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FACULDADE INTEGRADA BRASIL AMAZÔNIA-FIBRA
CURSO BACHARELADO EM DIREITO
DISCIPLINA DE DIREITO COMERCIAL II
BENEDITO JUNIOR DE SOUSA AMORIM
CONTRATOS MERCANTIS
BELÉM/PA
2009
BENEDITO JUNIOR DE SOUSA AMORIM
CONTRATOS MERCANTIS
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Integrada Brasil Amazônia, como requisito para obtenção de nota ao 2º NPC, da disciplina Direito Comercial II, sob orientação do Prof. Ms. Denis Leite Rodrigues.
BELÉM/PA
2009
Sumário
INTRODUÇÃO 3
1- ALIENAÇÃO FINDUCIARIO 4
Conceito 4
Disciplina Jurídica 5
Constituição 5
1.3.1- Subjetivos: 5
Direitos e Deveres das partes 7
2.1.1- Direitos e Obrigações do Fiduciante 7
Direitos: 7
Obrigações: 7
Direitos e deveres do fiduciário: 8
Direitos: 8
Deveres: 9
Espécies 10
Extinção 10
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 18
INTRODUÇÃO
Na exploração da atividade empresarial, o empresário individual ou a sociedade empresarial fazem vários contratos. Inserir capital em uma empresa pressupõe a celebração de contrato bancário. Para adquirir insumos, é preciso contratar a aquisição de matéria-prima, eletricidade ou mercadorias para revender. É preciso contratar empregados (CLT), prestadores de serviços de serviços autônomos ou empresa de fornecimento de mão-de-obra (terceirizada). A aquisição de tecnologia é feita por contratos industriais. Às vezes precisa locar um imóvel, fazer leasing de veículos e equipamentos e fazer seguro. Também celebra contrato com consumidores ou outros empresários. Normalmente negocia créditos com bancos, mediante descontos ou factoring.
Os contratos são mercantis quando os dois contratantes são empresários. Se classificam entre os cíveis ou os sujeitos ao CDC (Código de Defesa do Consumidor), dependendo das condições dos contratantes. Se os empresários são iguais, sob o ponto de vista de sua condição econômica, o contrato é cível; se desiguais (um deles está em situação de vulnerabilidade econômica frente ao outro), o contrato será regido pelo CDC.
ALIENAÇÃO FINDUCIARIO
Conceito
Há atualmente diversos conceitos que procuram definir precisamente o instituto de alienação fiduciária.
De acordo com Maria Helena Diniz, alienação fiduciária "consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem infugível, como garantia de seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação ou melhor, com o pagamento da dívida garantida "
Para Orlando Gomes, alienação fiduciária "é o negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire, em confiança, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-lo quando se verificar o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação"
Disciplina Jurídica
É um negócio uno, embora formado por duas relações jurídicas, ou seja Uma obrigacional, que seria o débito contraído; Uma real que se expressa pela garantia.
É um ato de alienação temporária ou transitória, pois está subordinada a uma condição resolutiva, quer dizer que a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante, com o implemento da condição. Isto é, o alienante que transferiu a propriedade fiduciária, readquire com o simples pagamento da dívida (C.C. art. 647 e 648).
Constituição
1) Subjetivos: Pode alienar em garantia qualquer pessoa, física ou jurídica , podendo ser de direito público ou privado.
Não é privilégio apenas das sociedades financeiras, pois pode ser usado por pessoas particulares, físicas ou jurídicas e por pessoas de direito público.
As pessoas que participarem desse instituto jurídico tem que estar de capacidade genérica, ou seja, os atos da vida civil, etc.
2) Objetivos : O art. art. 66 da lei 4728/66 alterada pelo Dec. Lei 911\69, diz que só pode a alienação fiduciária ser constituída sobre bens móveis infungíveis.
Todavia, há quem pense que coisas móveis fungíveis poderia ser objeto desse instituto.
Observamos que este diploma legal não contém a disciplina regular do assunto em análise, pois, há autores, como Pontes de Miranda, em seu curso, Tratado de Direito Privado, e atualmente a jurisprudência, tem admitido a existência da validade do contrato de alienação fiduciária sobre bens móveis.
