Direito Administrativo Curso Completo 7 Aulas - Aula - 09

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Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 AULA 09: CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO Olá pessoal, tudo bem? Essa aula será prático-teórica. Explico. Esse é um dos itens menos importante do Edital. Não é costume das organizadoras cobrar em provas, e, quando nos provoca, é com questões mais tranquilas, com menor grau de dificuldade. A não ser, obviamente, que se trate de concurso para a área de Controle, como é o TCU e a CGU. E, por falar em TCU, tivemos a autorização de novas vagas. Mas, por enquanto, força total para o TRT GO. Desejo muito disposição a todos, Vamos que vamos, Cyonil Borges. Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 Parte I – Controle da Administração 1. Fundamento O interesse coletivo é a finalidade maior da Administração Pública, que trabalha para garantir que a sua atuação corresponda ao que espera o titular do patrimônio público: o povo. Por esse motivo a atuação da administração deve ser pautada pela indisponibilidade do interesse público, pelos princípios da administração pública, pela eficiência, pela legalidade, pela legitimidade dos atos, entre outros, e são esses aspectos que são observados pelo controle. Afinal, há de se dar conta ao titular da coisa pública, o povo, para que esse possa verificar se a coisa pública está sendo administrada da forma mais eficiente. Não só o Poder Executivo sofre controle, mas também o Poder Legislativo e o Poder Judiciário sofrem quando atuam atipicamente, ou seja, administrando. A existência de mecanismos de controle do Estado, a contenção deste pelos cidadãos, remonta o Estado de Direito (as leis são elaboradas pelo Estado, e pelo Estado, observadas). Assim, apesar de os Poderes da República ser independentes, a atuação entre eles deve ser harmônica, de maneira que são comuns, nas democracias modernas (como é a brasileira), os sistemas e modelos efetivos de acompanhamento e fiscalização da atividade administrativa do Estado: controle judicial, controle legislativo e controle administrativo. É oportuno registrar que as atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: planejamento, coordenação, descentralização, delegação de competência e controle. Isso mesmo. Ao lado de outros princípios, o legislador fez destaque expresso ao princípio do controle. Tais princípios acham-se expressos no “vetusto” Decreto Lei 200, de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, o qual, apesar de adstrito à União, serve para fixar as diretrizes gerais para os demais entes políticos (Estados, Distrito Federal e Municípios). É certo que a não imunização dos atos e atividades do Estado-administrador contribui para a proteção dos cidadãos, Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 equilíbrio entre os Poderes estruturais do Estado e, por conseguinte, para a melhoria dos serviços prestados pelo Estado. 2. Conceito, finalidade e abrangência 2.1. Conceito O Controle da Administração é então o poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico. (Di Pietro). Enfim, é a prerrogativa de que dispõe os organismos estatais e, por vezes, os cidadãos, de verificar e corrigir os atos ou atividades do Estado. Esse poder de fiscalização, de vigilância, de orientação, e de correção incide sobre a Administração Pública em seu sentido amplo, isto é, sobre todos os atos produzidos pelos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, enquanto atuem no exercício da atividade administrativa. 2.2. Finalidade Os mecanismos de controle, interno ou externo à Administração, visam assegurar que o Estado-administrador conduza seus atos em conformidade com a lei e ajustada com os princípios gerais, bem como, que a atuação não desvie da margem de conveniência e de oportunidade garantida, expressa ou implicitamente, pelo legislador aos administradores públicos. 2.3. Abrangência O controle pode vir sob as mais variadas formas, sob os enfoques interno e externo. Um bom exemplo de controle interno é o efetuado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), art. 103-B da CF, de 1988. Já o controle externo, em que a verificação ocorre por órgão ou Poder estranho à Administração, pode ser realizado pelo Ministério Público, Poder Judiciário, Congresso Nacional e por cidadãos. Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 3. Espécies 3.1. Quanto ao órgão - Administrativo ou interno (art. 74 da CF). - Legislativo ou Parlamentar (art. 70 da CF, por exemplo). - Judicial (Mandado de Segurança e Habeas Corpus, por exemplo). 3.2. Quanto ao momento - Controle prévio ou preventivo ou “a priori” – o controle prévio se dá antes mesmo da formação do ato em si, ele é requisito formação do ato, de validade do ato, e também de eficácia do ato. Sem esse controle o ato nem mesmo integrará o mundo jurídico. Exemplos deste tipo de controle são as autorizações, as aprovações, a liquidação de despesas mediante prévia nota de empenho. O mais simples exemplo, e do qual todos nos lembramos facilmente, é quando o Senado Federal aprova a escolha do Presidente da República para uma determinada nomeação, exemplos: Ministros dos Tribunais, Procurador Geral da República, dirigentes de Agências Reguladoras. Mas esse exemplo de controle é do Legislativo sobre o Executivo, podemos falar de controle do Judiciário dentro do Legislativo, ou do Judiciário dentro do Executivo. No primeiro caso, a concessão de mandato de segurança para deputado que queira garantir a participação em processo legislativo legítimo pode ser dado pelo Judiciário. No segundo caso a concessão de liminar em mandato de segurança preventivo concedido a qualquer administrado que queira garantir direito líquido e certo contra ato administrativo que ainda não tenha sido concluído. Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 - Controle Concomitante ou sucessivo – é aquele que acontece “ao mesmo tempo” em que está sendo praticado o ato. Fazendo “link” com a gramática o controle concomitante é o controle que acontece no gerúndio ! Podemos dizer que os “acompanhamentos” são uma espécie de controle concomitante, uma licitação, a assinatura de um contrato administrativo, a auditoria nas obras do PAN , nas obras da COPA de 2014, nas obras das OLIMPÍADAS de 2016 (ei, parece que a comissão é a mesma do PAN! (tsc, tsc)). Também o controle sobre o serviço público é dessa categoria. Tudo isso é controle concomitante, aquele que se tem ao tempo da prática do ato para se evitar maiores prejuízos. O controle concomitante é principalmente fiscalizador. Controle Posterior ou corretivo ou “a posteriori” – é principalmente corretivo, isso porque o ato já aconteceu, está concluído. O objetivo é anular atos ilegais e corrigir defeitos sanáveis de alguns atos ou ainda dar eficácia a outros atos. Envolve institutos como a revogação de atos inconveniente e inoportuno, e a anulação de atos ilegais, homologação e aprovação de atos para conferir-lhe eficácia, convalidação de atos para correção de defeitos. No artigo 71 da CF temos um dos exemplos mais conhecidos desse tipo de ato: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; O exemplo acima é o tipo de controle que confere eficácia ao ato administrativo, ou pode ainda recusá-lo. Dos controles, o efetuado pelo judiciário é tipicamente “a posteriori”, salvo, por exemplo, quando concede liminares em mandato de segurança antes da conclusão dos atos, como sobredito, isso porque, geralmente, são demandados a rever atos que já aconteceram, já fazem parte do mundo jurídico. Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 3.3. Quanto ao alcance Como o próprio nome denuncia, o controle interno é aquele exercido pela própria Administração sobre os seus atos. Encontramos nos arts. 70 e 74 da CF, de 1988, previsão do referido controle, a seguir: Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. § 1º - Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. § 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União. Percebam que os responsáveis pelo controle interno, caso tomem ciência de qualquer irregularidade e não representem contra o fato diante do Tribunal de Contas, serão considerados responsáveis solidários. Fixem isso na memória, pois as banca adoram dizer que a responsabilidade é subsidiária, NÃO É, a responsabilidade é SOLIDÁRIA. Como exemplos de órgãos de Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 controle interno podemos citar os CNJ e CNMP, respectivamente, Conselho Nacional de Justiça e Conselho Nacional do Ministério Público. Ainda podemos falar do controle hierárquico e do controle finalístico. O controle hierárquico é o que sofrem os órgãos do poder executivo, esse controle revê atos, avoca competência, fiscaliza atividades, tudo para garantir a finalidade pública. Esse controle está ligado à autotutela. Em caso de o superior hierárquico ser demandado a rever alguma decisão, esse será um recurso hierárquico próprio. Já o controle finalístico é a tutela administrativa. Que controla os entes ligados a sua estrutura, entenda-se que, nesse caso, não há subordinação, apenas vinculação. O controle observa se as finalidades do ente, as finalidades para as quais foi criado o ente, estão sendo atendidas. No caso da necessidade de rever decisões o recurso para o órgão que tem a tutela será um recurso impróprio. Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 Apenas um adendo. Coloco o controle finalístico dentro do item controle interno porque é assim a classificação de Antônio Bandeira de Mello (se bem que o autor chama de internoexterno!), entretanto, autores respeitados, como a professora Di Pietro, classificam o controle sobre entes da administração indireta como controle externo. A classificação do autor Celso Antônio foi objeto de concurso de acesso aos quadros do Superior Tribunal Militar (STM), logo atentos, afinal não existem verdades absolutas nos atuais concursos. (2011/Cespe – STM – Cargo 8) O termo controle interno exterior pode ser utilizada para designar o controle efetuado pela administração sobre as entidades da administração indireta. (Certo/Errado) CERTO O professor Celso Antônio ensina que há na verdade um “duplo controle interno”, ou seja, aquele que o órgão exerce sobre si mesmo, atos de superiores hierárquicos, por exemplo, e controle exercido no âmbito da administração direta por órgão estranho a sua atuação – o controle interno externo. O controle externo é feito fora do âmbito do poder que praticou o ato, p. ex., o Tribunal de Contas da União controlando um ato do poder Executivo. O controle nesse caso é de legalidade, pode ainda ser de mérito – entretanto, é bom que fique claro que o controle de mérito é limitado, afinal a conveniência e oportunidade é aspecto inerente à atuação do administrador. Há quem defenda que, quanto aos quesitos da legitimidade e economicidade, há certa discricionariedade por parte dos Tribunais de Contas. Fiquem de olho! Podemos colher exemplos de autorização de controle externo ao longo da Constituição da República, vamos pegar apenas alguns exemplos contidos nos artigos 49 e 71 da CF, de 1988: Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo; X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta; Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. § 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. § 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. § 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. § 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades. Mais uma vez vamos retomar o que foi dito até agora: Controle tem objetivo de corrigir e fiscalizar a atuação da administração pública para garantir o interesse coletivo. Ele pode ser externo ou interno, tem como objeto a verificação de legalidade e, com limitações, o mérito. Pode ser hierárquico ou finalístico. Pode ser prévio, concomitante ou posterior. No controle externo de legalidade, caso o ato impugnado encontre o seu fim, teremos a anulação ou a sustação, conforme o caso, porém não cabe a revogação. Afinal, apenas a partir do controle interno é que os atos podem ser revogados. Não se trata de novidade, mas é um aspecto que não podemos esquecer. Não poderia deixar de citar o controle social ou popular, enquanto espécie de controle externo. A atual Constituição é recheada de exemplos em que os cidadãos participam ativamente no controle dos atos da Administração. São exemplos: inc. LXXIII do art. 5º; §3º do art. 31; §3º do art. 37; §2º do art. 74; inc. VII do art. 194; e inc. III do art. 198. No campo infraconstitucional, remeto à leitura dos arts. 31 e 32 da Lei 9.784, de 1999 (Lei de Processo Administrativo Federal), os quais, respectivamente, tratam da consulta e audiência públicas. Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 3.4. Quanto à natureza O controle pode ser de legalidade, em que se verifica a conformidade do ato com a lei e com os princípios, e de mérito. O controle de mérito é exercido, primordialmente, no âmbito do poder que gerou o ato, mas eventualmente pode ser exercido pelo Poder Legislativo. Quando exercido pelo Legislativo, trata-se de controle político do qual já falamos e demos exemplo de aprovação pelo Senado das nomeações do Presidente da República. Mas quando falamos do controle de mérito, a purpurina brilha mais forte, quando o assunto é o Judiciário controlando atos administrativos. Isso porque a doutrina adora lembrar que é possível o controle do ato discricionário sob o aspecto da razoabilidade, da proporcionalidade. É, em tese, o controle da discricionariedade administrativa, um efetivo controle da legitimidade do ato. Por fim, esclareço que tais classificações não devem ser consideradas isoladamente. Por exemplo, o controle judicial, em sede de MS repressivo, é, concomitantemente, posterior/corretivo, externo, de legalidade e judicial. Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 4. Controle Administrativo Decorrente do poder de autotutela, do poder-dever, autoriza a administração rever seus próprios atos, por iniciativa própria ou quando provocada, distintamente do Poder Judiciário, por exemplo, que só atua se provocado (princípio da demanda ou da inércia). Da atuação da Administração, podem resultar: a revogação do ato, quando considerado inconveniente ou inoportuno, ou a anulação do ato, quando ilegal; ou a convalidação do ato, quando necessária correção do ato; ou a homologação do ato, quando, por exemplo, a Administração reconhece a lisura, a legitimidade, de um concurso público. Abro um parêntese para informar que a homologação é ato de controle sempre “a posteriori”, o que não ocorre, necessariamente, com a aprovação, a qual, enquanto ato de controle, pode ser prévio ou “a posteriori”. Assim, podemos dizer que o controle administrativo tanto é de legalidade como de mérito. O Supremo Tribunal Federal editou inclusive Súmula que trata do assunto, a de nº 473. Vejamos: Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Enfatizo que o poder de autotutela decorre da hierarquia, da subordinação entre os órgãos, por exemplo, o controle exercido pelo Ministério da Fazenda sobre a Receita Federal, órgãos da Administração Direta. No entanto, o controle incidente sobre a Administração Indireta ou Descentralizada pela Administração central não é autotutela, afinal inexiste hierarquia, o que existe é vinculação. Por isso, a doutrina chama de supervisão ministerial ou controle finalístico ou tutela administrativa. A diferença é básica. Enquanto na autotutela o controle é pleno e ilimitado, na tutela, restrito e limitado. AUTOTUTELA TUTELA Decorre de hierarquia Inexiste hierarquia Subordinação Vinculação ou supervisão ministerial ou controle finalístico Controle pleno e ilimitado Controle restrito e limitado No controle externo, podem ser destacados os seguintes instrumentos a cargo da Administração: os recursos hierárquicos próprios e impróprios e o direito de petição (CF, art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a”). Os institutos que encontramos para se exercer o direito de petição (concepção ampla) serão listados abaixo: Representação, que “é a denúncia formal e assinada de irregularidades internas ou de abuso de poder na prática de atos da Administração feita por quem quer que seja à autoridade competente para conhecer e coibir a ilegalidade apontada.” (Hely Lopes) Reclamação, que “é a oposição expressa a atos da Administração que afetem direitos ou interesses legítimos do administrado. O direito de reclamar é amplo e se estende a toda pessoa física ou jurídica que se sentir lesada ou ameaçada de lesão Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 pessoal ou patrimonial por atos ou fatos administrativos.” (Hely Lopes) Pedido de reconsideração: que “é a solicitação da parte dirigida à mesma autoridade que expediu o ato, para que o invalide ou o modifique nos termos da pretensão do requerente. Deferido ou indeferido total ou parcialmente, não admite novo pedido, nem possibilita nova modificação pela autoridade que já reapreciou o ato.” (Hely Lopes) Os meios de reexame em concepção restrita são: Recursos hierárquicos são interpostos à autoridade superior a que praticou o ato, é o pedido de reexame do ato original. Acontece dentro da mesma pessoa ou órgão. Recursos hierárquicos impróprios são interpostos ao órgão ou autoridade estranha, a qual se acha vinculado o ente que editou o ato objeto de impugnação. Diz-se impróprio porque não há hierarquia entre a autoridade ou órgão e o ente da administração indireta, o qual é alvo do recurso. Ainda devemos nos lembrar da revisão de processo que entra em cena quando há fato superveniente, algo desconhecido até o julgamento do primeiro processo. A revisão pode acontecer de ofício ou a pedido e não pode resultar em agravamento da sanção. No entanto, o instituto do “reformatio in pejus” não é vedado em sede de recursos, fiquem atentos a isso! A partir de agora, vamos aprofundar, um pouco mais, a disciplina sobre os recursos administrativos. O recurso em um processo, qualquer um, relaciona-se a nossa própria natureza, de seres humanos. Um exemplo ilustra melhor: uma pessoa que nos é querida está doente. Na consulta com o médico, o profissional nos diz que a situação é muito grave. O que fazemos, então? Recorremos a uma segunda opinião, pois temos uma tendência natural de não acreditarmos naquilo que não é o “melhor dos mundos”. Com o direito não é diferente. Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 Os recursos podem ser interpostos por razões de legalidade e de mérito. De rega, o prazo a interposição de recursos administrativos é de dez dias, salvo disposição legal específica em sentido diverso. O prazo é contado a partir da ciência ou da divulgação oficial do ato. Agora, prestem atenção: vejam que são possíveis recursos administrativos com outros prazos, desde que lei específica assim estabeleça. Exemplo disso: os prazos recursais contidos no art. 109 da Lei 8.666/1993, que cuida especificamente de recursos em processos licitatórios. Então, ficamos assim quanto aos prazos para recursos administrativos, É DE DEZ DIAS, SALVO SE LEI ESPECÍFICA ESTABELECER PRAZO DIVERSO. Cabe à autoridade decidir o recurso no prazo de trinta dias, a partir do recebimento da peça recursal, o qual pode ser prorrogado por igual período, desde que justificado pela autoridade. Exponha-se que o descumprimento pela Administração do prazo para decidir (julgamento a destempo) não implicará nulidade da decisão, mas poderá resultar na responsabilidade funcional de quem houver, de maneira injustificada, dado vazão ao atraso. Também por regra, o recurso não tem efeito suspensivo, isto é, não suspende a executoriedade da decisão recorrida. Costuma-se dizer, então, que, em regra, os recursos administrativos possuem efeito apenas devolutivo, mas não suspensivo. Ah – como funcionam um e outro? Vejamos. O efeito suspensivo é como se fosse um efeito “para tudo”, o que deve ser entendido como exceção para os recursos administrativos. De fato, a Administração Pública deve empreender, dentro do possível, celeridade à sua atuação. Daí, fato raro o efeito suspensivo aos recursos administrativos, uma vez que tal situação acabaria obstando dita celeridade. Todavia, a autoridade competente (ou aquela imediatamente superior) para apreciação do recurso administrativo poderá, de ofício ou a pedido, de modo excepcional, conceder efeito suspensivo ao expediente recursal, se houver justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da decisão recorrida. Por oportuno, cito que, em alguns casos, a Legislação reconhece a necessidade de efeito suspensivo para alguns recursos administrativos, em razão do potencial prejuízo que poderia ser resultante da não atribuição de tal efeito. É o que