administração Pública (princípio da autotutela) ou pelo Poder Judiciário. Os efeitos da anulação são “ex tunc” (retroagem à origem do ato). “A Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos” (sumula 346 do STF). “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los por motivos e conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvadas em todos os casos, a apreciação judicial” (súmula 473 do STF). - A doutrina e a Jurisprudência têm entendido que a anulação não pode atingir terceiro de boa-fé. Para Hely Lopes Meirelles e Celso Antonio Bandeira de Mello7, “o direito administrativo 5 - A discricionariedade e vinculação são suas formas diferentes de a lei atribuir competências ao agente público. 6 -REALE, Miguel. Revogação e Anulamento do Ato Administrativo.2ª ed., 1980 Rio de Janeiro, Forense, 1980,p.61. 7 - MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 417.
tem um sistema de invalidade próprio que não se confunde com o do direito privado, pois os princípios e valores do direito administrativo são diferentes. No direito privado, o ato nulo atinge a ordem pública e o anulável num primeiro momento, atinge os direitos das partes (Há autores que trazem ainda o ato inexistente), já no direito administrativo nunca haverá um ato que atinja apenas as partes, pois todo vício atinge a ordem pública.” Segundo Hely Lopes Meirelles8, “só há atos nulos no direito administrativo. Entretanto, para a maioria da doutrina há atos nulos e anuláveis, mas diferentes do direito privado. O ato nulo não pode ser convalidado, mas o anulável em tese pode ser convalidado.” – Há ainda autores que trazem o ato inexistente9,. O inexistente é diferente do nulo, pois não gera qualquer consequência, enquanto o nulo gera, isto é tem que respeitar o terceiro de boa-fé.
8- Convalidação: É o ato jurídico que com efeitos retroativos sana vício de ato antecedente de tal modo que ele passa a ser considerado como válido desde o seu nascimento. Ou seja, ou seja, corrigir o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos ao momento de sua execução (efeitos “ex tunc”). O legislador admitiu a existência da convalidação ao afirmar que “Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos quando: importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação do ato administrativo” (art. 50, VIII da Lei 9784/99). Para alguns, a convalidação é fato jurídico em sentido amplo. O tempo pode ser uma forma de convalidação, pois ao ocorrer a prescrição para se anular o ato, automaticamente ele estará convalidado. A convalidação é um dever, por força do princípio da estabilidade das relações jurídicas. Pois deste modo, sempre que um ato possa ser sanado deve ser feito, pois a anulação é uma fonte de incerteza no ordenamento jurídico. Há autores que afirmam que a convalidação é uma discricionariedade. 9- Revogação: é a extinção do ato administrativo discricionário, por questão de mérito, feita pela Administração Pública, preservando os efeitos produzidos no passado (efeitos “ex nunc”).
8 9 - aquele que tem aparência de ato administrativo, mas não é. Ex: Demissão de funcionário morto.
