Direito Administrativo Curso Completo 7 Aulas - Aula - 04

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Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 AULA 04: ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Olá, pessoal, tudo bem? Estudaram bastante? Mantenham a pegada, ok? Mas se lembrem de que o ritmo tem de ser de acordo com a sua condição. Alguns estudam mais horas sequenciais; outros menos. O importante, ao fim, é manter a cadência! Na aula de hoje, o tema é, certamente, um dos mais abundantes na doutrina. Há livros e mais livros acerca do assunto. E os ilustres examinadores não têm nenhuma “pena” em exigir decisões pontuais dos Tribunais Superiores. Portanto, o assunto, a ser tratado, é naturalmente maior, porém necessário, como tudo que estamos tratando no curso, haja vista o altíssimo grau de dificuldade das provas mais recentes. No mais, vamos estudar! Grande abraço e boa aula a todos! Cyonil Borges. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 1 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Sumário 1. As Formas de Agir na Esfera Administrativa ........................3 1.1. Centralização X Desconcentração X Descentralização ............ 3 1.2. Descentralização Administrativa X Política .......................... 10 1.3. Modalidades de Descentralização Administrativa ................. 11 2. Administração Direta .........................................................18 2.1. Conceito e Composição .................................................... 18 2.2. Órgãos Públicos .............................................................. 20 2.2.1. Conceito ................................................................................................. 20 2.2.2. Capacidade Processual dos Órgãos Públicos ........................... 22 2.2.3. Classificação dos Órgãos Públicos ................................................ 25 2.2.4. Teorias .................................................................................................... 35 3. Administração Indireta ......................................................36 3.1. Autarquias ..................................................................... 37 3.1.1. Conceito ................................................................................................ 37 3.1.2. Características Gerais ...................................................................... 38 3.1.3. Classificação ........................................................................................ 45 3.2. Empresas Estatais: Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista ..................................................................... 48 3.2.1. Conceito .................................................................. 49 3.2.2. Características Gerais (comuns e diferenciais) ..............51 3.3. Fundações Públicas ......................................................... 64 3.3.1. Conceito ..................................................................65 3.3.2. Características Gerais ................................................68 3.4. Subsidiárias na Administração Pública ............................... 73 3.5. Observações Finais: Reserva Legal, Especialidade e Controle 79 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 2 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 1. As Formas de Agir na Esfera Administrativa 1.1. Centralização X Desconcentração X Descentralização Antes de mais nada, esclareça-se que será abordada a forma de agir do Estado na via administrativa, isto é, não será tratado, em detalhes, da atuação política do Estado. A seara política é destrinchada, com riqueza, nos Manuais de Direito Constitucional, como, por exemplo, nos bons livros de Marcelo Novelino e Pedro Lenza. No que toca à disciplina administrativa, pode-se dizer que o Estado age, basicamente, de duas maneiras: centralizada (concentrada e desconcentrada) e descentralizada (concentrada e desconcentrada). Centralizada? Desconcentrada? Descentralizada? - Professor, vai devagar! – Ok, o seu pedido é uma ordem! Perceba que a etimologia (a formação das palavras), por vezes, pode nos causar problemas para o integral entendimento dos conceitos jurídicos. Por exemplo: desconcentrar e descentralizar não poderiam ser vistas como expressões sinônimas, quase perfeitas, etimologicamente? Ao fim, ambas não querem dizer retirar do centro? Contudo, juridicamente e para efeito de concursos, as ditas expressões possuem diferenças significativas. Vejamos. O conceito de centralização é, de todos, o de mais fácil assimilação. Os(as) amigos(as) já devem ter ouvido falar, no dia a dia, em “pessoas centralizadoras”, o que isso quer dizer? Quer se referir àquela pessoa que realiza as tarefas sem qualquer distribuição de parcela da atribuição a qualquer pessoa. Por exemplo: na casa de Eva, ele é quem lava, passa e cozinha, logo realiza as tarefas de forma centralizada. Já na casa de Dona Penélope, é Adão quem cozinha, lava, e passa, houve distribuição de determinadas tarefas de titularidade de “Penélope” a outra pessoa [Adão] (Penélope age de forma inteligente, para que centralizar se é possível descentralizar, tudo em nome da eficiência!). Depois desse paralelo com o senso comum, temos que, na centralização administrativa, é o próprio ente federativo, a União, por exemplo, quem age. Mas, detalhe: a União poderia agir por meio de um único órgão [centralização-concentrada] ou por intermédio de órgãos [centralização-desconcentrada]. No caso concreto, a União não atua por meio de vários órgãos, ou seja, de forma desconcentrada. Fácil perceber que, no campo administrativo, a atuação centralizada por meio de um único órgão [concentrada] é de aplicação teórica, haja vista as diversas atribuições constitucionais dos entes políticos. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 3 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Professor, entendi a parte da centralização. Pode agora detalhar a desconcentração? Vamos lá! Na atividade centralizada, como sobredito, há órgãos públicos, por conta deste fenômeno jurídico que se nomina desconcentração, a qual para a Prof.ª Maria Sylvia di Pietro deve ser entendida como: “uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica”. A desconcentração, portanto, é uma técnica utilizada interna corporis, ou seja, no interior da pessoa jurídica. Com a desconcentração, surgem novas áreas, repartições, todas desprovidas de personalidade jurídica. As tarefas ou atividades são distribuídas de um centro para setores periféricos ou de escalões superiores para escalões inferiores, dentro da pessoa jurídica [repartição pública]. Por exemplo:  O Poder Executivo Federal pode ser desconcentrado em Ministérios (entre outros órgãos), como da Saúde, da Previdência, da Cultura, dos Transportes, logo, em diversas áreas temáticas (desconcentração por matéria);  Os Tribunais Federais têm órgãos espalhados em Brasília, em Minas, no Piauí, no Acre etc. É a mesma pessoa, União, só que as competências são realizadas por órgãos em base geográfica distinta (desconcentração territorial ou geográfica); e  A Secretaria de Saúde de Divinópolis (Minas Gerais) é órgão subordinado hierarquicamente à Prefeitura, ambos, por sua vez, são órgãos da mesma pessoa (leiase: Município), é o que a doutrina denomina desconcentração por hierarquia. Desprovidas pessoas? de personalidade jurídica? Órgãos não são Verdade. Órgãos não são pessoas, mas sim partes de uma, tal como os órgãos do corpo humano. Voltar-se-á a falar de órgãos mais adiante, no tópico de Administração Direta. Vamos trabalhar, agora, o conceito de descentralização. Na desconcentração, há repartição de funções dentro da própria pessoa jurídica, certo? Ao contrário da desconcentração, NÃO HÁ na descentralização relação de hierarquia ou de subordinação, o que existe é um laço de vinculação, de controle de finalidade (finalístico) ou de supervisão Ministerial (na maior parte das vezes!). Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 4 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Por exemplo: a autarquia federal Banco Central encontra-se vinculada ao Ministério da Fazenda; a fundação pública federal FUNASA, vinculada ao Ministério da Saúde; a sociedade de economia mista federal Companhia Docas do Estado de São Paulo é vinculada à Secretaria de Portos. Há uma característica comum em todos os tipos de descentralização de atividades administrativos, no caso, o Estado atribui à outra pessoa, física ou jurídica, a possibilidade de realizar algo. Com outras palavras, na descentralização, haverá pelos menos duas pessoas envolvidas: o descentralizador e o descentralizado. Nota que, na desconcentração, não haverá a ampliação de titulares de atribuições, diversamente da descentralização, em que novas pessoas se envolverão com as tarefas. Fixação CESPE - AJ TRE ES/Judiciária/2011 Acerca de direito administrativo, julgue o item a seguir. A desconcentração mantém os poderes e as atribuições na titularidade de um mesmo sujeito de direito, ao passo que a descentralização os transfere para outro sujeito de direito distinto e autônomo, elevando o número de sujeitos titulares de poderes públicos. Comentários: A desconcentração é a técnica administrativa que busca a maior eficiência na realização das tarefas administrativas. Criam-se, por lei, centros de competência, desprovidos de personalidade jurídica, no interior da própria repartição pública. A descentralização materializa-se, por sua vez, com a entrega de atribuições a outras pessoas, elevando-se o número de sujeitos. Gabarito: CERTO. As diferenças fundamentais entre a desconcentração desconcentração podem assim ser sintetizadas: DESCONCENTRAÇÃO - Técnica Administrativa e a DESCENTRALIZAÇÃO - Distribuição de Competência - Ocorre no interior de UMA só - Existe MAIS de Pessoa Jurídica jurídica OU FÍSICA UMA pessoa Fixação Analise os casos concretos narrados a seguir e classifique os como sendo resultado de um dos fenômenos listados de acordo com o seguinte código: Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 5 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 C = centralização D = descentralização DCON = desconcentração. Após a análise, assinale a opção que contenha a sequência correta. 1.1. Serviço de verificação da regularidade fiscal perante o fisco federal e fornecimento da respectiva certidão negativa de débitos, prestado pela Receita Federal do Brasil. ( ) 1.2. Extinção de unidades de atendimento descentralizadas de determinado órgão público federal para que o atendimento passe a ser feito exclusivamente na unidade central. ( ) 1.3. Serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia, prestados em âmbito nacional pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. () a) D / C / DCON b) C / DCON / D c) DCON / D / C d) D / DCON / C e) DCON / C / D Comentários: Para esse tipo de questão, a primeira coisa é identificar onde se tem órgãos ou entidades, afinal dois ou mais órgãos dão origem ao processo de desconcentração. Na primeira frase, tem-se um órgão, a Receita Federal (é uma secretaria). Logo, é desconcentração. Na segunda frase, também há um órgão. Mas o fenômeno agora é reverso (extinção). Assim, a atividade passa a estar concentrada (centralizada também seria aceitável). Na 3a frase há uma entidade (o IBGE é uma fundação pública). Existindo mais de uma pessoa (a União, instituidora, e o IBGE, instituído) se tem descentralização. Com isso, fica fácil o gabarito – letra E! Fixação 2012 – Cespe – Câmara dos Deputados A desconcentração consiste na criação, pelo poder público, de uma pessoa jurídica de direito público ou privado com a atribuição de titularidade e execução de determinado serviço público. (Certo/Errado) Comentários: O item está ERRADO. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 6 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 O processo de desconcentração não se confunde com o de descentralização. A Administração Pública desempenha suas funções por meio dos órgãos da Administração Direta e entidades da Administração Indireta ou Descentralizada. A criação de órgãos, unidades despersonalizadas [destituídas de personalidade jurídica], é feita pela técnica administrativa da desconcentração. A criação de novas pessoas jurídicas, por sua vez, é a descentralização administrativa. Assim, a criação de Ministérios é desconcentração, por serem órgãos e não novas pessoas; enquanto que a criação de autarquias, por exemplo, é descentralização, por se tratar de pessoa jurídica, e, no caso, de Direito Público. Perceba que a banca só fez inverter os conceitos. Acrescento que a atribuição conjunta de titularidade e execução é chamada de OUTORGA. Quando o Estado transfere apenas a execução, está-se diante da DELEGAÇÃO. Outro traço distintivo entre outorga e delegação é que nesta a entrega da execução ocorre por meio de ato ou contrato administrativo, enquanto na outorga o Estado viabiliza o repasse por lei. Por fim, esclareço que o processo de desconcentração [criação de órgãos, unidades despersonalizadas] pode existir, igualmente, no processo de descentralização. Por exemplo: a autarquia INSS [processo de descentralização] tem departamentos [órgãos] espalhados em diversos pontos do território nacional. Gabarito: ERRADO. Professor, acima foi falado em descentralização para pessoas físicas. Pode explicar isso melhor? Claro, vamos lá! A descentralização administrativa nem sempre é do Estado para o Estado [União para Autarquia, Estado para Empresa Pública, Município para Fundação]. É possível, ainda, que as atribuições estatais sejam entregues a particulares, é o que a doutrina reconhece como descentralização por colaboração. Nesse caso, o Estado delegará serviços públicos a particulares: concessionárias, permissionárias e autorizatárias, conforme o caso. E as permissões e autorizações poderão ser formalizadas com pessoas físicas. Para aqueles que gostam de mnemônicos, lembro-me de, na Faculdade, ter improvisado um “bem bacaninha”. Quando se Cria Órgão no interior de uma pessoa jurídica, está-se diante da desCOncentração. Percebeu o CO: criou órgão? DESCONCENTRAÇÃO! Agora, caso se Crie Entidade – desCENtralização! Professor, acima o Senhor mencionou a descentralizaçãodesconcentração. O que isso significa? Vejamos. Verdade, é possível que ocorra a desconcentração em uma entidade descentralizada. A criação de uma autarquia é exemplo de descentralização administrativa, pois uma nova entidade da Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 7 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Administração Indireta nascerá. Ao se criar no interior dessa autarquia uma superintendência, uma gerência ou uma diretoria, todas essas unidades serão ORGÃOS criados na entidade, a qual, portanto, desconcentra a atividade. Logo, é possível a desconcentração dentro do processo de descentralização. Fixação A doutrina pátria costuma classificar a prestação de serviços públicos entre concentrados e desconcentrados, centralizados e descentralizados. Tendo em conta tal classificação, é correto afirmar que o serviço público realizado por órgão com competência específica para tanto, integrante da estrutura de uma entidade que compõe a administração indireta titular de tal serviço, configura uma prestação de serviços a) descentralizada por colaboração. b) concentrada descentralizada. c) desconcentrada centralizada. d) concentrada centralizada. e) desconcentrada descentralizada. Comentários: Nos termos do texto constitucional, os serviços públicos são de titularidade do Poder Público, o qual, no entanto, pode prestá-los diretamente, por intermédio da administração Direta ou da Indireta, autarquias, por exemplo, bem como indiretamente, nesse caso, por meio de concessão e de permissão, sempre precedidas de licitação. Nesse contexto, o serviço centralizado se confunde com o conceito de Administração Direta, Ministérios, por exemplo, em que os serviços são prestados pelos próprios órgãos da estrutura da pessoa política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Já o serviço descentralizado é todo aquele em que o Poder Público transfere a titularidade e execução por lei; ou, tão somente, a execução por contrato ou ato administrativo a outras pessoas jurídicas, traduzindo-se, respectivamente, em Administração Indireta ou descentralização por outorga, e em Administração por Colaboração ou descentralização por delegação. Citam-se, ainda, a descentralização territorial ou geográfica, em que se outorga a capacidade genérica administrativa às autarquias territoriais, e a descentralização social, em que