Formais: A alienação fiduciária em garantia requer para sua constituição instrumento escrito público ou particular, independentemente do valor, devendo constar:
1) o total da dívida e sua estimativa;
2) prazo ou época de pagamento ;
3) cláusula penal;
4) descrição do objeto da alienação e os elementos de sua identificação;
5) a taxa de juros, se houver, e comissões permitidas;
6) estipulação de correção monetária com identificação dos índices aplicáveis.
Caso não haja a identificação caberá o ônus da prova contra terceiro ao proprietário-fiduciario.
Só valerá ERGA OMNES se estiver arquivado no registro de títulos e documentos do domicílio do credor.
Caso seja bem imóvel, só valerá com a inscrição pública no registro imobiliário.
Direitos e Deveres das partes
Direitos e Obrigações do Fiduciante
Direitos:
1) Continua na posse direta da coisa alienada em garantia fiduciária;
2) Deverá existir a restituição simbólica do bem dado em garantia, com o pagamento da condição, devendo haver a baixa no registro de títulos e documentos, onde se encontra arquivada. Com a realização do pagamento da dívida, o fiduciante recuperará a propriedade sem que haja alguma atividade do adquirente.
3) Reivindicar o bem uma vez que o adquirente não queira devolvê-lo e ele já tenha realizado o pagamento.
4) O fiduciante terá o direito a receber o saldo da venda se no caso de inadimplência o fiduciário venda o bem acima do valor da dívida.
5) Poderá purgar a mora se já tiver realizado parte do pagamento do financiamento.
Obrigações:
1) Deverá respeitar a alienação fiduciária, pagando pontualmente a sua dívida e com ela os seus acessórios;
2) Manter e conservar o bem alienado, logo deverá defender sua posse de terceiros;
3) Permitir que o credor ou fiduciário fiscalize a qualquer tempo a coisa gravada.
4) Não dispor da coisa alienada fiduciariamente ;
5) Em caso de não adimplemento da sua dívida, deverá ele entregar o bem;
6) Se o produto alcançado pela venda do bem, realizada pelo credor,não for o suficiente para saldar o a dívida, o fiduciante continuará obrigado.
Direitos e deveres do fiduciário:
Direitos:
1) Ser proprietário pro tempore da coisa onerada;
2) Reivindicar o bem alienado fiduciariamente;
3) Vender a terceiro a coisa que adquiriu fiduciariamente;
4) Continuar sendo credor do fiduciante se o preço da venda não der para satisfazer o seu crédito;
5) mover ação de depósito contra;
6) Pedir a devolução da coisa alienada fiduciariamente;
7) Oferecer embargos de terceiro, se o bem foi penhorado por qualquer credor;
8) Requerer a busca e apreensão ;
9) Propor ação possessória;
10) Considerar vencida a dívida se o devedor não pagar uma das prestações ;
Deveres:
1) Proporcionar ao fiduciante o financiamento,empréstimo ou entrega de mercadoria a que se obrigou;
2) Respeitar o uso da coisa alienada pelo fiduciante;
3) Restituir o domínio do bem gravado assim que o fiduciante pagar seu crédito;
4) Empregar o produto da venda da coisa alienada no pagamento do crédito, caso o credor seja inadimplente;
5) Entregar ao devedor o saldo do valor obtido com tal venda;
6) Provar contra terceiros a identidade dos bens de sua propriedade, que estão sendo possuídos pelos devedor;
7) Ressarci as perdas e danos, quando se recusar a receber o pagamento da dívida ou a dar a quitação.
Espécies
Extinção
A extinção da propriedade fiduciária ocorre pelos seguintes motivos:
* Cessação da obrigação principal;
* Perecimento da coisa alienada fiduciariamente;
* Renúncia do credor;
* Adjudicação judicial, remição, arrematação ou venda extrajudicial;
* Confusão ou consolidação;
* Desapropriação;
* Implemento de condição resolutiva;
O art. 802 do Código Civil aplica-se a propriedade fiduciária ante o art. 66,7, da Lei n. 4728, com redação dada pelo Dec. Lei 911.