ocorre, por exemplo, quanto aos recursos administrativos quanto às fases Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 de habilitação e julgamento, os quais têm efeitos suspensivos por determinação expressa da Lei 8.666/93 (§ 2º do art. 109 da Lei 8.666/93). Destaque-se que, de modo preliminar à apreciação do recurso pela autoridade superior, a Lei estatui a possibilidade de reconsideração, no prazo de cinco dias, por parte da autoridade que tenha proferido a decisão recorrida (art. 61). O pedido de reconsideração é uma aplicação direta do princípio da eficiência, pois, acaso reconhecido o eventual erro na decisão, o administrador evitará que instâncias superiores sejam acionadas, gerando desperdícios desnecessários de tempo e, por conseguinte, de verbas públicas. Interessante regra é a de que órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Existe a possibilidade de agravamento da situação inicial, no caso de RECURSO intentado. Admite-se, como sobredito, a reforma em prejuízo (“reformatio in pejus”) do recorrente, o que não é permitido na revisão. A revisão, possível a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, ocorre quando há fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada, não podendo resultar em agravamento da sanção inicial. Veda-se na revisão, portanto, a “reformatio in pejus”. Quanto ao princípio da gratuidade (salvo exigência legal, a interposição independe de recurso administrativo), esclareço que o STF tratou da gratuidade em processos administrativos em duas ADIN apreciadas em conjunto, a 1.976 e a 1.922. A questão essencial tratava da possibilidade ou necessidade de depósito de valores ou arrolamento de bens para que um interessado pudesse recorrer administrativamente. Na oportunidade, o STF entendeu que tal providência, a exigência de bens arrolados ou de depósito de recursos, criaria um obstáculo injustificável para a impetração do recurso administrativo. O entendimento foi se consolidando e culminou na Súmula Vinculante nº 21, assim traduzida: é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 Dessa forma, devemos levar para a prova que, de acordo com o STF, É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO DE RECURSOS FINANCEIROS OU ARROLAMENTO DE BENS PARA QUE ALGUÉM POSSA APRESENTAR UM RECURSO ADMINISTRATIVO. PERGUNTA: há despesas processuais cuja cobrança é permitida? SIM. Exemplo: as referentes a cópias do processo e outras assemelhadas. Mas não a cobrança de depósito de recursos financeiros ou a necessidade de arrolamento de bens. É isso. Último detalhe. O Brasil adota o sistema inglês ou de jurisdição una ou única, para controle judicial de atos jurídicos, no sentido de que todos os atos administrativos, guardados certos limites, podem ser apreciados judicialmente. No entanto, a adoção da jurisdição una não impede que a Administração Pública instaure processos administrativos visando à tomada de decisões dessa natureza (administrativas), as quais, contudo, não serão dotadas da definitividade típica das decisões judiciais, em razão da unicidade (ou inafastabilidade) da jurisdição do Poder Judiciário. Também foi destacado que a qualquer instante uma matéria pode ser levada à apreciação judicial, ainda que já instaurado, ou já decidido, um processo administrativo. Isso se dá em razão da unicidade de jurisdição, própria do Poder Judiciário. Todavia, há situações em que, primeiro, a via administrativa deve ser exaurida, para que se possa levar a matéria para a via judicial. O primeiro caso é a justiça desportiva, lembram? Esse já tá sem graça. Já vimos. O outro é mais interessante. Vamos ver. No contexto da reforma do judiciário, deflagrada a partir da Emenda Constitucional 45/2004, foi aprovada a Lei 11.417/2006, para a regulamentação das (já famosas) Súmulas Vinculantes. No art. 7º da norma assim está estabelecido: Art. 7º Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 § 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. § 2o Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso. Para esclarecimento: a reclamação é o instrumento de previsão constitucional (alínea “l” do inc. I do art. 102 da CF) utilizado para preservação da competência e garantia da autoridade das decisões do STF. Assim, mais um caso de necessidade de esgotamento da instância administrativa para acrescentarmos a nossa vida “concursística”: para impetração de Reclamação junto ao STF em razão de uma ação/omissão da Administração Pública só após o exaurimento da via administrativa. Ah! Em pesquisa ao sítio eletrônico do STF, encontramos outra forma de necessidade de exaurimento das vias administrativas. Na visão do STF, para que se receba a acusação penal pelo ilícito tributário capitulado no art. 1º da Lei 8.137/90, é de se aplicar o entendimento no HC 81.611, no sentido de se aguardar o esgotamento da via administrativa. A ilustre FCC, por exemplo, em prova para APO SP, no ano de 2010, trouxe a aplicação do habeas data. Eu não concordo que o habeas data seja uma aplicação de instância administrativa de curso forçado, porém, depois do entendimento firmado pela banca, rendo-me à orientação da banca. Portanto, doravante, marquem que, para o ingresso de habeas data, existe a necessidade de esgotamente das vias administrativas. Para finalizar, lembrem-se das três situações colocadas à disposição para “brigar” por seus direitos: I) Partir direto para uma ação judicial; II) Provocar a instauração de um processo administrativo e aguardar a solução do feito para, se for o caso, ir ao judiciário; III) Provocar a instauração de um processo administrativo e, no curso deste, ir ao Judiciário, provocando também lá uma discussão. Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 5. Controle Legislativo É o controle a cargo do Poder Legislativo, sendo exercido pelo Congresso Nacional, pelas Assembleias Legislativas, pelas Câmaras de Vereadores e pelas comissões parlamentares formadas dentro destes. Referido controle é principalmente político, objetivando o controle do interesse da coletividade e não, propriamente, os direitos individuais. A disciplina desse controle nós encontramos na própria Constituição da República no artigo 49 (já citado acima), por exemplo. O artigo fala em sustação de atos normativos que exorbitem o poder regulamentar ou os limites de delegação dada ao executivo pelo legislativo. Entendo, entretanto, que essa parte da matéria é um objetivo maior do Direito Constitucional e menor no Direito Administrativo. Vamos então falar do controle de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, sob os aspectos de legalidade, legitimidade, economicidade, que está a cargo também do Congresso Nacional, mas que a exerce com auxílio do Tribunal de Contas da União. Assunto esse muito cobrado em prova, verdadeira menina dos olhos dos examinadores. Claro que o Congresso Nacional tem de efetivamente fiscalizar essas ações executivas, mas como diríamos se tem quem