os serviços passam a ser prestados com o auxílio de entidades integrantes do Terceiro Setor. O serviço descentralizado não se confunde, igualmente, com o serviço desconcentrado. Na desconcentração, os serviços são prestados centralizada ou descentralizadamente, porém, distribuídos entre dois ou mais órgãos da pessoa jurídica, verdadeira técnica administrativa, por simplificar a prestação dos serviços, o que, inclusive, diferencia-a da descentralização, esta pautada no princípio da especialização, em que os serviços são Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 8 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 retirados do centro e transferidos para outras pessoas, garantindo-se maior eficiência. Assim, quando o INSS [autarquia federal] presta os serviços, presta-os de forma descentralizada. E o INSS espalha-se por vários Estados Brasileiros, enfim, há órgãos pelos Estados Brasileiros, dentro do processo de desconcentração. Ocorre a prestação de serviços desconcentrada descentralizada, nos termos da alternativa E. Gabarito: letra E. Por reforço, registra-se que, na desconcentração, há um vínculo de hierarquia a unir os órgãos integrantes de um Poder, o que não acontecerá na descentralização administrativa. A relação entre o ente político e a entidade descentralizada é centrada noutros instrumentos, como a supervisão ministerial, no caso das entidades da indireta ligadas ao Poder Executivo Federal. Na desconcentração não fratura a unidade administrativa da Administração Pública. Diferente disso, faz que o Estado aproxime-se do real “cliente” de suas atividades, o cidadão. Fixação (2008/CESPE/MMA/analista ambiental) Na desconcentração, transfere-se a execução de determinados serviços de uma esfera da administração para outra, o que pressupõe, na relação entre ambas, um poder de controle. Já na descentralização, distribuem-se as competências no âmbito da mesma pessoa jurídica, mantido o liame unificador da hierarquia. Comentários: A questão inverte os conceitos: Na DESCONCENTRAÇÃO há a existência de UMA SÓ PESSOA, enquanto na DESCENTRALIZAÇÃO existe MAIS DE UMA PESSOA. Gabarito: ERRADO. Fixação (2010/CESPE/TRE-MT/An. Admin./Adaptada) A criação de um ministério na estrutura do Poder Executivo federal para tratar especificamente de determinado assunto é um exemplo de administração descentralizada. Comentários: A criação de um ministério, ou seja, de um órgão, é exemplo de desconcentração. Não de descentralização. Gabarito: ERRADO. Síntese do aprendizado: Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 9 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 - O Estado pode realizar suas tarefas de forma centralizada, desconcentrada, e descentralizada; - A desconcentração ocorre internamente à pessoa jurídica, representando a criação de órgãos dentro da mesma entidade; - A desconcentração admite as seguintes classificações: territorial ou geográfica; por matéria; e por hierarquia; - A desconcentração, por ser interna, gera subordinação hierárquica entre os órgãos e os agentes; - A descentralização é movimento para fora, pressupõe, portanto, a existência de nova pessoa (jurídica ou física); - Na descentralização, não há subordinação, existe apenas um vínculo; - A descentralização admite as seguintes classificações: territorial; por colaboração; e por serviços (técnica ou funcional); - A descentralização por colaboração não se confunde com a por serviços. Naquela, o Estado não transfere a titularidade (apenas a execução); nesta, o Estado repassa tanto a titularidade quanto execução. 1.2. Descentralização Administrativa X Política O Brasil adota, enquanto forma de Governo, a República; e, enquanto forma de Estado, o Federalismo. O Estado Federal é marcado pela multiplicidade de ordens internas, há uma distribuição interna de poder por diferentes centros políticos, no caso, são os entes federativos [União, Estados, DF, e Municípios]. Sobre o tema, façamos a leitura do art. 18 da CF, de 1988: A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. Ocorre que essa descentralização é política [chamada de vertical]. A criação de um novo ente integrante da federação, não será descentralização administrativa [conhecida como horizontal], mas sim POLÍTICA, já que a nova unidade é dotada de autonomia política. A característica fundamental da descentralização política é que o ente descentralizado exerce suas atribuições por meio de seu corpo legislativo. A capacidade legislativa, portanto, é a principal característica de diferenciação da descentralização política quando comparada com a administrativa. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 10 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 1.3. Modalidades de Descentralização Administrativa Com base na doutrina, são identificados quatro tipos de descentralização administrativa: territorial, por colaboração, por serviços e social. Na Descentralização Territorial uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de Direito Público, com capacidade administrativa ampla. Este tipo de descentralização administrativa é vista, com frequência, nos Estados Unitários impuros (por exemplo: França, Portugal e Espanha). No Brasil, são incluídos nessa modalidade de descentralização os territórios federais, os quais não integram a Federação, mas têm personalidade de Direito Público e possuem capacidade administrativa genérica (não gozam de capacidade política!). Na atual Constituição Federal, os territórios são mencionados, por exemplo, no §2º do art. 18: Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. Daí, duas observações: I) Hoje não mais existem, no Brasil, os territórios, como foram os territórios de Roraima e Amapá (atuais Estados) e Fernando de Noronha (anexado ao Estado de Pernambuco). Contudo, há possibilidade de criação de novos territórios, segundo estabelece a atual Constituição; II) Os territórios integram a União, não sendo, portanto, integrantes da Federação (U, E, DF, M). Assim, territórios não são entes federativos ou políticos, mas sim meras entidades administrativas. Há aqueles que os classificam como autarquias da União. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 11 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Já a Descentralização por Colaboração se verifica quando a execução de um serviço público é transferida à pessoa jurídica de direito privado, ou mesmo à pessoa física, por meio de contrato ou ato administrativo, conservando o Poder Público a titularidade do serviço. É o que ocorre, por exemplo, na concessão ou permissão de serviços públicos (formas de delegação de serviços públicos), cujo regramento é encontrado na Lei 8.987/1995 [Lei Geral das concessões e permissões de serviços públicos]. A Descentralização por Serviços, por sua vez, também denominada de descentralização funcional ou técnica, é aquela em que o Poder Público cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado, atribuindo-lhe, além da execução, a titularidade de determinado serviço público. Por exemplo: a FUNASA (Fundação Nacional de Saúde), pessoa jurídica de direito público (fundação pública), serviço público de saúde; a ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), pessoa jurídica de direito privado (empresa pública), serviço público de correios. No Brasil, a descentralização por serviços dá-se exclusivamente por lei. Por vezes, a lei, diretamente, cria a entidade, correspondendo à figura das autarquias e das fundações públicas de Direito Público. Por outras, a lei autoriza a instituição, correspondendo às fundações públicas de direito privado; sociedades de economia mista, e empresas públicas. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 12 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Com relação às duas últimas (mistas e empresas públicas), adianta-se que costumam ter dois campos de atuação: ora exploram atividades econômicas, em razão do que dispõe o art. 173 da CF/1988, sobretudo no seu §1º; ora são prestadoras de serviços públicos, nos termos do art. 175 da CF/1988. Essa antecipação é para revelar que, no caso de atividades econômicas exploradas pelo Estado, não há que se falar de descentralização funcional, uma vez que não há prestação de serviços públicos (a ECT é um exemplo de descentralização funcional ou por serviços, apesar de empresa pública, afinal é prestadora de serviços públicos). Acrescenta-se que, para parte da doutrina nacional [que não prevalecerá nos concursos públicos], somente as autarquias são aplicações da descentralização por serviços. É que o pré-histórico Decreto Lei 200, de 1967, define apenas a autarquia como entidade prestadora de serviço público típico do Estado. Porém, o estudo da evolução das formas de descentralização funcional ou por serviços mostra que, além das autarquias, foram criadas pessoas jurídicas por parte do Estado e a elas foram transferidas a titularidade e execução de serviços públicos. É o exemplo da ECT, prestadora de serviço público de correspondência postal. Fixação (2010/CESPE/TRE-MT/An. Admin./Adaptada) A descentralização administrativa ocorre quando se distribuem competências materiais entre unidades administrativas dotadas de personalidades jurídicas distintas. Comentários: Antes que alguém reclame, o item está certo mesmo. Houve quem reclamasse desse item, pois fala em unidades (e não entidades) dotadas de personalidade jurídica própria. Abstraindo a pequena “brincadeira” do examinador, quando se afirma que são distribuídas competências materiais entre entidades (unidades administrativas) dotadas de personalidades jurídicas distintas, diz-se, com isso, que há mais de uma pessoa envolvida na situação. E isso quer dizer descentralização administrativa. Antes de prosseguir, um quadro-resumo entre a descentralização por serviços e por colaboração, considerando a incidência deste modelo de questão. POR SERVIÇOS (outorga) Profº. Cyonil Borges POR COLABORAÇÃO (delegação) www.estrategiaconcursos.com.br 13 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 O Estado cria a entidade O Estado, em regra, não criará a entidade que executará a atividade. Ocorre a transferência de TITULARIDADE e EXECUÇÃO da atividade objeto da descentralização Ocorre a transferência da EXECUÇÃO da atividade, mas não da TITULARIDADE da atividade. Descentralização ocorre mediante LEI Descentralização ocorre mediante CONTRATOS ou ATOS ADMINISTRATIVOS Fixação FCC - AFTM SP/Gestão Tributária/2012 (e mais 1 concurso)A criação, pelo Município, de uma autarquia para desempenhar atividade especializada, consistente na gestão do regime previdenciário do servidor público, constitui exemplo de: a) descentralização por colaboração, eis que envolve a transferência da titularidade de serviço ou atividade administrativa a outro ente, dotado de personalidade jurídica própria. b) desconcentração, também denominada delegação, correspondendo à transferência da execução da atividade ou serviço público, mantendo-se, contudo, a titularidade do ente instituidor. c) descentralização política, poderes além do Executivo. caso alcance servidores de outros d) desconcentração, eis que se trata da criação de ente autônomo ao qual é atribuída a execução de atividade de titularidade do ente central. e) descentralização administrativa, também denominada por serviços, funcional ou técnica, sujeitando-se a autarquia à tutela do ente instituidor nos limites da lei. Comentários: O Município, ao criar a Autarquia, dá origem à nova pessoa jurídica. Cria-se Entidade. Está-se diante da descentralização administrativa por serviços, funcional ou técnica. Com essa informação, chegamos à letra “E”. Mais à frente, conversaremos sobre a tutela administrativa, antecipando que autarquias não se submetem à hierarquia da Administração Direta. Não há subordinação [autotutela], mas vinculação ou controle finalístico [tutela administrativa]. Gabarito: alternativa E. Fixação Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 14 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Enquanto a desconcentração é um modo de realizar a prestação de determinado serviço público instalando unidades do próprio órgão, com certo poder de decisão, mais próximo dos seus usuários, com distribuição interna de competências, a descentralização ocorre ao transferir-se tal atendimento ou execução, para outras pessoas ou entidades criadas com essa finalidade. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque não existe distinção entre descentralização e desconcentração. c) Incorreta a assertiva, porque desconcentração e descentralização são exatamente o oposto do que foi afirmado. d) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentração como a descentralização equivalem a transferir para outra entidade a execução de determinado serviço. e) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentração como a descentralização equivalem a manter a competência e a prestação do serviço no mesmo órgão. Comentários: Para reforço do aprendizado. Não há qualquer erro no enunciado. Nas passagens acima, revimos que o Estado pode tanto criar uma entidade para a execução de determinada atividade (p. ex.: prestação de serviços públicos), bem como pode delegar a prestação do serviço público a um particular. Antecipo que essa última tem sido a mais empregada pelo Estado, especialmente a partir da Reforma do Aparelho do Estado (o denominado processo de “desestatização”). Em ambos os casos, teremos uma forma de descentralização: POR SERVIÇOS, no primeiro caso (o Estado cria a entidade); POR COLABORAÇÃO, no segundo caso, em que o Estado delega a um particular a execução do serviço público. A descentralização por delegação ocorre por ato ou contrato. E mais: na descentralização por colaboração, o Estado não cria ninguém, simplesmente repassa a particular (pessoa física ou jurídica) já existente. Gabarito: alternativa A. Professor, e a descentralização social? Vejamos. O Estado contemporâneo – de natureza gerencial – é caracterizado, essencialmente, pela existência de novos mecanismos de associação [de parceria] entre o Poder Público e a iniciativa Privada. Rompe-se com a ideia de que o Estado deve, com os próprios órgãos e entidades, arcar com todas as atribuições públicas constitucional e legalmente previstas. Afasta-se, enfim, o pressuposto de que o Poder Público deva ser o executor direto dos serviços públicos. Nesse contexto, em razão, sobretudo, da escassez dos recursos Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 15 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 públicos, o Poder Público busca na iniciativa privada, ora com fins lucrativos, ora sem fins lucrativos, firmar parcerias. Para os serviços públicos industriais ou econômicos – os geradores de renda [lucro] –, o Estado coleta na iniciativa privada, com fins lucrativos, particulares, os quais assumirão o papel de concessionárias, permissionárias e autorizatárias [está-se diante da Descentralização por Colaboração]. Agora, tratando-se de atividades públicas que são, paralelamente, desempenhadas pela iniciativa privada, sem fins lucrativos, como é o caso da saúde, educação e preservação ambiental, o Estado vem firmando parcerias com o Terceiro Setor. Nesse caso, as atividades públicas, antes desempenhadas por estruturas estatais, são repassadas para corpos não estatais [são paraestatais]. Destacamse os exemplos das Organizações Sociais (OSs) e Organizações da Sociedade Civil do Interesse Público [Oscips], em que o Estado, nessa ordem, formaliza contratos de gestão e termos de parceria. Com outras palavras, há a distribuição de competências entre pessoas jurídicas diversas [há descentralização] e com o objetivo não lucrativo [de cunho, portanto, social]. Está-se, assim, diante da Descentralização Social. Diogo de Figueiredo é um dos autores que aponta a existência da descentralização social. Abaixo: Consiste em retirar do Estado a execução direta ou indireta de atividade de relevância coletiva que possam ser cometidas a unidades sociais já existentes, personalizadas ou não, como a família, o bairro, as agremiações esportivas, associações profissionais, as igrejas, os clubes de serviço, as organizações comunitárias etc..., mediante simples incremento de autoridade e institucionalização jurídica adequada, de modo a que possam promover, elas próprias, sua execução. Essas unidades, também denominadas de entidades de cooperação, receberiam tais atribuições a partir de leis específicas e de atos administrativos concretos de reconhecimento, modalidade assemelhada à autorização e à permissão. Trata-se de institutos ainda em desenvolvimento, mas que têm seu lugar garantido numa sociedade dinâmica e participativa. Por fim, registra-se a confusão conceitual trazida pelo Decreto Lei 200, de 1967. No art. 10, previu-se que a descentralização será feita em três planos: a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução; Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 16 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Crítica: a norma não faz referência, nesse ponto, descentralização. O conceito está alinhado, sim, desconcentração administrativa. à à b) da Administração Federal para as unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio; Crítica: cuida-se de cooperação entre entes Federados. É conceito mais próximo de descentralização política. c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões. Crítica: as concessões, de fato, constituem descentralização administrativa (por colaboração, no caso). Os contratos, entretanto, são mera execução indireta de serviços internos. De toda forma, caso a ilustre banca organizadora se refira a um desses três processos como sendo formas de descentralização, aceita como corretos, desde que, em todo caso, o enunciado mencione o DL 200, de 1967. Fixação FCC - ACE TCE AP/Controle Externo/Jurídica/2012 (e mais 1 concurso) O Decreto-Lei 200/67 constituiu um marco na reforma administrativa e estabeleceu como premissa para o exercício das atividades da Administração Pública federal a descentralização, que deveria ser posta em prática a) dentro da Administração federal, mediante a distinção dos níveis de direção dos de execução; da Administração federal para as unidades federadas, mediante convênio, e para a órbita privada, mediante contratos ou concessões. b) mediante delegação ampla de competências, na forma prevista em regulamento e desvinculada da supervisão ministerial. c) com a criação de sociedades de economia mista, empresas públicas, autarquias e fundações, afastando a anterior descentralização feita por meio de concessão de serviços à iniciativa privada. d) mediante, principalmente, a transferência de competências executivas e legislativas aos Estados e Municípios para o exercício de atividades de interesse comum e criação de sociedades de economia mista para exploração de atividade econômica. e) por intermédio, principalmente, da criação de entidades de direito privado para a prestação de serviços públicos e exercício de atividade econômica, ligadas à União por contrato de concessão. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 17 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Comentários: Primeiro ponto. O Decreto Lei 200, de 1967, é importante na trajetória da Administração Pública Nacional. É considerado um dos marcos das Reformas Administrativas, junto com as reformas de 1936/37 (do Governo Vargas, de inspiração burocrática), 1988 (com a promulgação da CF/1988) e 1995 (com a edição do Plano Diretor da Reforma do Aparelho de Estado). Entretanto, o DL 200 cuida da descentralização de modo diferente da atual (lembre que a norma é de 1967). A doutrina corrente diz que a descentralização se opera de quatro formas: com a criação de novos territórios federais, com a criação de novas entidades da Administração Indireta, com a delegação de serviços públicos, e a parceria com o Terceiro Setor. Já o DL 200 afirma o seguinte (art. 10º): § 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais: a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução; b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio; c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões. Não há dúvida, portanto, que, DE ACORDO COM O DL 200, está correta a Letra A! Só que, como dito, a descentralização, na doutrina de hoje, significa outra coisa. Daí, nesse tipo de questão, preste atenção nisto, ok? A descentralização, no DL 200, tem outro sentido. Gabarito: alternativa A. 2. Administração Direta 2.1. Conceito e Composição De plano, vejamos como o art. 40 do Decreto Lei 200/1967 conceitua Administração Direta: A administração federal compreende: I - a administração direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; Perceba que a Administração Direta, no âmbito federal, restou identificada com o Poder Executivo. Ocorre que a norma em referência tem de ser lida em cotejo com a CF/1988, cuja redação do art. 37 estabelece: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 18 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Notou a mudança? Pela CF/1988, a Administração Direta se faz presente em todos os Poderes e corresponde ao “conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado” (José dos Santos Carvalho Filho). Na realidade, a Administração Direta corresponde a todos os órgãos, desprovidos de personalidade, que sejam ligados à própria pessoa política, no caso federal, a União. Portanto, a Administração Direta é constituída dos órgãos internos a cada um dos Poderes Políticos da pessoa integrante da Federação, ou seja, em todos os demais Poderes se faz presente a Administração Direta, além de, é claro, no Poder Executivo. Para ilustrar, o Tribunal de Contas da União (TCU) compõe a Administração Direta, na condição de órgão, e, por conseguinte, desprovido de personalidade jurídica. Registre-se, ainda, que Administração Direta corresponde a cada ente federativo. Assim, é correto dizer: “Administração Direta da União”; do Estado do Maranhão; do Distrito Federal, do Município de Aracaju, etc. Não se confunde com a Administração Indireta, composta por entidades [por novas pessoas jurídicas]. Fixação CESPE - TEFC/Apoio Administrativa/2007 Técnico e Administrativo/Técnica Julgue os itens a seguir, acerca da organização administrativa da União. A administração direta é o conjunto de órgãos que integram a União e exercem seus poderes e competências de modo centralizado, ao passo que a administração indireta é formada pelo conjunto de pessoas administrativas, como autarquias e empresas públicas, que exercem suas atividades de forma descentralizada. Comentários: Na Administração Direta ocorre a centralização das atividades no interior da pessoa política. Na Indireta, descentralização da atividade para as pessoas administrativas que a compõem (autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas). Gabarito: CERTO. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 19 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 2.2. Órgãos Públicos 2.2.1. Conceito Em âmbito Federal, o conceito de órgão público é encontrado na Lei Geral de Processo Administrativo [Lei 9.784, de 1999]. Vejamos (§2º do art. 1o): § 2o Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; Perceba que, em leitura atenta ao dispositivo, que órgãos integram a estrutura da Administração Direta e Indireta. Só faz reforçar que o processo de desconcentração [criação de órgãos] pode ocorrer no processo de descentralização. Enfim, é possível existir um órgão no interior de uma entidade da Indireta, como, por exemplo, Superintendências de Autarquia em dois ou mais Estados da Federação. Curiosidade A desconcentração [criação de unidades despersonalizadas] é classificada em: territorial ou geográfica, por matéria, e por hierarquia. A descentralização, por sua vez, é dividida em: territorial, por serviços, por colaboração, e social. Portanto, em futuras questões, as ilustres organizadoras podem afirmar que, à semelhança da desconcentração, a descentralização admite a classificação territorial. Os órgãos públicos não se configuram entidades concretas, mas sim abstrações do mundo jurídico, às quais se atribui titularidade de algumas competências. Os órgãos são reais, uma vez que possuem existência jurídica, contudo são abstratos. Os órgãos públicos podem ser entendidos como um centro de competências, despersonalizado, ou seja, uma “unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram, com o objetivo de expressar a vontade do Estado”, na excelente definição da professora Maria Sylvia di Pietro. Por conseguinte, os órgãos atuam em nome do Estado, não tendo personalidade jurídica (são despersonalizados), tampouco vontade própria, mas, nas áreas de suas atribuições e nos limites de sua competência funcional, expressam a vontade da entidade a que pertencem. Todos os órgãos têm, necessariamente, cargos, funções e agentes, sendo certo que esses elementos podem ser alterados, substituídos ou retirados, sem que isso importe a extinção do órgão. E como os órgãos são criados? Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 20 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Pela CF/1988, órgãos devem ser criados por lei, e, por simetria, extintos por lei [princípio da reserva legal – art. 88]. Tanto isso é verdade que o chefe do Executivo Federal fica impedido de expedir Decretos Autônomos [inc. VI do art. 84 da CF, de 1988] para a criação e extinção de órgãos públicos. Essa, no entanto, não é uma verdade absoluta em termos de concursos públicos, afinal, para parte da doutrina, é lícito que o Executivo crie órgãos auxiliares, inferiores ou subalternos, desde que os cargos existentes sejam aproveitados [é uma espécie de reengenharia organizacional]. Trata-se, porém, de uma situação muito peculiar, logo, se o examinador não especificar essa exceção de forma expressa, e simplesmente afirme que órgãos públicos têm de ser criados por lei, aceite como correto [é a regra], ok? Professor, e a lei prevista no art. 88 da CF, de iniciativa reservada do chefe do Executivo, alcança os demais Poderes, MP e TCs? Ou seja, a iniciativa para a criação de órgãos da estrutura dos demais Poderes [Legislativo e Judiciário], MP e TCs é do presidente da República? Nem pensar! A iniciativa, nesse caso, é reservada aos respectivos Poderes, MP e TCs. Fixação Assinale, entre as seguintes definições, aquela que pode ser considerada correta como a de órgão público. a) Unidade personalizada, composta de agentes públicos, com competências específicas. b) Centro funcional, integrante da estrutura de uma entidade, com personalidade jurídica de direito público. c) Conjunto de agentes públicos hierarquicamente organizados. d) Centro de competências, com patrimônio, responsabilidades e agentes próprios, criado para uma determinada atividade. e) Unidade organizacional, composta de agentes e competências, sem personalidade jurídica. Comentários: A letra “A” deve ser descartada de imediato, pois órgãos públicos não possuem personalidade. A Letra “C” é absolutamente evasiva: o que seria um conjunto de agentes públicos organizados? Uma tropa de militares, por exemplo? Esse não é o conceito mais adequado de órgãos públicos. E sabemos que se, eventualmente, todos os agentes fossem demitidos [inexistência de órgãos], ainda assim o órgão permaneceria na estrutura da Administração. O que confirma que o órgão não é um conjunto de agentes. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 21 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 A letra “D” tem um problema bem grave: como órgãos não possuem personalidade, não podem tais unidades ter patrimônio em seu nome. Na letra “E”, temos o conceito mais adequado, já que órgãos são conjuntos de agentes, com competências próprias, mas em personalidade jurídica. Perceba a sutileza entre a alternativa “B” e “E”. Os órgãos são compostos por agentes e competências. Na letra “B”, menciona-se que órgãos é um conjunto de agentes! Gabarito: alternativa E. Fixação São características dos órgãos públicos, exceto: a) integrarem administrativa. a estrutura de uma entidade política, ou b) serem desprovidos de personalidade jurídica. c) poderem firmar contrato de gestão, nos termos do art. 37, § 8º da Constituição Federal. d) resultarem da descentralização. e) não possuírem patrimônio próprio. Comentários: Órgãos decorrem do processo de desconcentração, não de descentralização. Por isso, como o examinador pede o que não diz respeito aos órgãos, o gabarito é a letra “D”. Detalhe. Apesar da crítica da doutrina, é possível que órgãos firmem contratos de gestão [alternativa C], já que estes são acordos por uma gestão mais eficiente. E o dispositivo mencionado pelo examinador na letra “C”, de leitura obrigatória para as provas de concursos, é que sustenta tal possibilidade. Gabarito: alternativa D. 2.2.2. Capacidade Processual dos Órgãos Públicos Como sobredito, os órgãos públicos são unidades administrativas despersonalizadas [desprovidas de personalidade jurídica própria]. Por conta disso, tais unidades não podem assumir, em nome próprio, direitos e obrigações, e, consequentemente, não podem estar em juízo [capacidade processual ou judiciária ou personalidade judiciária]. Portanto, quando um órgão precisa mover uma ação, quem figurará no polo ativo será a pessoa jurídica da qual ele é unidade integrante. Idêntico raciocínio é válido para o acionamento dos órgãos [polo passivo], ou seja, será a pessoa jurídica que responderá ao processo. Isso se deve, basicamente, ao art. 7o do Código de Processo Civil, Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 22 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 que diz que toda PESSOA que acha no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo. Órgão não é pessoa, logo, não pode, em regra, se situar como parte no processo. Esse entendimento é confirmado pelo STF (Pet. 3674-00/DF), para quem o órgão Conselho Nacional do Ministério Público não pode integrar o polo passivo de ação popular. Essa, porém, não é uma regra absoluta, há exceção. É o caso dos órgãos de estatura constitucional (independentes e autônomos), para defesa de suas prerrogativas ou atribuições constitucionais. A situação é especialmente relevante quando se pensa em conflito entre órgãos integrantes da Administração Direta de uma mesma pessoa federativa. Por exemplo: supondo que a Receita Federal se recuse a se submeter a uma auditoria do Tribunal de Contas da União (TCU), por entender que isso implicaria revelar sigilo dos dados fiscais de uma categoria de contribuintes. Caberia o processo ser movido pela União? Mas contra quem? Contra a própria União? Seria um absurdo jurídico. Em circunstâncias como estas é que faz sentido (em termos jurídicos) um órgão assumir o polo, ativo ou passivo, de um processo. Por outro lado, órgãos de menor estatura (superiores e subalternos), não precisam de capacidade processual. Conflito entre estes pode ser resolvido no plano hierárquico, por meio de decisões dos órgãos mais elevados. Detalhe: alguns autores usam, volta e meia, a expressão “personalidade judiciária” para indicar a capacidade processual de um órgão. Tenham atenção a isso, então – personalidade JUDICIÁRIA (e não jurídica) vem a ser a possibilidade de alguém figurar como parte em um processo. E isso pode acontecer com um órgão, ok? Vamos sintetizar os traços distintivos entre os órgãos e as entidades: ÓRGÃOS ENTIDADES NEM TODOS gozam de autonomia Têm autonomia administrativa NÃO têm patrimônio próprio Têm patrimônio próprio REGRA: Não tem capacidade processual, por serem Capacidade Processual despersonalizados EXCEÇÃO: Alguns possuem Possuem Personalidade Jurídica personalidade jurídica (Ex.: órgãos independentes e Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 23 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 autônomos) Fixação (2009/CESPE/TCU/Auditor) Em regra, os órgãos, por não terem personalidade jurídica, não têm capacidade processual, salvo nas hipóteses em que os órgãos são titulares de direitos subjetivos, o que lhes confere capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas e competências. Comentários: A capacidade judiciária ou personalidade judiciária ou processual é atributo entregue às pessoas físicas ou jurídicas de figurarem qualquer dos polos da relação processual, com outras palavras, é a capacidade de estar em juízo. Portanto, os órgãos estariam despidos da capacidade judiciária, exatamente por não contarem com personalidade jurídica. Acontece que os Tribunais e a doutrina reconhecem que determinados órgãos (independentes e autônomos) podem, por exemplo, impetrar mandado de segurança, na defesa de suas prerrogativas constitucionais, o que torna o quesito correto. Gabarito: CERTO. Fixação Órgãos e entidades compõem a Administração Pública brasileira. Assinale no rol abaixo a prerrogativa que todas as entidades possuem, mas que se faz presente somente em alguns órgãos, de natureza constitucional, para a defesa de suas atribuições institucionais: a) autonomia funcional b) orçamento próprio c) patrimônio próprio d) capacidade judiciária e) titularidade de serviços públicos Comentários: Questão interessantíssima. Vamos às análises, para desvendarmos o gabarito. Item A – INCORRETO. Todas as entidades (leia-se: pessoas jurídicas) são autônomas, no entanto apenas alguns órgãos gozam de autonomia funcional. Assim, a priori, o candidato seria inclinado a marcar a alternativa “A”. Acontece que não é qualquer distinção, mas característica distintiva “para a defesa de suas atribuições institucionais”, o que não é o caso. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 24 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Item B – INCORRETO. Um bom candidato poderia ter marcado o presente quesito, afinal alguns órgãos (a exemplo das entidades) contam mesmo com orçamento próprio. Acontece que o comando da questão fala em prerrogativa para a “defesa das atribuições institucionais”, ou seja, o fato de ter ou não orçamento próprio não é fator decisivo para a defesa das atribuições institucionais, daí a incorreção do quesito. Excelente quesito! As alternativas “A” e “B” foram excelentes. Item C – INCORRETO. Órgãos não têm patrimônio, não havendo exceção, daí a incorreção. Item D – CORRETO. A capacidade judiciária ou processual é atributo entregue às pessoas (físicas ou jurídicas) de figurarem qualquer dos polos da relação processual, com outras palavras, é a capacidade de estar em juízo. Portanto, os órgãos estariam despidos da capacidade judiciária, exatamente por não contarem com personalidade jurídica. Acontece que os Tribunais e a doutrina reconhecem que determinados órgãos (independentes e autônomos) podem, por exemplo, impetrar mandado de segurança, na defesa de suas prerrogativas constitucionais, o que torna o quesito correto (não são todos, apenas alguns órgãos, como mencionado no comando da questão). Uma última observação. O Código do Consumidor dispõe que órgãos, ainda que sem personalidade jurídica, podem promover a liquidação e a execução de indenizações. Item E – INCORRETO. A titularidade de serviços só pode ser atribuída às pessoas físicas ou jurídicas, logo, os órgãos não podem ter a titularidade dos serviços, daí a incorreção do quesito. E mais: conquanto tivessem a titularidade dos serviços públicos, isso, de per si, não seria condição suficiente para a defesa de suas prerrogativas institucionais. Gabarito: alternativa D. 2.2.3. Classificação dos Órgãos Públicos O Direito Administrativo é, certamente, o ramo do Direito como mais classificações. A ausência de codificação, sistematização, possibilita que os doutrinadores “inventem” os signos mais diversos, talvez para se destacarem uns dos outros. Em matéria de órgãos públicos a história não é diferente, há um sem-número de classificações, por isso, utilizar-se-á daquelas com maior incidência nos concursos públicos. I) Quanto à posição estatal, podem ser:  Independentes ou primários: são os órgãos que decorrem diretamente da Constituição, sem que tenham subordinação hierárquica a qualquer outro. São os responsáveis por traçarem o destino da nação ou, de certa forma, contribuírem para tanto, p. ex.: Chefia do Executivo (Presidente, Governador e Prefeito); Casas Legislativas; Tribunais (inclusive o de Contas); e Ministério Público. Para se identificar um órgão independente, basta sentar na cadeira do Chefe e olhar para cima, se não há outro órgão acima, é porque estamos diante de órgão independente. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 25 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04  Autônomos: são órgãos igualmente localizados no ápice da Administração, contudo, subordinados diretamente aos independentes, com plena autonomia financeira, técnica e administrativa. Por exemplo: Ministérios (e as Secretarias estaduais e municipais) e Advocacia Geral da União. Mais uma vez, é fácil de identificá-los, senta na cadeira do Chefe da Casa Civil, quem o chefe vê? O Presidente, não é mesmo. E acima? Ninguém, logo, se está diante de órgão autônomo, existe apenas uma cadeia hierárquica, perceberam?  Superiores: os denominados diretivos. São os órgãos encarregados do controle, da direção, e de soluções técnicas em geral, e, diferentemente dos autônomos e dos primários, não gozam de autonomia financeira e administrativa. São exemplos: as inspetorias, os gabinetes, as divisões.  Subalternos: também chamados de subordinados, são os órgãos encarregados dos serviços rotineiros, com pouco (ou nenhum) poder decisório, como seria o caso de atendimento ao público, por exemplo: portarias, seções de expediente e protocolos. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 26 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Fixação Cespe – AGU – 2012 A AGU e os ministérios são órgãos autônomos cujos dirigentes estão diretamente subordinados à Presidência da República, que é independente, caracterizando-se pela ausência de subordinação hierárquica ou funcional. (Certo/Errado) Comentários: O gabarito preliminar foi CERTO. Como sobredito, quanto à posição estatal, os órgãos públicos classificam-se em: independentes, autônomos, superiores e subalternos. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 27 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Ocorre que a redação está ambígua, e, bem por isso, a banca optou pela anulação. Vejamos as razões da anulação: A redação do item efetivamente gerou ambiguidade, pois permite inferir que a AGU e os ministérios se caracterizam pela ausência de subordinação hierárquica ou funcional, quando, na realidade, tal característica deveria se referir apenas à Presidência da República. Por tais razões, defere-se o recurso para anular o item. Gabarito: ANULADA. II) Quanto à estrutura, os órgãos são divididos em:  Simples: são também chamados de unitários, porque não há outros órgãos abaixo deles (leia-se: não há desconcentração do órgão em outros órgãos). Hipoteticamente: a Presidência é órgão composto, porque desconcentrada em Ministérios, os quais, por sua vez, são igualmente compostos, porque desconcentrados em gabinetes e em departamentos, já o serviço de protocolo, localizado no departamento de pessoal do Ministério, é órgão unitário, porque é o último da cadeia de desconcentração, não havendo outro órgão a seguir. Síntese: são órgãos em que não há mais existem divisões. Observação: não confundir o fato de órgão ser unitário com o número de agentes. No nosso exemplo, o protocolo, apesar de unitário, pode contar com 10, 15, 20 ou mais servidores lotados.  Compostos: um exemplo bastante citado é o de uma Secretaria de Educação, a qual tem sua função principal (atividade finalística) desempenhada por outras unidades escolares. Perceba que estamos diante do processo de desconcentração, sendo, portanto, o traço característico da classificação dos órgãos em compostos. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 28 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 III) Quanto à atuação funcional, podem ser:  Singulares: reconhecidos como unipessoais, isso porque a decisão do órgão [sua voz final] parte de um único agente, como é o caso da Presidência da República. São órgãos organizados, muitas das vezes, verticalmente, donde decorre serem chamados por alguns estudiosos de burocráticos. Observação: o autor Celso Antônio Bandeira de Mello troca o nome singular por simples. Assim, cuidado, porque não existem verdades absolutas nos concursos públicos.  Colegiados: os chamados pluripessoais ou coletivos. Nesses órgãos o que vale é o quorum, não sendo suficiente a decisão isolada do Chefe ou de um dos agentes. São órgãos deliberativos, organizados horizontalmente (as pessoas estão em um mesmo plano, sem hierarquia, verticalidade) em que prevalece a decisão da maioria, para a formação de um único ato (diga-se de passagem, simples, por decorrer da vontade de um único órgão). São exemplos: Conselho Nacional de Justiça, Tribunais de Contas, Conselho de Contribuintes. José dos Santos Carvalho Filho registra dois tipos de órgãos coletivos: a) De Representação Unitária: nestes a exteriorização da vontade do dirigente do órgão é suficiente para demonstrar a vontade do próprio órgão; b) De Representação Plúrima: nos quais a exteriorização da vontade do órgão provém da unanimidade ou da maioria das vontades dos agentes que o integram, em regra por meio de votações. É o caso das decisões dos Tribunais de Contas, cujas decisões, na maior parte das vezes, vêm da composição da vontade do colegiado. Observação: o conselho de contribuinte pode, ainda, ser classificado como órgão contencioso e o Tribunal de Contas como órgão verificador, dentro da classificação do autor Celso Antônio Bandeira de Mello. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 29 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Fixação FGV TL (SEN)/Apoio Técnico Administrativo/Administração/2008 (e mais 1 concurso) e Em relação aos órgãos públicos, é correto afirmar que: a) são repartições internas das pessoas de direito público, às quais a ordem jurídica atribui personalidade jurídica. b) não têm capacidade de ser parte em processos judiciais em virtude da ausência de personalidade jurídica. c) de natureza colegiada só produzem externamente a sua vontade com os votos da totalidade de seus membros. d) só podem conter, em seus respectivos quadros, servidores estatutários, dotados ou não de estabilidade. e) são compartimentos internos das pessoas de direito público destituídos de personalidade jurídica, mas dotados de competência específica. Comentários: Na letra “A”, apesar da redação um tanto duvidosa, o examinador quis se referir às repartições internas, que seriam os órgãos, dizendo que eles possuem personalidade jurídica. Não possuem. São desprovidos de personalidade. Na letra “B”, lembre-se de que, em alguns casos, os órgãos podem assumir a capacidade de ser parte em processos judiciais. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 30 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Na letra “C”, nem sempre nos órgãos colegiados é necessário que a manifestação de vontade se dê pela totalidade dos membros. A letra “D” traz uma exigência que não encontra qualquer amparo legal: não há necessidade de se ter nos órgãos apenas estatutários (servidores regidos por normas próprias). Um órgão pode ter em sua composição, por exemplo, um temporário ou um empregado público. A letra “E” está certa. Os órgãos são compartimentos (centros de competência). Fazem parte das pessoas de direito público, ou mesmo de direito privado. Gabarito: alternativa E. Fixação Quanto à sua posição estatal, o órgão que possui atribuições de direção, controle e decisão, mas que sempre está sujeito ao controle hierárquico de uma chefia mais alta, não tem autonomia administrativa nem financeira, denomina-se: a) órgão subalterno. b) órgão autônomo. c) órgão singular. d) órgão independente. e) órgão superior Comentários: As informações fundamentais são que o órgão em questão não tem autonomia financeira e tem funções diretivas. Pela primeira parte (sem autonomia financeira), podem ser eliminadas as alternativas “B” e “D”, afinal órgãos autônomos e independentes gozam de autonomia financeira. Pela última parte (atribuições de direção), pode ser descartada a letra “A”, isso porque órgãos subalternos não têm poder decisório. Restam, assim, as alternativas “C” e “E”. A Presidente da República é órgão singular, porque a decisão final decorre da vontade de um único agente [presidente da República]. E classificado como órgão independente. Voilà! Chegamos à alternativa “E”. Gabarito: alternativa E. Fixação Cespe – AGU - 2012 Com referência à classificação dos órgãos da administração pública, julgue o item a seguir. Os órgãos da administração são classificados, quanto à estrutura, como simples, ou unitários, e compostos; quanto à atuação funcional Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 31 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 ou à composição, classificam-se como colegiados, ou coletivos, e singulares. (Certo/Errado). Comentários: O gabarito preliminar foi CERTO. Para parte da doutrina, quanto à estrutura, os órgãos são classificados como simples e compostos; e, quanto à atuação funcional, coletivos e singulares. Ocorre que não há indicação bibliográfica, e, como sobredito, o autor Celso Antônio nomina “singular” no lugar de “simples”. Daí decidiu-se pela anulação. Razões da banca: Deferido. Segundo Hely Lopes Meirelles, na obra Direito Administrativo Brasileiro, 36ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 73 e 74, “quanto à estrutura, os órgãos podem ser simples ou compostos”. E acrescenta: “quanto à atuação funcional, os órgãos podem ser singulares ou colegiados”. Segundo também Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na obra Direito Administrativo, 23ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 508 e 509, “quanto à estrutura, os órgãos podem ser simples ou unitários (constituídos por um único centro de atribuições, sem subdivisões internas, como ocorre com as seções integradas em órgãos maiores) e compostos (constituídos por vários outros órgãos, como acontece com os Ministérios, as Secretarias de Estado, que compreendem vários outros, até chegar aos órgãos unitários, em que não existem mais divisões)”. E acrescenta: “quanto à composição, classificam-se em singulares (quando integrados por um único agente) e coletivos (quando integrados por vários agentes)”. Contudo, efetivamente existem conceituações diversas na doutrina, a exemplo de Celso Antônio Bandeira de Mello, na obra Curso de Direito Administrativo, 28ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 141, segundo o qual “os órgãos, quanto à estrutura, podem ser divididos em (a) simples e (b) colegiados...” Também há o posicionamento de Diógenes Gasparini, na obra Direito Administrativo, 16ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 104, para quem os órgãos públicos, quanto à composição, são classificados em simples e compostos. Diante da divergência doutrinária sobre a matéria, há que se deferir o recurso, para anular o item. Fixação Ao final de cada uma das alternativas da coluna I insira o número constante da coluna II que contemple a correspondência mais adequada. Após, assinale a opção que apresenta a sequência correta para a coluna I. Coluna I Coluna II ( ) São órgãos constituídos por um só (1) Órgãos simples centro de competência. Não são subdivididos em sua estrutura interna, integrando-se em órgãos maiores. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 32 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 ( ) São também denominados (2) Órgãos compostos unipessoais, são órgãos em que a atuação ou as decisões são atribuições de um único agente. ( ) Reúnem em sua estrutura diversos (3) Órgãos singulares órgãos, como resultado da desconcentração administrativa. ( ) São caracterizados por atuarem e (4) Órgãos colegiados decidirem mediante obrigatória manifestação conjunta de seus membros. a) 1, 2, 3, 4 b) 1, 3, 2, 4 c) 3, 2, 1, 4 d) 3, 1, 4, 2 e) 4, 3, 2, 1 Comentários: Perceba que, na questão, acompanhou-se o entendimento preliminar do Cespe, isso porque pautado na literatura de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Reitero que a FCC segue estritamente os entendimentos da referida autora. Vamos correlacionar as colunas. Coluna I Coluna II ( ) São órgãos constituídos por um só centro de competência. Não são subdivididos em sua estrutura interna, integrandose em órgãos maiores. (1) simples ( ) São também denominados unipessoais, são órgãos em que a atuação ou as decisões são atribuições de um único agente. (3) Órgãos singulares → Órgãos ( ) Reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da desconcentração administrativa. (2) Órgãos compostos ( ) São caracterizados por atuarem e decidirem mediante obrigatória manifestação (4) Órgãos colegiados Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 33 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 conjunta de seus membros. Gabarito: alternativa B. IV) Quanto às funções exercidas: os órgãos podem exercer funções ativas (ações), de controle ou consultas. Órgãos ativos são os que produzem ações, os atos necessários para o cumprimento dos fins da pessoa jurídica da qual fazem parte. Exemplos desses órgãos ativos, de modo geral, os Ministérios do Poder Executivo Federal. Órgãos de consulta produzem os pareceres e as opiniões necessárias para a tomada de decisão por parte dos órgãos ativos. Exemplo de órgãos consultivos: as assessorias jurídicas integrantes das estruturas dos Ministérios. Por fim, órgãos de controle são aqueles responsáveis por acompanhar e fiscalizar outros órgãos. Como exemplo o TCU, que é órgão, essencialmente, de controle. Fixação CESPE - TJ TRE RJ/Administrativa/2012 Acerca do direito administrativo, julgue o item a seguir. Os órgãos da administração pública classificam-se, segundo a função que exercem, em órgãos ativos, órgãos consultivos e órgãos de controle. Comentários: Adotou-se a classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem os órgãos, quanto à função, podem ser ativos, consultivos e de controle (verificadores). Gabarito: CERTO. Fixação (2009/Delegado/Polícia Civil/PB) Os órgãos subalternos, conforme entendimento do STF, têm capacidade para a propositura de mandado de segurança para a defesa de suas atribuições. Comentários: Só quem tem legitimidade processual para movimentar ações são órgãos independentes e autônomos. Gabarito: ERRADO. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 34 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 2.2.4. Teorias Os agentes públicos são verdadeiros veículos da expressão do Estado. TODA A CONDUTA DOS AGENTES É IMPUTADA AO ÓRGÃO, o qual, por sua vez, encontra-se ligado à entidade possuidora de personalidade jurídica, quem, ao fim, acaba respondendo a eventuais questionamentos jurídicos. Essa é uma síntese do denominado princípio da imputação volitiva, fundamental para a compreensão da denominada “teoria do órgão”. Pela teoria do órgão, as pessoas jurídicas expressam sua vontade por intermédio de órgãos, os quais são titularizados por agentes. Por essa teoria, os órgãos são partes componentes da entidade, com as expressões de vontade daqueles sendo entendidas como destas (imputação volitiva, citada na questão). Registra-se, ainda, que essa teoria foi construída pelo jurista alemão OTTO GIERKE, sendo, atualmente, universalmente aceita pela doutrina. Teve o papel de substituir as teorias do mandato e da representação, as quais, igualmente, pretendiam explicar a atuação do Estado por intermédio de seus agentes. Pela 1ª (mandato), o agente atuaria como mandatário da pessoa jurídica à qual estaria ligado. Só que essa teoria cai por terra quando se faz uma pergunta simples: quem outorga o mandato? A própria pessoa jurídica? Como, se esta não tem existência concreta? Ainda que reais no mundo jurídico, as pessoas jurídicas são abstrações, não agindo per si. E mais: se válida a teoria do mandato, o agente público, ao agir ilicitamente, enfim, fora dos limites da procuração, não acarretaria qualquer responsabilidade para o Estado. E, como sabemos, não é isso que ocorre (art. 37, §6º, da CF/1988). De acordo com a 2ª Teoria (Representação), o agente público faria a representação da entidade, funcionando como uma espécie de “tutor” desta. Esta teoria também é falha, diante da seguinte situação: a representação, como aquela feita por tutores, diz respeito a incapazes. Mas então, o Estado pode ser chamado mesmo de incapaz? Se positiva a resposta, como poderia um incapaz outorgar ou validar sua representação? Em razão dos erros conceituais na formulação dessas teorias é que foi formulada a teoria do órgão, que, atualmente, é a melhor para expressar a relação havida entre agentes e o Estado. A principal característica da teoria do órgão consiste no princípio da imputação volitiva, que determina que a vontade do órgão público é atribuída à pessoa jurídica da qual faz parte da estrutura. A teoria tem sua aplicação mais importante na conhecida função de fato: “Desde que a atividade provenha de um órgão, não tem Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 35 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 relevância o fato de ter sido exercida por um agente que não tenha investidura legítima. Bastam a aparência da investidura e o exercício da atividade pelo órgão” [por José dos Santos Carvalho Filho]. Teoria do Mandato Teoria da Representação Agente Público Mandatário (Tem procuração do Estado) Tutor, Curador (representa o incapaz) ESTADO Pessoa Jurídica que outorga o mandato Incapaz (deve ser tutelado, representado) Críticas Teoria Pessoa Jurídica não tem existência concreta, é Como poderia um incapaz abstração. outorgar ou validar sua à representação e ser Não acarretaria responsável pelos atos qualquer ilícitos praticados pelo responsabilidade tutor? para o Estado se o ato fosse ilícito Fixação CESPE - OTI (ABIN)/Direito/2010 No que concerne à administração pública, julgue o item a seguir. Considerando-se que, de acordo com a teoria do órgão, os atos praticados pelos agentes públicos são imputados à pessoa jurídica de direito público, é correto afirmar que os atos provenientes de um agente que não foi investido legitimamente no cargo, são considerados inexistentes, não gerando qualquer efeito. Comentários: O item só estaria correto se prevalecesse em nosso ordenamento a teoria do mandato. Caso não houvesse mandato legítimo (investidura irregular), os atos seriam inválidos. Entretanto, a teoria do órgão não adota tal vertente. Por esta, basta que o sujeito esteja, ao menos aparentemente, na condição de agente público e que a atividade seja atribuível ao órgão. Gabarito: ERRADO. 3. Administração Indireta A Administração Indireta é composta por entidades administrativas (e não por órgãos públicos), e estas são dotadas de personalidade jurídica própria. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 36 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Nos termos da CF, de 1988 [inc. XIX do art. 37], a Administração Descentralizada do Estado é composta por: autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas. Antes da análise pormenorizada das entidades da Administração Indireta, aponta-se que tais pessoas podem existir em todas as esferas da Federação, ou seja, podem ser federais, estaduais, municipais ou distritais. Além disso, façamos a leitura do caput do art. 37 da CF, de 1988, para atestar que tais entidades podem existir, em tese, em qualquer dos Poderes: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Fixação CESPE - DPF/2004 Acerca da organização administrativa e dos agentes públicos, julgue o item a seguir. É possível a existência, no plano federal, de entidades da administração indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judiciário. Comentários: Nota que o item trata da possibilidade de existência de uma entidade da indireta junto aos demais Poderes. E, como sobredito, o caput do art. 37 da CF engloba todos os Poderes de todos os Entes Federativos. Gabarito: CERTO. 3.1. Autarquias 3.1.1. Conceito Autarquia, cujo vocábulo é formado pela junção de duas expressões (autos – próprio + arquia - direção), significa uma entidade que se comanda, que tem sua própria direção. A palavra expressa bem o sentido que se deve ter para as entidades da Administração: entidades autônomas (administrativamente). Sobre o tema, vejamos a definição constante no Decreto Lei 200, de 1967 (inc. I, do art. 5º): Um serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 37 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 requeiram, para seu melhor funcionamento, administrativa e financeira descentralizada. gestão A definição é de 1967, mas é razoável. Omitiu-se, todavia, quanto à natureza da personalidade, no caso, é pessoa jurídica de Direito Público. E não poderia ser diferente, afinal autarquias desempenham atividades exclusivas do Estado, sendo a personalidade de Direito Público garantia de tratamento diferenciado. Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, autarquia é: Uma entidade estatal da Administração Indireta, criada por lei, com personalidade jurídica de Direito Público, descentralizada funcionalmente, para desempenhar competências administrativas próprias e específicas, com autonomia patrimonial, financeira, administrativa e financeira. Nota que o conceito do autor se do estabelecido no Decreto Lei. Reforça-se que as atividades a serem desempenhadas pelas autarquias são típicas da Administração Pública. Isto, aliás, sempre despertou polêmica na doutrina: o que seriam tais atividades? Passase, então, às características das autarquias, para melhor compreensão dos demais trechos do conceito. 3.1.2. Características Gerais O ponto de partida é estabelecer o que é “atividade típica” a ser desempenhada por uma autarquia. O conceito é variável, ou seja, depende do momento histórico vivido. Para ser mais claro: o que hoje é visto como atividade típica da Administração pode não o ser daqui a alguns anos. Um exemplo serve para ilustrar: em nosso país, prisões são administradas pelo Estado, pois, na média, as pessoas creditam essa atividade a um ente público. Bom, nos Estados Unidos da América, os estabelecimentos prisionais são verdadeiras empresas. Será que o nosso país um dia também fará isso? Isso dependerá do que se veja por atividade típica de Estado, percebeu? Mas o fato é que, para os concursos públicos, as autarquias desenvolvem atividades típicas da Administração, sejam lá quais forem essas, no momento histórico atravessado. E não se pode criar autarquia para exploração de atividade econômica, já que esta não é típica da Administração, mas sim do mercado. Eventualmente, qualquer entidade da Administração Pública poderia explorar atividades econômicas, mas, insista-se, nota que os fins que que justificam a criação de uma autarquia não são as atividades econômicas, mas sim as atividades típicas da Administração. Noutras palavras: o INSS, que é uma autarquia federal, eventualmente pode Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 38 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 “comercializar” um imóvel de sua propriedade, mas não seria isso (vender imóveis) que justificaria a criação do INSS. De acordo com a CF/1988, as autarquias são as únicas entidades da Administração Indireta que “nascem” (são criadas) por Lei, ou, mais precisamente, por Lei Específica. Observa o que diz o art. 37, inc. XIX, da Constituição: Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. Destaca-se que a lei é ESPECÍFICA – de CRIAÇÃO da autarquia ou de AUTORIZAÇÃO (também específica!) DE CRIAÇÃO das demais entidades da indireta. Ainda que o efeito prático seja o mesmo, pois sempre se exige a Lei, tem-se que, juridicamente, a Lei que cria é diferente da Lei que autoriza. De fato, pode-se afirmar que enquanto as demais entidades nascer”, dependendo de um efetivamente funcionar, ou seja, personalidade jurídica. a autarquia “nasce” com a Lei, da indireta estão “autorizadas a ato posterior para que possam para exercer os direitos inerentes à E para a extinção da autarquia também é necessária a edição de lei específica. É assim por conta do princípio da simetria (ou paralelismo de forma): se a Lei cria, a Lei extingue. Professor, e as fundações? Não podem ser também de Direito Público? Sim. As fundações públicas podem ser de Direito Público. Peço que aguarde um pouco, já vamos trabalhar com riqueza de detalhes a polêmica em torno das fundações. Antecipa-se, todavia, que, para o STF, as fundações de Direito Público equiparam-se às autarquias para todos os efeitos. O regime jurídico aplicável às autarquias é, PREDOMINANTEMENTE, o direito público. É importante destacar que o regime jurídico é PREDOMINANTE, mas não EXCLUSIVAMENTE de direito público, pois há sempre algo do direito privado aplicado àqueles que são regidos essencialmente pelo direito público. Exemplo: um cheque de uma autarquia é igual ao cheque de qualquer um de nós. Se não houver recursos na conta corrente, não vai ser pago. Ou seja, vale para o cheque da autarquia o DIREITO PRIVADO, e não o público. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 39 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 De modo geral, o foro, ou seja, a justiça competente para julgar as causas em que as autarquias FEDERAIS sejam partes é a justiça FEDERAL (inc. I do art. 109 da CF). Três coisas devem ser anotadas, a partir daí: 1ª - A justiça FEDERAL é competente para julgar as causas que envolvam as autarquias FEDERAIS, quando estas estiverem na qualidade de autoras, rés, assistentes ou opoentes. Assim, autarquias estaduais e municipais terão suas causas julgadas pela justiça ESTADUAL. 2ª – De modo geral, não se fala de justiça especializada para as autarquias. De fato, em âmbito federal não podemos falar, atualmente, de justiça trabalhista para autarquias federais, uma vez que o STF ao apreciar a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade 2135 fez restabelecer os efeitos da redação originária do art. 39 da CF/1988. Assim, NÃO É MAIS POSSÍVEL O REGIME DE EMPREGO PÚBLICO NAS AUTARQUIAS. A ADIN 2135, com todas suas repercussões, será explorada na aula de agentes públicos. 3ª - Caso uma autarquia federal, em ação de execução que tramita na Justiça Estadual, postule preferência de crédito, a competência será de tal alçada, não sendo o feito, consequentemente, deslocado para a Justiça Federal. Fixação CESPE - AUFC/Apoio Técnico e Administrativo/Tecnologia da Informação/2010 Julgue o próximo item, relativo à organização administrativa da União. É de competência da justiça federal processar e julgar, nos litígios comuns, as causas em que as autarquias federais sejam autoras, rés, assistentes ou opoentes. Comentários: Exatamente como previsto no inc. I do art. 109 da CF. Gabarito: CERTO. As autarquias possuem uma série de privilégios processuais, afinal exercem atividades típicas de Estado, sendo enquadradas no conceito de Fazenda Pública. Por exemplo: as autarquias possuem prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. Contam, ainda, com o duplo grau de jurisdição obrigatório, sendo que as sentenças contra as autarquias não produzirão seus efeitos, antes de confirmadas por um Tribunal. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 40 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Há, também, a questão dos débitos judiciais das autarquias: o pagamento será feito por precatórios, em regra, com raras exceções, como os débitos definidos como de pequeno valor. E prazo prescricional é de CINCO ANOS, para essas dívidas PASSIVAS – o que é devido pela autarquia. De toda forma, cumpre destacar que tais prerrogativas processuais não são absolutas. O duplo grau, por exemplo, sofre restrição quando a condenação em desfavor da autarquia não ultrapassar 60 salários mínimos (§ 2º do art. 475 do Código de Processo Civil) e ou quando a decisão estiver fundamentada em jurisprudência do plenário do STF ou em súmula de qualquer tribunal superior competente (art. 475, § 3º, CPC). Em tais hipóteses, a autarquia, caso deseje, terá que interpor recurso voluntário, se quiser ver suas razões apreciadas na instância superior. Fixação CESPE - AUFC/Controle Externo/Auditoria Governamental/2011 (e mais 1 concurso) A respeito da organização administrativa da União, julgue o item seguinte. No caso das autarquias, se a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do plenário do STF, em súmula do STF ou de tribunal superior competente, não se aplicará o duplo grau de jurisdição obrigatório1. Comentários: Se uma autarquia perde o processo em juízo singular, não precisa interpor recurso, porque o processo sobe, imediatamente, para o Tribunal competente (é o que se denomina de reexame necessário). No entanto, nem sempre isso ocorrerá imediatamente, pois, dependendo do valor (até 60 salários mínimos) e da existência de jurisprudência do STF (Plenário) ou Súmula de Tribunal Superior, se a autarquia pretender o reexame da matéria deverá interpor o recurso (leia-se: voluntário). Gabarito: CERTO. Como a intenção aqui não é traçar, a fundo, a feição processual das entidades autárquicas, vamos seguir adiante, ok? As autarquias contam, também, com imunidade com relação aos impostos que porventura incidam sobre seu patrimônio, renda e serviços (§ 2º do art. 150 da CF/1988) vinculados a suas atividades essenciais. Nota que tal imunidade não se refere à totalidade de TRIBUTOS, mas sim aos IMPOSTOS ligados às atividades ESSENCIAIS das autarquias. Não é demais lembrar, também, que as autarquias são pessoas jurídicas de Direito Público. Logo, sujeitam-se à responsabilidade 1 Gabarito: CERTO. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 41 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 civil objetiva, típica dessas constitucionais (art. 37, § 6º) pessoas, por determinações Por fim, no que diga respeito ao patrimônio, bens e rendas, como qualquer entidade da Indireta, a autarquia os têm em seu nome, dado possuírem personalidade jurídica própria. Os bens pertencentes às autarquias, aliás, são públicos, ante o que estabelece o Código Civil (art. 98). E sendo bens públicos, contam com as características inerentes a estes, como a impenhorabilidade e imprescritibilidade. Abaixo, síntese das principais prerrogativas extensíveis autarquias e às fundações públicas (de direito público): às  Imunidade tributária recíproca: não precisam pagar impostos (não é qualquer tributo, cuidado!) sobre o patrimônio, renda, e serviços, relativamente às finalidades essenciais ou às que dela decorram. Por exemplo: autarquias não pagam IPTU de seus imóveis (ainda que alugados a terceiros);  Bens públicos não sujeitos à usucapião: qualquer bem público (especial, uso comum, ou dominial) não está sujeito à aquisição prescritiva, ou seja, em razão do tempo de permanência;  As dívidas passivas (crédito em favor de terceiros) prescrevem em cinco anos;  As dívidas ativas (crédito em favor do Estado) têm execução por um processo especial (diferenciado) – Lei 6.830/1980;  Os bens públicos são impenhoráveis, logo, o pagamento das dívidas (passivas) será feito mediante sistema de precatórios, a não ser que os débitos sejam de pequeno valor (dispensam, nesse caso, a inscrição em precatórios);  Os prazos nos processos no Judiciário são diferenciados: dobro para recorrer e quádruplo para contestar;  Sujeitas ao duplo grau de jurisdição: se uma autarquia perde o processo em juízo singular, não precisa interpor recurso, porque o processo sobe, imediatamente, para o Tribunal competente (é o que se denomina de reexame necessário). No entanto, nem sempre isso ocorrerá imediatamente, pois, dependendo do valor (até 60 salários mínimos) e da existência de jurisprudência do STF (Plenário) ou Súmula de Tribunal Superior, se a autarquia pretender o reexame da matéria deverá interpor o recurso (leia-se: voluntário). Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 42 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Fixação FCC - JT TRT1/2011 Determinada autarquia foi condenada em processo judicial movido por empresa contratada para execução de obra. Em face do não pagamento espontâneo no curso da execução do processo, esta autarquia a) poderá ter seus bens e rendimentos penhorados. b) poderá ter sua receita penhorada, porém não os bens imóveis afetados ao serviço público. c) poderá ter sua receita penhorada, apenas em montante que não afete a prestação do serviço público a cargo da entidade. d) não poderá ter seu patrimônio penhorado, exceto os rendimentos auferidos com atividade financeira. e) não poderá ter suas receitas e patrimônio penhorados, sujeitando-se ao regime de execução próprio da Fazenda Pública. Comentários: Os bens das autarquias são impenhoráveis, lembre-se! Assim, para a execução das dívidas de uma autarquia, em regra, será utilizado o regime de precatórios. Gabarito: alternativa E. Fixação FCC - AC TCE PR/Jurídica/2011 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 43 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 O regime jurídico a que se submetem as autarquias a) determina a sua criação por lei, com as mesmas prerrogativas e sujeições das pessoas públicas administrativas, exceto no que diz respeito ao regime de execução processual. b) é o mesmo da Administração direta, com prerrogativas e sujeições próprias das pessoas públicas políticas. c) determina a sua criação por lei, com poder de auto-administração, desvinculada da tutela do ente instituidor. d) é o mesmo das demais entidades da Administração indireta, sujeitando-a ao regime público apenas em matéria tributária. e) determina a sua criação por lei e assegura a impenhorabilidade de seus bens e imunidade tributária, submetendo-a à tutela do ente instituidor. Comentários: Vamos direto para os itens. - Letra A: ERRADA. De fato, as autarquias são criadas por Lei e sujeitam-se às mesmas prerrogativas e sujeições das pessoas públicas administrativas. Entretanto, isto também inclui o regime de execução processual. Por exemplo: as dívidas de uma autarquia seguirão à conta do regime de precatórios, já que as autarquias possuem também esta prerrogativa. - Letra B: ERRADA. As normas às quais se submetem as autarquias são praticamente as mesmas aplicáveis aos órgãos da Direta. Isso se dá, sobretudo, em razão das atividades a serem desenvolvidas pelas autarquias (por definição, típicas da Administração Pública, como dito acima). Entretanto, as autarquias não gozam, sobretudo, das prerrogativas próprias das pessoas públicas políticas (entes que compõem a federação, conforme o art. 18 da CF, citado na legislação abaixo). Para ilustrar: autarquias não legislam (não criam LEIS, especificamente). A União, que é uma das pessoas políticas, legisla, a partir do Congresso Nacional. - Letra C: ERRADA. As entidades da administração indireta desenvolvem diversas atividades. Destas, a principal determinará um vínculo junto a um Ministério que lhe fará uma espécie de supervisão, desde que se trate de uma entidade federal. Se a entidade for estadual ou municipal, quem procederá à supervisão é o órgão correspondente ao Ministério Federal, ou seja, a Secretaria Estadual ou Municipal, conforme o caso. Este vínculo é do tipo não hierárquico, não subordinado, tratando-se de um controle administrativo de resultados (ou finalístico). Em outras palavras, o controle da Administração Direta sobre a Indireta será efetuado dentro da finalidade para a qual foi criada, dentro do que a doutrina denomina princípio da especialidade. O vínculo em questão é tradicionalmente chamado de “tutela administrativa”. E tal vínculo também é aplicável às autarquias. Por isso, o item está ERRADO, já que as autarquias não são desvinculadas da tutela do ente instituidor. - Letra D: ERRADA. Primeiro erro: nem toda entidade da Administração Indireta se submete ao mesmo regime jurídico. Para ilustrar: a Petrobras, por ser uma sociedade mista que explora atividade econômica, se submete ao regime jurídico das empresas privadas (inc. II do § 1º do art. 173 da CF/1988). Já as autarquias, como se viu, se submetem, com predominância, ao regime jurídico de direito público, não só em matéria tributária (o que Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 44 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 determina sua imunidade com relação a IMPOSTOS atinentes a suas atividades essenciais). - Letra E: CERTA. Apenas para chamar atenção, já que os comentários anteriores levam à conclusão de que o item está correto: 1º autarquias são criadas POR LEI; 2º se submetem, de modo geral, às disposições do direito PÚBLICO (seus bens são impenhoráveis e conta com imunidade de IMPOSTOS, por exemplo); 3º se submetem à tutela do ente político que a instituiu. Gabarito: alternativa E. 3.1.3. Classificação A doutrina utiliza os mais diversos critérios para conceituar as autarquias. Serão abordados os mais recorrentes em concursos públicos. As territoriais correspondem aos extintos territórios, que são meras unidades administrativas descentralizadas por área geográfica. Lembre-se de que Território não é pessoa política, mas sim autarquia geográfica da União. Já institucionais são as autarquias criadas pelas pessoas políticas, para o desempenho de atividades típicas destas pessoas, e descentralizadas por uma questão de especialidade. Nota que o critério utilizado para tais autarquias não é o geográfico, mas sim o material (por tarefa), em uma espécie de especialização da entidade. Dentro do contexto das atividades típicas, José dos Santos Carvalho Filho sugere as seguintes categorias: a) autarquias assistenciais: visam a promover auxílio a regiões menos desenvolvidas ou a categorias sociais específicas, para o fim de diminuir as desigualdades regionais e sociais. Exemplos: a SUDENE – Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste e a SUDAM – Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia; b) autarquias previdenciárias: voltadas para a atividade de previdência social oficial. Exemplo: o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social); c) autarquias culturais: dirigidas à educação e ao ensino. Exemplo: a UFRJ (Universidade Federal do Rio de Janeiro); d) autarquias profissionais (ou corporativas): incumbidas da inscrição de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade. Exemplo: CRM (Conselho Regional de Medicina) e CORECON (Conselho Regional de Medicina). Registre-se que alguns autores e o STJ costumam se referir aos Conselhos como autarquias “sui Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 45 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 generis”, afinal desempenham atividade típica de Estado [Poder de Polícia], mas não se vinculam a qualquer órgão Ministerial. Cabe reforçar que a jurisprudência do STF confirma a natureza autárquica dos Conselhos (RE 539.224): Os conselhos de fiscalização profissional, posto autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, submetem-se às regras encartadas no art. 37 II, da CB/1988, quando da contratação de servidores Professor, e a OAB? É ou não Autarquia? A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) é um caso todo particular. Na ADIN 3.026, o STF assim se posicionou: "Não procede a alegação de que a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB sujeita-se aos ditames impostos à administração pública direta e indireta. A OAB não é uma entidade da administração indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’ para pretenderse afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’. Por não consubstanciar uma entidade da administração indireta, a OAB não está sujeita a controle da administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. (...) Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o art. 37, II, da Constituição do Brasil ao caput do art. 79 da Lei 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade." Nota que a Suprema Corte não chega a ponto de dizer que a Ordem não é um Conselho, mas diz com clareza que a OAB é ímpar, isto é, não há ninguém que se ponha ao lado da Ordem, a qual, então, deve ser compreendida como um serviço público independente. E, portanto, na visão do STF, a OAB não é autarquia. Não se pode confundir, ainda, as autarquias corporativas com as instituições do ‘Sistema S’, os serviços sociais autônomos, como, por Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 46 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 exemplo, Sebrae, Senai, APEX e ABDI. Tal Sistema integra o Terceiro Setor. e) autarquias de controle: nesta categoria estão as agências reguladoras, que, regularmente, possuem natureza autárquica. Tem a função primordial de controle sobre as pessoas que prestam serviços públicos ou atuam na área econômica por força de concessões e permissões de serviços públicos. Exemplos: ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e ANP (Agência Nacional do Petróleo). f) autarquias associativas: são as “associações públicas”, ou seja, os consórcios públicos, regidos pela Lei nº 11.107/2005. g) autarquias administrativas: esta é uma categoria residual, a ser composta pelas entidades que se destinam a várias atividades administrativas, inclusive de fiscalização, quando essa atribuição for da pessoa federativa a que estejam vinculadas. É o caso do INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial) e BACEN (Banco Central do Brasil). Fixação FCC - DP MA/2009 Considerando-se a autonomia inerente às autarquias, admite-se, em relação a este ente a) controle, nos limites legais, a ser exercido pela pessoa política que instituiu a autarquia. b) autotutela, que se traduz pela possibilidade de controle a ser exercido pela pessoa política que instituiu a autarquia. c) fiscalização pelo Tribunal de Contas, nos moldes e limites a serem definidos na lei que disciplina o controle da autarquia pela pessoa política que a instituiu. d) fiscalização a ser exercida pelo Tribunal de Contas, com auxílio da pessoa política que instituiu a autarquia. e) revisão dos atos praticados pela autarquia para sua adequação aos fins que justificaram sua instituição, a ser exercido pela pessoa política que a instituiu. Comentários: - Letra A: CERTA. Há limites legais para o controle da Administração Direta sobre a Indireta. A tutela administrativa é exercida nos termos da lei, por isso, a doutrina denomina de controle finalístico. - Letra B: ERRADA. O item é interessante, pois tenta confundir a TUTELA com a autotutela. Por esta última, a Administração deve promover uma vigília constante de seus atos, anulando-os, caso ilegais; ou revogando-os, caso inconvenientes e/ou inoportunos aos interesses públicos. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 47 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 - Letra C: ERRADA. As entidades da Administração Indireta, no que se incluem as autarquias, se sujeitam à fiscalização pelo Tribunal de Contas. Entretanto, os limites para tal atividade estarão na Lei da própria Corte de Contas (será a Lei Orgânica da instituição) e mesmo na Constituição. Não será na Lei que instituiu um pretenso ‘controle’ da autarquia. - Letra D: ERRADA. A fiscalização das entidades da Indireta deve ser feita pelo órgão legislativo próprio (no caso da União, o Congresso Nacional) com o auxílio do Tribunal de Contas, nos termos do art. 71 da CF/1988 (veja na legislação abaixo). Evidentemente o Tribunal de Contas não será auxiliado pela pessoa política que instituiu a autarquia. Não faz sentido isso. - Letra E: ERRADA. Pense bem – é razoável instituir-se uma autarquia, dotando-a de patrimônio próprio, corpo diretivo próprio, para, depois, o ente federativo fazer revisão dos atos da entidade? Ora, não seria melhor, então, criar um órgão na Administração Direta do ente político? Pois é. Tal revisão [dos atos da autarquia] não encontra suporte no ordenamento jurídico. Apesar disso, há RARAS situações em que isso será possível, a partir de recursos administrativos nominados IMPRÓPRIOS, que sairão da esfera da entidade e será apreciado pelo órgão supervisor. Mas isso não é a regra, é exceção, a ser analisada no capítulo ao processo administrativo federal (Lei 9.784/1999). Gabarito: alternativa A. 3.2. Empresas Estatais: Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista Antes de mais nada, esclareça-se que o conceito de empresa estatal ou governamental não coincide com o de Empresa Pública. Empresa estatal é gênero, que comporta as espécies: sociedades de economia mista, empresas públicas e outras empresas controladas direta ou indiretamente pelo Estado. Professor, já tinha ouvido falar de empresas públicas e sociedades de economia mista. Agora, empresas controladas?! Vejamos o que diz o texto constitucional (art. 37): XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; O destaque não consta do original, servindo para que você perceba que podem existir outras empresas controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público e que não são enquadráveis no conceito de empresa pública ou sociedade mista. Enfim, o gênero ‘empresa estatal’ é bastante abrangente, envolvendo toda e qualquer empresa controlada pelo Estado. José dos Santos Carvalho Filho aponta, ainda, empresas nas quais o Estado participa de modo minoritário, por questões afetas à política Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 48 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 econômica. Nesse caso, não se tem uma empresa estatal, mas uma mera participação. Assim, pode-se concluir que nem toda empresa que o Estado venha a participar do capital integrará a Administração Pública. Fixação CESPE - Proc (MPTCU)/2004 A respeito da administração pública, julgue os seguintes itens. Toda sociedade em que o Estado tenha participação acionária integra a administração indireta. Comentários: Lembrem-se de que o Estado pode participar do capital de uma empresa sem que esta integre a Administração Pública. Gabarito: ERRADO. 3.2.1. Conceito Com relação às empresas públicas, dispõe o Decreto Lei 200/1967 (inc. II do art. 5º): Entidade de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. O conceito, no entanto, tem algumas arestas a serem efetuadas. Vejamos: 1ª É informado que as empresas públicas “serão” criadas por lei. Atualmente, isso não está correto, porque o art. 37, inc. XIX, CF/1988, dispõe que são apenas autorizadas por lei; 2ª Informa-se, ainda, que a entidade se destina tão só à exploração de atividade econômica. Entretanto, existem muitas empresas públicas que prestam serviços públicos, como, por exemplo, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, a INFRAERO, o METRÔSP. Nesse contexto, vejamos julgado do STF: “O serviço postal – conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado – não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 49 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 21, inciso X]. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob o privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme a Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.” Fixação 2012 – Cespe – Câmara dos Deputados A empresa pública é pessoa jurídica de direito público, já que seu capital é inteiramente público. (Certo/Errado) Comentários: O item está ERRADO. A organização administrativa dos Entes Federados (U, E, DF e M) é composta por órgãos e entidades administrativas. Os órgãos [criados a partir da desconcentração] são unidades despersonalizadas, como, por exemplo, os Ministérios integrantes da Administração Direta ou Centralizada. As entidades, por sua vez, são pessoas jurídicas, componentes da Administração Indireta ou Descentralizada, ora com a personalidade jurídica de direito público [exemplo das autarquias e algumas fundações públicas], ora de direito privado [exemplo das empresas públicas e sociedades de economia mista]. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 50 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Perceba que as empresas públicas são pessoas de Direito Privado, integrantes da Administração Indireta. O fato de tais pessoas deterem 100% do capital social público não as converte em pessoas de Direito Público, como são, por exemplo, as autarquias [Banco Central, CVM, CADE, INSS e outras]. Gabarito: ERRADO. Acerca das sociedades de economia mista – SEM, o Decreto Lei 200/1967 a conceitua como: Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou a entidade da administração indireta. Vale aqui o apontamento feito com relação às empresas públicas: sociedades mistas também podem ser prestadoras de serviços públicos. Vejamos (ADI-STF 1642): “Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. (...). As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (...). O § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público.” 3.2.2. Características Gerais (comuns e diferenciais) De início, registre-se que a instituição tanto das sociedades mistas, quanto das empresas públicas depende de prévia autorização em lei específica: como a lei é AUTORIZATIVA de criação, serão necessários atos posteriores (registros constitutivos) para que tais entidades possam ser consideradas, efetivamente, criadas. Tais atos posteriores, que vão possibilitar o funcionamento das mistas e públicas, não são objeto de estudo do direito administrativo, mas sim do Direito Civil, razão pela qual não serão aqui explorados. De qualquer forma, tenha atenção para o fato de que empresas governamentais ou entidades empresariais do Estado não “nascem” com a lei, mas tão só são AUTORIZADAS. E, por simetria, a extinção de tais entidades será necessária a edição de lei autorizativa. Fixação Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 51 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 CESPE - AUFC/Apoio Técnico e Administrativo/Tecnologia da Informação/2010 Julgue o próximo item, relativo à organização administrativa da União. A consolidação de uma empresa pública efetiva-se com a edição da lei que autoriza a sua criação. Comentários: A consolidação da empresa, isto é, o momento a partir do qual ela pode ser exercer os direitos inerentes à personalidade é o do registro dos demais atos constitutivos, já que simplesmente com a Lei a instituição ainda não existe, efetivamente, mas está tão só autorizada a existir. Gabarito: ERRADO. Quanto à natureza jurídica, ambas são pessoas jurídicas de Direito Privado, com derrogações parciais, no entanto, de normas de Direito Público, afinal devem, por exemplo, realizar concursos públicos para a seleção de seus empregados, ou, licitações para contratação de seus fornecedores. Tais deveres (de licitar e de realizar concursos para seleção de pessoal) são derivados de normas públicas, razão pela qual doutrinadores afirmam que no caso de tais entidades há um hibridismo (mistura). E aqui faz toda diferença a atividade exercida por tais entidades. Quando exploradoras de atividade econômica, prevalecerá o Direito Privado. Por outro lado, quando prestadoras de serviços públicos, a predominância será do Direito Público. Nesse contexto, vejamos trecho de julgado do STF (RE 599628): Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Destaca-se que a exploração de atividade econômica pelo Estado por intermédio de suas entidades da Administração Indireta, de acordo com a CF/1988, deve ser feita por mistas e empresas públicas, ou por subsidiárias destas. Mais uma vez, vale citar o texto constitucional [§ 1º do art. 173]: A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 52 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de responsabilidade dos administradores. desempenho e a Ainda sobre o tema, dispõe a CF/1988 (§2º do art. 173): § 2º – As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Essa vedação alcança somente as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, e não as prestadoras de serviços públicos. Estas podem gozar de privilégios fiscais, quando não competirem com empresas privadas. Noutras palavras, quando o Estado explora atividades econômicas, se submete às regras gerais do mercado. Professor, já ouvi falar que empresas governamentais gozam de imunidade tributária de impostos. Isso é verdade? Mais ou menos verdade. Não há imunidade tributária recíproca condicionada para as entidades empresariais interventoras no domínio econômico. Porém, o STF, no RE 363.412, fixou o entendimento de que a imunidade recíproca de impostos alcança as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos de natureza monopolística. Serviços públicos de natureza monopolística?! Professor, pode explicar mais detalhadamente? A Empresa de Correios e Telégrafos (Correios) é prestadora de serviços públicos, no caso, serviços postais, os quais, na visão do STF, são exclusivos do Estado. Não há, portanto, paralelo no setor privado, não há concorrência entre a ECT e outros do setor, e, bem por isso, o Supremo considerou os bens da ECT impenhoráveis, autorizou o pagamento por meio de precatórios, e lhe estendeu a imunidade tributária de impostos. Para José dos Santos Carvalho Filho, a decisão do STF é aceitável, pois o serviço público monopolizado não causará prejuízos ao mercado, vejamos: Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 53 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 A concessão de um ou outro privilégio seria aceitável nesse caso em virtude da inexistência de ameaça ao mercado e da ausência do risco de abuso do poder econômico. Com efeito, se o serviço é monopolizado, por força de alguma estratégia especial do Estado, não há regime de competitividade e nem se pode considerar propriamente o serviço executado como atividade econômica stricto sensu, esta sim suscetível de exercício pelas empresas privadas em geral (...) Fixação CESPE - Adv (AGU)/2012 Julgue o item que se segue, a respeito da administração indireta e do terceiro setor. As empresas públicas e as sociedades de economia mista não se sujeitam à falência e, ao contrário destas, aquelas podem obter do Estado imunidade tributária e de impostos sobre patrimônio, renda e serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou delas decorrentes. Comentários: O item está ERRADO. Em 2005, foi editada a Lei 11.101, a qual trata da recuperação judicial, extrajudicial e falência das sociedades empresárias. O inc. I do art. 2º da norma é textual ao afirmar que as mistas e as empresas públicas não se submetem ao seu texto, e, consequentemente, não podem ir à falência. Destaco que a lei de falência sequer se distingue qual a área de atuação da entidade, se prestadora de serviço público ou se exploradora de atividades econômicas. Então, fica assim para a nossa prova: sociedade de economia mista e empresas públicas NÃO se submetem ao processo falimentar, independente de sua área de atuação. Então, nessa primeira parte, não há qualquer reparo à afirmação do CESPE. Vamos prosseguir. Nos termos da CF, de 1988, no campo das limitações ao poder de tributar (capítulo do sistema tributário nacional), às autarquias e às fundações do Estado são estendidas as imunidades tributárias relativamente aos impostos sobre o patrimônio, renda e serviços, atinentes a suas finalidades essenciais (imunidade tributária recíproca condicionada ou extensiva). Quanto às empresas públicas, não há qualquer menção expressa no texto constitucional, o que torna incorreta a segunda parte da sentença. Acrescento que tais pessoas podem atuar em duas áreas: prestação de serviços públicos (art. 175 da CF) e intervenção no domínio econômico (art. 173 da CF). Se os serviços públicos forem prestados em caráter monopolístico, há entendimento do STF de que a tais pessoas será estendida a imunidade tributária recíproca. Acontece que o enunciado não especificou a área de atuação ou se os serviços prestados são de natureza monopolística, daí a incorreção. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 54 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Gabarito: ERRADO. Veja, mais uma vez, o § 1º do art. 173: A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) O dispositivo constitucional dispõe que LEI estabelecerá o estatuto jurídico próprio das Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas que explorem atividades econômicas ou que prestem serviços. Essa é norma de eficácia limitada, ou seja, que fica a depender, para a produção completa de seus efeitos, da edição de lei. E a referida Lei ainda não foi editada. E, por isso, muitas incertezas surgem a partir daí, em especial se sociedades mistas e empresas públicas que explorem atividade econômica se submetem (ou não) ao processo falimentar (obrigação de natureza comercial). Em 2005, foi editada a Lei 11.101, que trata da recuperação judicial, extrajudicial e falência das sociedades empresárias. O inc. I do art. 2º da norma é claro ao afirmar que as mistas e as Empresas Públicas não se submetem ao seu texto, e, consequentemente, NÃO SE SUJEITAM AO PROCESSO FALIMENTAR. Fixação CESPE/MPE-TO/Promotor A empresa pública e a sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica não são excluídas da lei de falência e recuperação de empresas, por sujeitarem-se ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Comentários: Como o art. 2o da Lei 11.101/2005, que cuida do processo falimentar, exclui sociedades mistas e empresas públicas de seu campo abrangência, independente de sua área de atuação, tais entidades não poderão ir à falência. Gabarito: ERRADO. No que se refere à forma jurídica, há relevante diferença entre tais instituições: todas as sociedades de economia mista são Sociedades Anônimas (S/A). Já as empresas públicas podem assumir qualquer configuração admitida no direito, inclusive ser S/A. Fixação Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 55 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 FCC - AJ TRE TO/Administrativa/2011 Constitui traço distintivo entre sociedade de economia mista e empresa pública: a) forma de organização, isto é, forma b) desempenho de atividade de natureza econômica. jurídica. c) criação autorizada por lei. d) sujeição a controle estatal. e) personalidade jurídica de direito privado. Comentários: Dos itens, o que faz a diferença entre sociedades mistas e empresas públicas é sua forma jurídica, afinal empresas públicas podem assumir qualquer forma juridicamente válida, enquanto sociedades mistas devem ser sempre S/A. Gabarito: alternativa D. Com efeito, há algumas empresas públicas constituídas sob a forma jurídica de S/A, como, por exemplo, a Caixa Econômica Federal (CEF). Contabilmente, há críticas quanto a isso: não faria muito sentido uma empresa que tem seu capital limitado (somente capital público formará o capital da empresa pública) adotar a forma de S/A. Mas o caso da CEF é emblemático, porque as normas do setor bancário determinam que todo banco seja uma S/A. E a CEF, mesmo sendo uma ‘caixa’ (agente financeiro oficial do sistema de habitação), é um banco. Logo, tem de ser S/A! Enfim, lembre-se para sua prova: TODA SOCIEDADE MISTA É SEMPRE UMA S/A, MAS A RECÍPROCA NÃO É VERDADEIRA, POIS EMPRESAS PÚBLICAS, POR EXEMPLO, PODEM SER CONSTITUÍDAS SOB TAL FORMA JURÍDICA. Questão interessante diz respeito à adoção de uma forma jurídica NOVA por parte de uma empresa pública, isto é, algo ainda que não exista em nosso ordenamento. Isso seria possível. A doutrina explica que sim, desde que se trate de uma empresa pública FEDERAL, pois como compete à União legislar sobre Direito Civil e Comercial (inc. I do art. 22 da CF/88), caberia a tal ente federativo inovar em tal aspecto, dotando a empresa pública de uma nova forma jurídica, a qual, é claro, não pode ser contrária ao que dispõe a ordem jurídica. Quanto à composição do capital social, nas mistas, a maioria das ações com direito a voto é do Estado, não havendo, portanto, a integralidade de capital público. Já nas empresas públicas, o capital social tem de ser 100% Público. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 56 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Professor, entendi que, para ser mista, houve a necessária conjugação de dinheiros públicos e privados. Agora, nas empresas públicas, em que há 100% do capital público, é possível a integralização por Entes Federativos e Entidades Administrativas diversos? Boa pergunta. Vamos por partes. Dispõe o art. 5º do Decreto Lei 900/1969: Desde que a maioria do capital votante permaneça de propriedade da União, será admitida, no capital da Empresa Pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno bem como de entidades da Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios. A leitura do dispositivo nos permite concluir pela viabilidade da existência de diversas origens PÚBLICAS de capital. Nesse caso, a empresa pública terá dois ou mais sócios, sendo chamada de PLURIPESSOAL. Todavia, o capital integralizado tem que ser 100% PÚBLICO, ainda que oriundo de entidades da Administração Indireta, sendo este um dos traços distintivos em relação às sociedades de economia mista. Para reforçar o aprendizado, cite-se o caso da TERRACAP, que é empresa pública do Distrito Federal, mas que conta com integralização de capital na ordem de 49% por parte da União. A doutrina assevera que mesmo uma sociedade de economia mista poderia participar da formação do capital de uma empresa pública, dado ser também uma instituição da Administração Pública. Ser pluripessoal, no entanto, é uma exceção. Não há muitos exemplos atuais [TERRACAP e HEMOBRAS, por exemplo]. A regra é que as empresas públicas sejam UNIPESSOAIS, enfim, quando um só ente é responsável pela integralização de capital. É o caso, por exemplo, da Empresa de Pesquisa Energética e Caixa Econômica Federal, em que os capitais foram integralizados pela União. Fixação CESPE - Proc (MPTCU)/2004 A respeito da administração pública, julgue os seguintes itens. O poder público pode criar empresa pública unipessoal. Comentários: Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 57 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 No Direito Comercial, as empresas, de regra, devem contar com dois ou mais sócios. Enfim, exige-se a pluralidade de pessoas. Há, no entanto, exceções, como, por exemplo, as subsidiárias integrais. No Direito Público, as empresas públicas são também exceção à ideia de pluralidade de sócios, porque podem ser unipessoais, exemplo da CEF. Gabarito: CERTO. Fixação FCC - Proc (BACEN)/2006 No Direito brasileiro, uma empresa cujo capital seja de titularidade de três acionistas: União Federal - que possui a maioria do capital votante - uma autarquia estadual e uma empresa pública municipal a) não é considerada integrante da Administração indireta, recebendo tratamento de empresa privada, ainda que sob controle estatal. b) integra a Administração direta, sendo considerada paraestatal, vinculada à Chefia do Poder Executivo. entidade c) integra a Administração indireta, sendo considerada sociedade de economia mista. d) integra a Administração indireta, sendo considerada empresa pública. e) não é admitida. Comentários: Em primeiro lugar, as letras “A” e “B” podem ser descartadas: a entidade é estatal. Não é privada ou integrante da paraestatalidade (do Terceiro Setor), que não deixa de ser privada também. Sociedades mistas, pela visão mantida pelo examinador, deveria ter capital privado em sua composição. Entretanto, contabilmente, seria possível uma sociedade mista, que sempre é constituída sob a forma de SA, ter em sua composição de capital apenas recursos públicos, constituindo-se em uma SA de capital fechado. Mas o examinador não tratou disso no comando da questão. Enfim, o melhor gabarito, dos disponíveis, é a letra “D” mesmo, pois