ARRENDAMENTO MERCANTIL "LEASING"
Conceito
Leasing ou arrendamento mercantil é o contrato pelo qual uma pessoa jurídica (arrendadora) entrega a outra pessoa, física ou jurídica (arrendatário), por tempo determinado, um bem comprado pela primeira de acordo com as especificações ditadas pela segunda, sendo facultada ao arrendatário, ao término do contrato, a compra do bem, mediante o pagamento de um preço residual.
Natureza jurídica
Tem natureza jurídica complexa, constituindo um contrato que compreende uma locação, uma promessa unilateral de venda e, as vezes, um mandato (quando o arrendatário trata diretamente com o vendedor).
Finalidade
É uma modalidade de financiamento, permitindo que o arrendatário disponha de um bem sem a necessidade de imobilizar grande volume de capital, como teria feito no caso de aquisição do bem.
Constituição: é contrato nominado, bilateral, consensual, oneroso, comutativo, por tempo determinado, de execução sucessiva e intuitu personae.
Obrigações do arrendador
Adquirir o bem de alguém; pôr esse bem à disposição do arrendatário, permitindo-lhe uso e gozo, mas mantendo a propriedade; vender o bem ao arrendatário, ao término do contrato, pelo valor prefixado; receber o bem de volta; renovar o contrato, caso o arrendatário venha a manifestar seu desejo de assim o fazer.
Obrigações do arrendatário
Pagar, na forma avençada, as prestações; responder pelo pagamento das prestações, caso der causa ao rompimento do contrato; zelar pela boa conservação do bem que lhe foi entregue; devolver a coisa no término do contrato, caso não opte pela compra nem deseje renovar o contrato.
Especies
Pode ser financeiro ou leasing puro e lease-back ou leasing de retorno; leasing financeiro é a modalidade em que o arrendatário se dedica habitual e profissionalmente a adquirir bens produzidos por terceiros para arrendá-los, mediante pagamento previamente acordado com outra empresa, que deles necessite; lease-back é a modalidade em que uma empresa, proprietária de bem, móvel ou imóvel, vende-o para outra empresa que, logo a seguir, arrenda-o à vendedora.
Extinção do contrato
Pode extinguir-se: pelo decurso do prazo do contrato; pela vontade mútua dos contratantes; pela substituição de uma das partes, respondendo a parte faltante pelos prejuízos causados; pela falência da arrendadora.
FATURIZAÇÃO OU "FACTORING"
Conceito
É o contrato mediante o qual um comerciante (faturizado) cede a outro comerciante (faturizador), em parte ou na totalidade, os créditos de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro o montante desses créditos do segundo, mediante renumeração.
Finalidade
Destina-se à obtenção de capital de giro, sem as dificuldades encontradas nas operações de desconto bancário.
Constituição
O contrato de factoring é real, bilateral, oneroso, de execução sucessiva e de exclusividade; em geral, é também contrato de adesão, já que o faturador costuma utilizar-se de um contrato padrão, já impresso.
Cláusulas essenciais do contrato
a) exclusividade ou totalidade das contas do faturizado;
b) duração do contrato;
c) direito de escolha do faturizador, consistindo em aprovar ou não as contas, aceitando somente as que deseja garantir.
Principais obrigações e direitos do faturizador
Suas obrigações são pagar ao faturizado as importâncias relativas às faturas recebidas e assumir o risco pelo não-pagamento, por parte do devedor; seus direitos são, de recusar-se a aprovar uma fatura apresentada, cobrar as faturas e deduzir sua renumeração das quantias pagas ao faturizado, conforme acordado.
Principais obrigações e direitos do faturizado
Suas obrigações são pagar ao faturizador as comissões relativas ao factoring, submeter ao faturizador as contas cujos créditos tenciona ceder, remeter as contas ao faturizador, da forma convencionada, prestar ao faturizador todas as informações, sobre clientes e sobre o recebimento dos créditos; seus direitos são, receber o pagamento das faturas conforme acordado, transferir faturas não aprovadas ao faturizador, para cobrança, agora na qualidade de mandatário do faturizado e receber do faturizador informações e assistência, para que as relações se mantenham amigáveis.