possa fazer melhor, que faça, e a gente só confere. Por isso a atribuição do Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 Tribunal de Contas, ele é especialista em fiscalizar, em auditar contas públicas, e por isso aqui é a bola da vez. As atividades do TCU, originariamente na Constituição Federal, nós já listamos lá em cima, artigo 71. Vamos agora abrir esse artigo. O controle é exercido sobre a administração financeira, orçamentária e fiscal. TODOS, todos, sem exceção, que administrem dinheiros públicos, bens, valores, mesmo que sejam dinheiros repassados (!), estão no alvo do Tribunal. Olha o parágrafo único do artigo 70: Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Não nos resta dúvida de que todos estão nesse balaio: administração direta e indireta, Estados, Municípios, Distrito Federal, estes últimos (E, M, DF) quando recebem recursos repassados através de convênios, acordos, ou outros instrumentos. A atividade do Tribunal consiste principalmente em apreciar contas, realizar auditorias, julgar contas, fiscalizar aplicação dos recursos e, claro, prestar informações ao Legislativo, além de representar as irregularidades ao Poder Competente. Cabe ainda ao Tribunal sustar a execução de ato impugnado, caso o responsável pelo ato não o faça, comunicando a decisão à Câmara e ao Senado. Quando tratar-se de contrato, a sustação será proposta ao Congresso Nacional, que solicitará ao Executivo a sustação. Que se esclareça que o Tribunal apenas APRECIA as contas do Presidente da República, quem as julga é o Congresso Nacional. Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 Ah! O Tribunal pode multar! É verdade! Caso o Tribunal opte por multar ou por imputar débito ao fiscalizado, a multa ou débito imputado terá eficácia de titulo executivo extrajudicial. No que se refere o controle de legalidade, dizemos que é efetivamente a observação do ato praticado quanto à aplicação correta da norma jurídica que deu origem ao ato. O controle da legitimidade diz respeito à observância do ato quanto a sua consonância com os princípios da administração pública. No que tange o aspecto da economicidade, a avaliação é quanto ao procedimento mais eficaz, observando se a despesa pública atingiu adequadamente o fim proposto. Queridas(os), vamos passar para outras questões de fixação. Forte abraço, Cyonil Borges. Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 QUESTÕES COMENTADAS Com relação aos controles interno, externo, administrativo e judicial, julgue o item subsequente. parlamentar, 1. Cabe ao controle parlamentar apreciar a legalidade dos atos de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Poder Executivo, e não avaliar a economicidade de tais gastos e contas. Comentários: O art. 71 da CF diz ser do Congresso Nacional a titularidade da atividade de controle externo da Administração, a ser exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União. Tal controle é nominado, doutrinariamente, de controle parlamentar (ou legislativo). Já o art. 70 da CF estabelece que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Assim, na atividade de controle deve-se avaliar, economicidade dos gastos públicos. Daí o erro da questão. Com relação aos controles interno, externo, administrativo e judicial, julgue o item subsequente. sim, a parlamentar, 2. De acordo com o princípio de autotutela e o sistema de controle existente, o Tribunal de Contas da União e o TCDF estão vinculados por uma relação de hierarquia, visando garantir o emprego efetivo do recurso público. Comentários: Não há qualquer espécie de vínculo entre os tribunais de contas estaduais, de municípios, municipais, e, no caso do item, do Distrito Federal, e o TCU. De fato, por conta da autonomia de cada uma dessas Cortes, não se cogita de tal tipo de relação (hierarquizada). Evidentemente, o TCU, por ser federal, serve, muitas vezes, de inspiração para os demais Tribunais de Contas. Mas, insista-se, não existe nenhum tipo de hierarquia entre os Tribunais de Contas, ok? Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 Com relação aos controles interno, externo, administrativo e judicial, julgue o item subsequente. parlamentar, 3. Caso não seja empregado o mínimo de recursos destinados a saúde e educação no DF, poderá ocorrer o controle judicial de ofício com vistas a garantir − mediante medida cautelar − a ocorrência dos atos administrativos necessários para o direcionamento dessa parcela do orçamento. Comentários: Alguns alunos não perceberam a singeleza do item: por mais que seja admitido o controle judicial das políticas públicas (o Supremo Tribunal Federal vem dizendo ser possível - vide Ação de Descumprimento Fundamental 45), ele não ocorrerá DE OFÍCIO (leia o item com atenção). Deverá haver PROVOCAÇÃO do Poder Judiciário, para que isso possa ocorrer. 4. O controle exercido pelos Tribunais de Contas, na qualidade de auxiliar o controle externo, a cargo do Poder Legislativo, alcança, de acordo com a Constituição Federal, a) as contas dos administradores de entidades integrantes da Administração direta e indireta e daqueles que derem causa a qualquer irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. b) a legalidade dos atos de admissão de pessoal, da Administração direta e indireta, inclusive as nomeações para cargos de provimento em comissão. c) as concessões de aposentadorias, reformas e pensões, bem como as melhorias posteriores, ainda que não alterem o fundamento legal do ato concessório. d) os recursos repassados a entidades privadas mediante convênios, acordos, ou outros ajustes, exceto se a entidade não possuir finalidade lucrativa. e) os contratos celebrados pela Administração direta e indireta, exceto aqueles decorrentes de regular procedimento licitatório. Comentários: Mais uma questão direta. Abaixo, façamos a leitura do parágrafo único do art. 70 da CF, de 1988: Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Daí a correção da alternativa A. Abaixo, os erros nos demais itens. (B) a legalidade dos atos de admissão de pessoal, da Administração direta e indireta, inclusive EXCETO as nomeações para cargos de provimento em comissão. (C) as concessões de aposentadorias, reformas e pensões, bem como as melhorias posteriores, ainda que não DESDE QUE alterem o fundamento legal do ato concessório. (D) os recursos PÚBLICOS repassados a entidades privadas mediante convênios, acordos, ou outros ajustes, exceto INCLUSIVE se a entidade não possuir finalidade lucrativa. (E) os contratos celebrados pela Administração direta e indireta, exceto INCLUSIVE aqueles decorrentes de regular procedimento licitatório. 5. Considere a hipótese de um servidor da Administração Pública que deixa de se manifestar em um requerimento administrativo e acaba, com tal atitude, negando vigência a enunciado de súmula vinculante. Nesse caso, e estando esgotadas as instâncias administrativas, ao interessado caberá, por força de lei, apresentar a seguinte peça junto ao Supremo Tribunal Federal: a) reiteração b) reclamação c) ação civil pública d) obrigação de fazer Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 e) obrigação de reparar Comentários: Questão bem formulada. No caso, o servidor da Administração Pública deixou de se manifestar em um requerimento administrativo, e, com tal atitude, negou aplicabilidade ao enunciado de súmula vinculante. Perceba que a banca esclarece, no enunciado, que as instâncias administrativas estão esgotadas. Nos termos da Lei 11.417, de 2006, que regulamentou o instituto da Súmula Vinculante, é previsto que a inobservância do teor da Súmula, por ação ou inação, permite o ingresso de reclamação [alternativa B] perante o STF, desde que o interessando tenha esgotado a instância administrativa (§1º do art. 7º da Lei 11.417, de 2006). Referência doutrinária: Pedro Lenza Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao STF, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. Em se tratando de omissão ou ato da Administração Pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. Trata-se de instituição, por parte da lei, de contencioso administrativo atenuado e sem violar o princípio do livre acesso ao Judiciário (art. 5°, XXXV), na medida em que o que se veda é somente o ajuizamento da reclamação e não de qualquer outra medida cabível, como a ação ordinária, o mandando de segurança etc. Julgando procedente a reclamação, o STF anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso. 6. O tipo de controle exercido pela Câmara Municipal, com o auxílio do Tribunal de Contas, assegura ao Legislativo, quanto à matéria de sua competência, o poder de adotar corretamente a seguinte conduta em relação ao ente público envolvido: a) realizar, por iniciativa própria, auditoria de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas do Poder Judiciário Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 b) fiscalizar a execução de convênio, acordo, ajuste, ou outros instrumentos congêneres, com a União e o Estado para a aplicação de programas comuns c) permitir o processamento e julgamento dos crimes comuns praticados pelo Chefe do Poder Executivo Municipal perante o Superior Tribunal de Justiça d) determinar ao Ministério Público Estadual o ajuizamento de ação penal por ilícito praticado pelo Chefe do Poder Executivo em prejuízo ao erário e) impedir qualquer pagamento de firma contratada pelo Poder Executivo submetida à investigação por Comissão Parlamentar de Inquérito Comentários: O art. 75 da CF, de 1988, estabelece: Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros. Tem-se a aplicação do princípio da simetria, de tal sorte que as regras atinentes ao Tribunal de Contas da União (TCU) serão aplicáveis, no que couber, aos demais Tribunais de Contas. Nos termos do inc. VI do art. 71 da CF, de 1988, compete exclusivamente ao TCU fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município. Portanto, por simetria, competirá ao Tribunal de Contas do Estado de MG, por inexistir Tribunal de Contas em BH, fiscalizar a execução de convênio, acordo, ajuste, ou outros instrumentos congêneres, com a União e o Estado para a aplicação de programas comuns. Daí a correção da alternativa B. Apesar de essa ter sido a alternativa correta, há uma pequena impropriedade, provavelmente não percebida pela organizadora. Veja que, no enunciado, a banca alude à competência do Legislativo (no caso, da Câmara Municipal), quando, em verdade, a competência é Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 privativa do Tribunal de Contas. A fiscalização não pode ser efetuada pela Câmara Municipal, para tanto conta com o auxílio do Tribunal de Contas, que detém competência exclusiva, e, portanto, indelegável. Os demais itens estão mais incorretos. O erro da letra A é que o Município não tem Poder Judiciário. O erro da letra C é que o Tribunal de Contas não é órgão do Judiciário, detendo competência exclusivamente administrativa. Assim não é competente para julgar os crimes. O julgamento técnico do Tribunal recai sobre as contas das pessoas físicas ou jurídicas. O erro da letra D é que o MPE é órgão independente, não sujeito, de forma vinculada, às determinações do Tribunal. Quando verificado determinado ilícito penal, é dever de o Tribunal comunicar ao MP, no entanto, cabe a este a formação da convicção sobre o ajuizamento ou não da ação penal. O erro da letra E é que o Tribunal até pode sustar a execução de determinados atos, como o pagamento às empresas contratadas. Porém, no item, fala-se em "qualquer" pagamento. Os serviços já efetuados, por exemplo, não podem ter o pagamento sustado, sob pena de enriquecimento sem causa por parte do Estado. 7. Fundamentada no seu poder de autotutela administrativa, a Administração pública Federal procedeu à revisão nas vantagens concedidas a servidor público que repercutiu diretamente na sua esfera patrimonial, ocasionando-lhe diminuição remuneratória. A partir do caso concreto acima narrado, assinale a opção que exprime a posição do Supremo Tribunal Federal − STF acerca do tema. a) A autotutela administrativa, per si, afasta a necessidade de abertura de procedimento administrativo garantidor do contraditório. b) O devido processo legal administrativo é exigível tanto nos casos de anulação quanto de revogação do ato administrativo. c) O acesso ao Poder Judiciário já representa a garantia do contraditório e da ampla defesa, estando a Administração desincumbida de fazê-lo. d) Somente nos casos de revogação do ato administrativo a Administração deve garantir o contraditório e a ampla defesa. e) Considerando-se que o ato da administração retirava do servidor Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 pagamento indevido, a executoriedade autorizava-lhe a suspender o referido pagamento sem o devido processo legal. Comentários: Questão bastante interessante. A súmula 473 do STF veicula o princípio da autotutela, o qual permite à Administração o controle de seus próprios atos. Vejamos: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. No entanto, para o STF, quando forem afetados interesses individuais, o desfazimento do ato administrativo (por revogação ou por anulação) não dispensa a aplicação do contraditório, enfim, da abertura de processo administrativo, no qual os eventuais prejudicados possam ser ouvidos. Abaixo, vejamos o posicionamento do STF, no RE 292586/CE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CUMULAÇÃO DE CARGOS. BLOQUEIO DE VENCIMENTOS. DEFESA PRÉVIA. OBRIGATORIEDADE. 1. Ato do Secretário de Saúde do Estado do Ceará que determinou o bloqueio dos vencimentos da recorrida, por entender que ela acumulava ilegalmente dois cargos públicos. 2. A jurisprudência desta Corte sempre reconheceu o poder da Administração rever seus atos para, observada alguma irregularidade, anulá-los (Súmulas STF nº 346 e 473). Essa capacidade, todavia, não pode ser exercida de forma arbitrária, devendo respeitar os ditames constitucionais e garantir aos atingidos a devida defesa. 