FRANQUIA OU "FRANCHISING"
Conceito
É o contrato no qual são estabelecidas normas para a comercialização de produtos ou serviços, cuja marca pertence a um empresário, que cede o uso a outrem, por tempo determinado e circunscrito a região geográfica delimitada, em caráter de exclusividade, a outro empresário, fornecendo-lhe o necessário suporte técnico, logístico e operacional, para que desenvolva essa atividade, mediante renumeração.
Franchising de indústria
É o contrato pelo meio do qual o franqueado implanta e opera um operação industrial, seguindo as especificações do franqueador; ex: engarrafamento de bebidas.
Franchising de produtos
É o contrato pelo meio do qual o franqueado vende, em regime de exclusividade, produtos frabicados pelo franqueador.
Franchising de serviços
É o contrato pelo meio do qual o franqueado presta determinado serviço, em regime de exclusividade, com a marca e a tecnologia do franqueador.
Franchising misto
É o contrato por meio do qual o franqueado comercializa, em regime de exclusividade, produtos e serviços com a marca e de acordo com as regras do franqueador.
Elementos fundamentais do contrato
Sessão de uso de marca e tecnologia de atuação, exclusividade no tempo e no espaço e forma de renumeração do franqueador.
Principais características
Destaca-se a independência do franqueado em relação ao franqueador; embora ambos sejam sociedades comerciais, o franqueado tem relativa autonomia empresarial, não sendo sucursal do franqueador; tampouco existe vínculo empregatício entre eles.
Classificação do contrato
O contrato é consensual, bilateral, oneroso, de execução continuada, comutativo e de duração ilimitada; é de natureza estritamente comercial, atípico e híbrido, pois tem inúmeros pontos comuns com outras formas contratuais, tais como concessão exclusiva, fornecimento e distribuição.
SHOPPING CENTER
Conceito
Para Maria Helena Diniz o conceito de Shopping Center seria um centro comercial planejado sob uma administração única, composto de lojas destinadas à exploração comercial e à prestação de serviços, sujeitas a normas contratuais padronizadas, para manter o equilíbrio da oferta e da funcionalidade, assegurando a convivência integrada e pagando de conformidade com o faturamento.
Disciplina Jurídica
Os shopping centers são a natural conseqüência do crescimento das cidades e da também crescente necessidade de o comércio, em economia de mercado e competitividade, unir-se ao lazer. Realidade pertinente à mercancia moderna, objetiva ofertar ao usuário horas de satisfação, assim como de compras, em que as alternativas que lhe são apresentadas, terminam por lhe propiciar o usufruto de umas, de outras, ou de ambas.
Constituição
Direitos e Deveres
Especies
Extinção
CARTÃO DE CRÉDITO
Conceito
O cartão de crédito é um instrumento por meio do qual se dão operações de crédito, é um serviço de intermediação que permite ao consumidor adquirir bens e serviços em estabelecimentos comerciais previamente credenciados mediante a comprovação de sua condição de usuário. Revela-se meio ágil e prático, porquanto evita o risco do transporte de dinheiro e do cheque e proporciona concessão automática de crédito. É uma identificação que possibilita o pagamento à vista dos produtos e serviços, obedecendo a requisitos pré-estabelecidos.
Nelson Abrão, conceitua o cartão de crédito como um documento comprobatório de que seu titular goza de um crédito determinado perante certa instituição financeira, a qual o credencia a efetuar compras de bens e serviços a prazo e saques de dinheiro a título de mútuo. Como se vê, nesta definição está incluída a modalidade que revela a tendência de concentrar dupla finalidade num único cartão bancário, ou seja: cartão de crédito para compra de bens e serviços perante terceiros e cartão de saque e movimentação de conta bancária corrente do titular.