3. Recurso extraordinário conhecido e improvido. Esse entendimento do STF é compartilhado (e não poderia ser diferente) pelo STJ. Vejamos (RMS 141195): RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA SERVIDOR PÚBLICO INVALIDAÇÃO DE ATOS DE TRANSPOSIÇÃO PARA CARGOS DIVERSOS - INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - INVALIDADE DO PROCEDIMENTO DE ANULAÇÃO - RECURSO PROVIDO. 1. Se ilegal os atos de transposição dos Recorrentes, por se tratar de ato administrativo ampliativo, sua invalidação, repercutindo de forma negativa na esfera patrimonial do servidor, depende da instauração do devido processo administrativo. 2. É Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 imprescindível a instauração do contraditório e observância do direito de ampla defesa para se subtrair direitos concedidos aos servidores públicos. 3. O exercício do poder de autotutela, sedimentado na Súmula 473 do STF, urge se dar de forma consentânea à garantia prevista art. 5º, inciso LV, da Constituição da República de 88, sob pena de nulidade. Precedentes. 4. Recurso provido. Assim, embora a Administração Pública possa anular seus próprios atos, deve sempre se orientar nos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, especialmente quando seus atos afetam situações jurídicas já consolidadas, como é o caso das vantagens remuneratórias concedidas aos servidores. Daí a correção da letra B. 8. Determinado cidadão ostenta a condição de anistiado político, vez que fora beneficiado por ato administrativo, praticado em 05/10/2005, que lhe atribuiu tal condição, bem como determinou a reparação econômica dela decorrente. Mediante acompanhamento das atividades da Administração Pública e usufruindo da transparência imposta pela Lei do Acesso à Informação, o cidadão descobre, em consulta ao sítio eletrônico do Ministério da Justiça, que havia sido formado grupo de trabalho para a realização de estudos preliminares acerca das anistias políticas até então concedidas. Irresignado e temeroso de que as futuras decisões do referido grupo de trabalho viessem a afetar sua esfera patrimonial, o cidadão impetra mandado de segurança preventivo para desconstituir o ato que instaurou o grupo de trabalho. Acerca do caso concreto acima narrado, assinale a opção incorreta, considerando a jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre a questão. a) A criação do mencionado grupo de trabalho insere-se no poder de autotutela administrativa. b) Por força do art. 54 da Lei n. 9.784/99, há prazo decadencial para que a Administração revise seus atos. c) Caso o grupo de trabalho encontre ilegalidades na concessão da anistia, será preciso ouvir o cidadão por ela beneficiado, garantindolhe o contraditório e a ampla defesa. d) Não houve ato ilegal ou abusivo da Administração passível de correção pela via do mandado de segurança. e) A Administração conduzirá os processos submetidos ao grupo de trabalho baseada no princípio da oficialidade. Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 Comentários: - Letra A: CORRETA. Pela autotutela, consagrada na Súmula 473, a Administração Pública pode anular um ato, no caso de ilegalidade, ou revogá-lo, no caso de inconveniência ou inoportunidade. A Administração deve, portanto, zelar pelo seu correto funcionamento. Bem por isso, a criação do grupo de trabalho vem a atender a tal princípio. - Letra B: INCORRETA. De fato, há prazo decadencial na Lei 9.784/1999 (ART. 54). Entretanto, isso não se aplica à revisão. Veja o artigo da norma de referência: Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Como a revisão se faz por fato novo, não há que se cogitar de decadência, em tal circunstância. Importante anotar, ainda, que a revisão administrativa não pode levar ao agravamento da situação inicial do sujeito que a pleiteia, ainda conforme com a Lei 9.784 (art. 65, parágrafo único). - Letra C: CORRETA. A bem do cumprimento da CF (inc. LV do art. 5º), que garante o direito ao contraditório em todas as situações em que houver litígio, ainda que potencial, é preciso, no caso descrito no comando da questão, que se garanta tal direito. - Letra D: CORRETA. Para a concessão do mandado de segurança, é necessário que haja liquidez e certeza no direito discutido. Ou seja, seria necessária "provas pré-constituídas" (indiscutíveis, por assim dizer), para que se concedesse o MS. Não é o caso. O grupo de trabalho mal fora constituído. Não houve qualquer tipo de decisão prejudicial ao cidadão interessado. E mesmo que houvesse, a via do MS não seria, pelos fatos descritos no item, a mais adequada para a discussão. Não há, portanto, situação que permita o uso do MS. - Letra E: CORRETA. Cumpre à Administração, de modo geral, a condução de ofício de seus processos administrativos. Noutras palavras: na via administrativa, o Poder Público não precisa ser demandado, para que possa instaurar, e conduzir, seus processos administrativos. Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 9. A respeito do controle da administração e da prescrição na administração pública federal, assinale a opção correta. a) As normas a respeito de fiscalização contábil, financeira e orçamentária previstas na CF aplicam-se à esfera federal, mas não aos estados, ao DF e aos municípios, pois estes podem, no exercício de sua autonomia político-legislativa, estabelecer normas próprias acerca da organização das suas cortes de contas. b) A legislação estabelece prazo peremptório de dez anos para a administração pública anular seus próprios atos quando deles decorram efeitos favoráveis para os administrados. c) A ação punitiva da administração pública, no exercício do poder de polícia, com o propósito de apurar infração à legislação, prescreve em cinco anos. d) O Poder Legislativo exerce controle político sobre os atos ligados à função administrativa e de organização do Poder Executivo, mas não sobre os atos praticados no âmbito do Poder Judiciário. e) O controle judicial sobre os atos da administração, além de ser exclusivamente de legalidade, é sempre a posteriori, pois o Poder Judiciário somente pode atuar depois da produção desses atos e de seu ingresso no mundo jurídico. Comentários: A resposta é letra C. A ação punitiva da Administração Pública Federal direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infrações à legislação em vigor, prescreve em cinco anos, a contar da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Esse prazo prescricional está fixado na Lei 9.873, de 1999 (art. 1º). Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal (art. 1º, § 2º). As demais alternativas estão incorretas. Vejamos. Na letra A, o art. 75 da CF, de 1988, prevê: Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros. Aplica-se, portanto, o princípio da simetria. Na letra B, nos termos do art. 54 da Lei 9.784, de 1999 (Lei de Processo Administrativo Federal), decai em cinco anos o direito de a Administração anular seus próprios atos, perante terceiros que agiram de boa-fé. Vejamos: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Na letra D, o controle político do Poder Legislativo atinge todos os Poderes da República, sobretudo o Poder Judiciário. O sistema de freios e contrapesos, no entanto, só é realizado dentro das balizas constantes no texto constitucional. Vejamos: Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Na letra E, temos que, no Brasil, vigora o sistema de jurisdição UNA ou Única, também chamado de sistema inglês, em que nenhuma lesão [controle repressivo] ou ameaça [controle preventivo] a direito poderão ser afastada da apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF, de 1988, princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional). Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 Julgue o item seguinte, referente ao controle da administração pública. 10. Os atos discricionários praticados pela administração pública submetem-se ao controle do Poder Judiciário, tanto sob o aspecto da legalidade como sob o da moralidade. Comentários: O item está CERTO. Não é difícil perceber que é impossível a Lei prever todas as condutas a serem adotadas pelo administrador em face das situações concretas que se lhe apresentam e que exigem pronta solução. Dessa maneira, por vezes, a Lei faculta ao administrador a possibilidade de adotar uma dentre várias (ou pelo menos mais de uma) condutas possíveis, a qual deve estar alinhada ao melhor atendimento do interesse público, o que resulta num juízo discricionário por parte do responsável pelo ato. A discricionariedade é resumida em um binômio: CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente (o modo de agir deste), a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. Por exemplo: o Poder Legislativo do Município de Divinópolis de Minas autorizou despesas orçamentárias na ordem de 200 milhões de reais, verba distribuída pelas mais diversas rubricas, como, por exemplo, saúde, educação, saneamento. O Prefeito da edilidade, portanto, durante o exercício financeiro, pode executar o orçamento, ressalvadas as vinculações constitucionais. Em que momento o Prefeito determinará a construção da creche? Será que o Prefeito precisa construir escolas ou é preferível a pavimentação das vias públicas? Perceba que, no caso da creche, o Prefeito tem o mês de janeiro, fevereiro, março, (...). Isso mesmo. Ele é quem escolhe o momento, a oportunidade. Já, no caso das escolas e pavimentação, há dois objetos possíveis, cabendo ao Prefeito escolher se é mais conveniente a execução das escolas, da pavimentação, ou dos dois programas de trabalho, enfim, o que lhe é mais conveniente. Muito bem, a discricionariedade, portanto, diz respeito à possibilidade de avaliação por parte do agente público quanto à conveniência e à oportunidade de agir. O exercício da função administrativa, no entanto, é sempre relativo e parcial, isso porque atos discricionários praticados por Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 agentes incompetentes e informados por finalidades estranhas ao interesse público, por arbitrários, são nulos e ilegítimos. Assim, a discricionariedade administrativa não é ilimitada, havendo restrições advindas dos princípios gerais do Direito e das regras de boa administração, as quais deságuam nos preceitos da moralidade administrativa. O Poder Judiciário fica impedido de analisar o mérito administrativo [conveniência e oportunidade]. As questões de legalidade e moralidade não são relativas ao mérito. Assim, se o Poder Judiciário for provocado, não haverá impedimento de se manifestar sobre a legalidade e moralidade dos atos discricionários, daí a correção do quesito. Julgue o item seguinte, referente ao controle da administração pública. 11. O administrado pode provocar o reexame de ato praticado pela administração pública por intermédio dos recursos administrativos, independentemente do prévio pagamento de taxa. Comentários: O item está CERTO. Vejamos o disposto na alínea ‘a’ do inc. XXXIV do art. 5º da CF: XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; Vou aproveitar o quesito para fazer algumas rápidas considerações sobre o direito de petição. No controle externo da Administração, pode ser destacado o direito de petição (CF, art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a”). Os institutos que encontramos para se exercer o direito de petição (concepção ampla) são: representação, reclamação e pedido de reconsideração. A representação “é a denúncia formal e assinada de irregularidades internas ou de abuso de poder na prática de atos da Administração feita por quem quer que seja à autoridade competente para conhecer e coibir a ilegalidade apontada.” (Hely Lopes) Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 35 Curso de Direito Administrativo para TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 09 Por sua vez, a reclamação “é a oposição expressa a atos da Administração que afetem direitos ou interesses legítimos do administrado. O direito de reclamar é amplo e se estende a toda pessoa física ou jurídica que se sentir lesada ou ameaçada de lesão pessoal ou patrimonial por atos ou fatos administrativos.” (Hely Lopes) Por fim, o pedido de reconsideração “é a solicitação da parte dirigida à mesma autoridade que expediu o ato, para que o invalide ou o modifique nos termos da pretensão do requerente. Deferido ou indeferido total ou parcialmente, não admite novo pedido, nem possibilita nova modificação pela autoridade que já reapreciou o ato.” (Hely Lopes) Com relação ao exercício do controle na administração pública, julgue o item subsequente. 12. Organização não governamental dotada de personalidade de direito privado que preste serviço de interesse público e social está automaticamente sujeita à jurisdição do Tribunal de Contas da União (TCU). Comentários: O item está ERRADO. O Tribunal de Contas da União (TCU) é órgão administrativo de controle externo da União, desincumbindo-se da boa e regular aplicação dos recursos públicos FEDERAIS. As Organizações Não Governamentais (vulgarmente conhecidas como ONGs) são pessoas de direito privado, sem fins lucrativos, que desempenham atividades sociais de forma voluntária. Tais entidades podem ou não ser fomentadas pelo Estado. Muitas das vezes, essas pessoas captam seus recursos estritamente de particulares. Ora, se a ONG não tiver qualquer vínculo com o Estado, qual é a lógica de estar jurisdicionada ao TCU? Nesse caso, o TCU, obviamente, não fiscalizará a aplicação dos recursos privados. E mais: e se a ONG [exemplo de Organização Social] tiver formalizado contrato de gestão com Estado da Federação, e, portanto, estiver apta a receber recursos estaduais. Nesse caso, qual será o papel o TCU? Nenhum, o TCU é fiscal de recursos federais! Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 35