Disciplina Jurídica
Em que pese não seja farta a bibliografia sobre o tema, a questão da natureza jurídica dos cartões de crédito suscitou divergências. Há posições tradicionais que consideram o cartão de crédito como título de crédito, mandato, assunção de dívida ou cessão de crédito, estipulação em favor de terceiro, meio de pagamento, ordem de pagamento e outras mais. Contudo, estudos mais recentes passaram a considerá-lo integrado num sistema contratual, para dar respostas ao feixe de contratos que o compõem.
Gerson Luiz Carlos Branco examina com minúcias a natureza jurídica do cartão de crédito. Estabelece um confronto entre as proposições tradicionais, que se louvam nos institutos jurídicos tradicionais para explicar a natureza jurídica do cartão crédito, tais como o título de crédito, o mandato e a cessão de crédito e a proposição sistemática, à qual inequivocamente e com ardor adere.
Por se configurar um negócio jurídico complexo, a vinculação do cartão de crédito a um daqueles institutos tradicionais se revela insuficiente e reforça a idéia de sistema contratual que o reveste numa configuração jurídica unitária e não separada.
Constituição
Durante a evolução do comércio, que decorreu das modificações sucedidas na economia e na sociedade através dos tempos, novas formas contratuais, como o factoring, a franchising, o leasinge o cartão de crédito, surgiram oriundas da necessidade e da conveniência mercantilistas e foram adaptadas à realidade e sujeitas às leis de cada nação.
As operações bancárias são espécies do gênero contratos bancários, vez representarem os negócios jurídicos firmados entre um particular e uma empresa autorizada a exercer atividades próprias dos bancos, e podem ser classificadas, como bem ensina Nelson Abrão, em essenciais, nas quais as Instituições Financeiras disponibilizam crédito, como no caso do cartão, e em acessórias, caracterizadas pela prestação de serviços.
Orlando Gomes em seu livro Contratos descreve que contrato de cartão de crédito apresentar-se-á como de adesão. Isto porque a organização da atividade bancária, em função da multiplicidade de clientes, impõe a necessidade de padronização das cláusulas contratuais mediante a utilização de formulário uniforme, prevista no contrato de adesão.
Direitos e Deveres
Nelson Abrão, este saudoso e consagrado estudioso do Direito Bancário, embora de passagem fale em sistema de cartão de crédito, dá ênfase e procura analisar separadamente as relações jurídicas entre as partes.
Vê na relação entre o banco emissor e o titular do cartão a configuração de mandato, já que o primeiro se obriga a pagar as despesas feitas pelo titular com o uso da cartão, até um certo limite, reservando-se no direito de ser reembolsado pelo segundo. Interpreta a relação entre o emissor e o fornecedor como promessa de cessão de crédito que este faz àquele.
Nesta relação o fornecedor recebe a indicação dos portadores e tem a garantia de receber o devido por estes, assegurando em retribuição ao emissor o pagamento de uma comissão. Por fim, na relação entre o titular do cartão e o fornecedor vê a caracterização de um contrato normal de compra e venda ou de prestação de serviços, com a diferença de que, no caso, o pagamento se dá com o uso do cartão.
Espécies
Comporta diferentes modalidades. Pode-se cogitar de cartões de saque (cash cards), cartões de crédito (credit cards), cartões de débito (charge cards), cartões de garantia de cheques, cartões de crédito privativos etc.
Extinção
O contrato de cartão de crédito tem prazo fixado para o seu termo, podendo ser renovado tacitamente pela vontade das partes. Pode haver rescisão unilateral quando uma das partes desejar, bem como resilição pelo descumprimento de alguma das cláusulas contratuais.
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ABRÃO, Nelson. Direito Bancário, 4.ª ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998.
ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários, 2.ª ed., Campinas: Bookseller Editora e Distribuidora, 1999.
COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de Direito Comercial. 1º ed., São Paulo: Saraiva, 2005.
DINIZ, Maria Helena Curso de Direito Civil. São Paulo: Ed.Saraiva,1998;
GOMES, Orlando. Direitos reais. 19ª Ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2005.
GOMES, Orlando Gomes - Contratos – 26ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007.