é possível uma empresa pública com diversas fontes de capital (pluripessoal). Gabarito: alternativa D. No que tange ao regime de pessoal, vigora, de regra, o regime celetista, o que, obviamente, não afasta o princípio do concurso público [inc. II do art. 37]. Nesse contexto, registra o Tribunal de Contas da União [Súmula 231]: A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 58 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada. Abre-se um parêntese para esclarecer que a exigência do concurso público não dá aos empregados públicos direito à estabilidade, conforme tem asseverado o STF, uma vez que tal instituto é próprio daqueles que ocupam cargos efetivos (art. 41, CF/1988). Por outro lado, por exercerem suas atividades laborais em instituições públicas, tais empregados têm direito de ver sua demissão motivada, dado que tal desligamento se equipara a um ato administrativo, o qual deve ser devidamente justificado (RE 589998). Mas, vejam: nem todos aqueles que trabalham em sociedades mistas e empresas públicas serão, estrito senso, empregados públicos regidos pela CLT. Há uma situação muito própria – a dos dirigentes. Estes não são meros empregados, pois, juridicamente, possuem responsabilidade muito maior. Também não são ocupantes de cargos comissionados, pois estes dizem respeito aos órgãos da direta, autarquias e fundações. Em verdade, dirigentes de sociedades mistas e empresas públicas são considerados empresários. Fixação 2009/CESPE/TCU/Auditor Os dirigentes das sociedades de economia mista, sejam eles empregados ou não da referida empresa, são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Comentários: Os dirigentes de empresas estatais são vistos como dirigentes, respondendo pelas obrigações com base em contratos específicos decorrentes de tal situação jurídica. Não são, portanto, celetistas. Gabarito: ERRADO. Conforme o STF, não cabe ao legislativo aprovar o nome de tais dirigentes, para que, só então, os chefes de Executivo possam nomeá-los. Vejamos a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1642, da Suprema Corte, na qual se afirma a tese: O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Governador do Estado de Minas Gerais para dar interpretação conforme a Constituição Federal à alínea d do inciso XXIII do art. 62 da Constituição estadual, com a redação dada pela EC 26/97 (“Art. 62 – Compete privativamente à Assembléia Legislativa: … XXIII – aprovar, previamente, por voto secreto, após argüição pública, a Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 59 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 escolha: … d) dos Presidentes das entidades da administração pública indireta, dos Presidentes e Diretores do Sistema Financeiro Estadual;”), para restringir sua aplicação às autarquias e fundações públicas, excluídas as empresas estatais. Considerou-se que, embora as sociedades de economia mista e as empresas públicas prestadoras de serviço público não estejam alcançadas pelo disposto no art. 173 e seus parágrafos, da CF, a intromissão do Poder Legislativo no processo de provimento de suas diretorias afronta o princípio da harmonia e interdependência entre os poderes. Perceba, entretanto, que a anuência prévia da nomeação dos dirigentes é possível para autarquias e fundações. E, ainda que a empresa estatal preste serviços públicos, para o STF não cabe ao Legislativo ter de aprovar, previamente, o nome de seus dirigentes, pois, última forma, isso seria uma ‘intromissão’ na estrutura de tais entidades. Com relação ao foro competente para julgamento das causas, façamos a leitura da CF/1988: - Nas causas em que seja parte Empresa Pública FEDERAL competência da Justiça Comum Federal (inc. I do art. 109 da CF/88); - Nas que seja parte Sociedade de Economia Mista FEDERAL, competência da Justiça Comum Estadual (Súmula/STF 556); e - Nas que seja parte Sociedade de Economia Mista FEDERAL, competência da Justiça Comum Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente (Súmula/STF 517). O Federal destacado, quanto às empresas públicas, serve para apontar que as empresas estaduais e municipais terão suas causas julgadas regularmente pela Justiça Comum Estadual. Cabe a lembrança de nem todas as causas serão julgadas pela Justiça Comum, há litígios de competência da Justiça Especializada [no caso, do Trabalho]. Por exemplo: caso a ação judicial tenha por intuito discutir a relação centrada no contrato de trabalho do empregado, a competência será da justiça especializada, qual seja, a Justiça do Trabalho. Assim, ações judiciais movidas por empregados de sociedades de economia mista e de empresas públicas serão julgadas pela Justiça do Trabalho. Outro caso interessante diz respeito à licitação promovida por sociedades de economia mista federal. Em caso concreto, o STJ entendeu que, na hipótese, seria competência da Justiça FEDERAL o Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 60 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 processo a apreciação de eventual mandado de segurança [Conflito de Competência nº 71843]. Em tal situação, deve-se levar em conta a POSIÇÃO da autoridade coatora (a que responderá pela decisão). Por conseguinte, tratando-se de um dirigente de entidade FEDERAL, ainda que se cuide de sociedade mista, o foro competente será o da Justiça Federal. E, por falar em Mandado de Segurança (MS), esclareça-se ser possível a interposição de Mandado de Segurança contra atos dos dirigentes de tais entidades, quando praticas na qualidade de autoridade pública. Nesse contexto, é a Súmula 333 do STJ: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública. Em idêntica trilha, os atos referentes a concursos públicos realizados por sociedades mistas e empresas públicas são considerados atos de autoridade, e, portanto, questionáveis via MS. Esse é o entendimento do STJ no Recurso Especial 1186517. Por outro lado, não caberá o MS quando o ato for de mera gestão econômica, ou seja, quando a entidade não estiver investida em prerrogativas públicas. Assim tem se posicionado a doutrina e a jurisprudência nacionais. Fixação FGV - Adv (SEN)/2008 Das afirmativas a seguir, apenas uma está correta. Assinale-a. a) O regime especial que incide sobre as autarquias qualificadas como agências reguladoras decorre do fato de que todo o perfil jurídicoorganizacional dessas entidades está contemplado na lei instituidora. b) Empresa pública, instituída sob forma societária, admite que sociedade de economia mista ou outra empresa pública, entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, participem de seu capital social. c) Sentenças proferidas contra autarquias dispensam o oferecimento de recurso voluntário, em virtude de sua obrigatória sujeição ao duplo grau de jurisdição por meio da remessa ex officio do processo ao tribunal de instância superior. d) As fundações governamentais de direito público não estão abrangidas pela prerrogativa da imunidade tributária, relativa aos impostos sobre a renda, o patrimônio e os serviços federais, estaduais e municipais, vinculados a suas finalidades essenciais. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 61 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 e) Não se considera sociedade de economia mista a sociedade anônima cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, a uma outra pessoa, qualificada como sociedade de economia mista, ainda que a instituição daquela tenha sido autorizada por lei. Comentários: - Letra A: ERRADA. O regime especial de uma reguladora não decorre do fato de seu perfil jurídico-organizacional estar todo descrito na norma instituidora. Não há essa relação de causa e efeito. O regime especial das reguladoras vem do TRATAMENTO DIFERENCIADO que a ordem jurídica dá a estas, seja em suas leis instituidoras, na CF, ou em outras normas. Daí a incorreção do item. - Letra B: CERTA. Excelente item. As empresas públicas são, em regra, entidades unipessoais, ou seja, contam com a presença de um único sócio, como é o caso da Caixa Econômica Federal. No entanto, há a possibilidade de as empresas públicas serem pluripessoais (presença de dois ou mais sócios), sendo que, nesse caso, é condição necessária a permanência em 100% do capital em público. Assim, em tese, é factível que uma SEM participe como sócia de uma EP, com a condição de que a integralização do capital seja com sua parte pública. - Letra C: ERRADA. O duplo grau de jurisdição não é sempre automático (reexame necessário) para as autarquias. Há situações que dispensam a necessidade da remessa (de ofício) do processo ao Tribunal superior, como as ações em que os valores não ultrapassem 60 salários mínimos, daí a incorreção do quesito. - Letra D: ERRADA. O art. 150, VI, “a”, da CF/1988 (do Sistema Tributário Nacional) indica que às autarquias e às fundações públicas (instituídas e mantidas pelo Poder Público) estende-se a imunidade tributária recíproca (não incidência de impostos sobre patrimônio, renda, e serviços). Nesse caso, pouco importa se a fundação do Estado é de direito público ou privado, ambas fazem jus à imunidade, daí a incorreção do item, ao falar que as fundações não gozam de privilégios tributários. - Letra E: ERRADA. As sociedades mistas e as empresas públicas podem instituir subsidiárias. A subsidiária é considerada, por muitos, como uma sociedade de “2º grau”. Por exemplo: a Transpetro, subsidiária da Petrobrás, e que é uma sociedade mista, teve a instituição autorizada na própria Lei autorizativa da Petrobrás, sendo caracterizada, portanto, como mista de 2º grau, daí a incorreção do item, pois diz que não é cabível uma mista ser proprietária das ações que compõem o capital acionário da outra mista. Pode. E é o que ocorre no caso Petrobras-Transpetro. Gabarito: alternativa B. No que se refere aos bens pertencentes às empresas estatais, pela estrita definição do código civil (art. 98), seriam estes PRIVADOS. Vejamos: Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 62 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Empresas estatais não são pessoas de direito público. Logo, seus bens, pela estrita definição do CC/2002, são privados. Contudo, no campo doutrinário, há distinção se a estatal é interventora no domínio econômico (exemplo do Banco do Brasil) ou prestadora de serviços públicos (exemplo da Infraero). Se prestadoras de serviços públicos, o regime de bens é diferenciado, ou seja, os bens afetados à prestação dos serviços contarão com a proteção própria dos bens públicos. E, nesse caso, são caracterizados pela impenhorabilidade, imprescritibilidade e outras garantias próprias aos bens definidos legalmente como públicos. Abaixo trecho de decisão do STF (RE 220.906): "À empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do art. 12 do DL 509/1969 e não incidência da restrição contida no art. 173, § 1º, da CF, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no art. 100 da CF." Por fim, um quadro resumo sobre os principais traços distintivos entre as SEM e as EP: Entidades Federais SEM EP Composição do capital Maioria das ações com 100% capital público (1) direito a voto do Estado Formação societária Sempre S/A Qualquer forma, admitida em direito (2) Foro de Justiça Comum Estadual Justiça julgamento (3) (4) Comum Federal (1) O primeiro detalhe é que se exige 100% de capital público e não de 100% de patrimônio público. O segundo é um reforço ao nosso aprendizado é que as empresas públicas podem ser pluripessoais, ou seja, pode ser constituída com vários sócios, por exemplo: uma autarquia, um município, e, em tese, até mesmo uma sociedade de economia Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 63 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 mista. Sociedade de economia mista? Como isso é possível? Não precisa pular da cadeira, basta a SEM integralizar a parte pública de seu capital, assim, continuaremos a ter 100% de capital PÚBLICO, afinal, se a SEM é mista, é porque também tem capital público. (2) A formação societária nem sempre será um traço distintivo, já que a EP pode assumir qualquer configuração admitida em lei, como, por exemplo, Sociedade Anônima, oportunidade que se igualará à SEM. (3) As sociedades de economia mista federais, estaduais e municipais, têm o foro de julgamento na Justiça Comum Estadual. No entanto, temos uma exceção, tratando-se de SEM federais – Súmula 517 do STF: as sociedades de economia mista só tem foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente. (4) A Administração Direta, autárquica, e empresas públicas FEDERAIS têm foro de julgamento na Justiça Comum Federal. No entanto, para as empresas públicas municipais e estaduais, o foro de julgamento é a Justiça Comum Estadual. 3.3. Fundações Públicas De pronto, assinale-se que as Fundações, de que ora se trata, são as Públicas, ou seja, as Estatais. Apesar de um tanto evidente, isso deve ser dito para evitarmos confusão, porque, na iniciativa privada, são comuns as Fundações, porém criadas por particulares. Sobre o tema, observemos o disposto no art. 62 do CC/2002: Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. Os grifos não esclarecer: constam do texto original, servindo-nos para 1o – A figura do instituidor: é o sujeito que entrega patrimônio (bens livres) para a criação da Entidade. Isso pode ser feito ainda em vida (escritura pública) ou “post mortem” (testamento); e, 2o – Os fins a serem atingidos pela fundação: que podem ser vistos como sociais, já que são religiosos, morais, culturais ou de assistência. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 64 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Ademais, por contarem com fins sociais, destaca-se a ausência de intuito lucrativo. Na realidade, as fundações privadas é um patrimônio livre, voltado ao atendimento de uma finalidade social, desprovidas de intuito lucrativo. E todos esses pontos valerão para as fundações públicas, com as devidas adaptações. 3.3.1. Conceito O inciso IV do art. 5º do Decreto Lei 200/1967 define a Fundação Pública como: Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. Muito bem. Primeiro, perceba que está bem claro na norma que as Fundações não podem ter intuito lucrativo. Isso, aliás, dentre as Entidades da Administração Indireta, só é possível para sociedades mistas e empresas públicas, entidades empresariais do Estado. Fixação CESPE - TEFC/Apoio Administrativa/2012 Técnico e Administrativo/Técnica A respeito da organização administrativa da União, julgue o item seguinte. Não se admite a criação de fundações públicas para a exploração de atividade econômica. Comentários: As fundações públicas são estruturas estatais, as quais, independentemente da natureza jurídica (de Direito Público ou Privado), desempenham atividades sociais. A exploração direta de atividade econômica é feita, em caráter subsidiário (leia-se: excepcional), pelas empresas governamentais, como, por exemplo, empresas públicas. Gabarito: CERTO. Conceitualmente, nota que o Decreto afirma que as atividades a serem desenvolvidas pelas Fundações não exigem que tenham de ser órgãos ou entidades de Direito Público. E deve ser assim, pois, caso precisassem da natureza de Direito Público, necessariamente, deveriam ser constituídas sob a forma de Autarquia. Há inclusive um Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 65 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 grupo de fundações que serão chamadas de “autárquicas”, pelas razões a seguir aduzidas. Fixação O patrimônio personificado, destinado a um fim específico, que constitui uma entidade da Administração Pública, com personalidade jurídica de direito público, cuja criação depende de prévia autorização expressa por lei, se conceitua como sendo: a) um órgão autônomo. b) um serviço social autônomo. c) uma autarquia. d) uma empresa pública. e) uma fundação pública. Comentários: Entre várias classificações existentes, a doutrina aponta as autarquias podem ser corporativas e fundacionais. Gênero Espécie Corporativas Fundacionais (ou Fundação Pública de Direito Público) Autarquias Comum ou Ordinária (Gênero) Sob Regime Especial Associações Públicas Consórcios Públicos) (ou As Autarquias Corporativas, também chamadas de profissionais (como é o caso dos Conselhos Profissionais, à exceção da OAB), têm a característica de congregar um conjunto de pessoas em torno de uma finalidade (objetivo). Já as fundacionais referem-se a um patrimônio personificado, destinado a um fim específico. Entendeu? Então responda (rápido), com base em conhecimentos gerais: Roberto Marinho partiu, portanto, a Fundação Roberto Marinho foi extinta? Ayrton Sena não está mais entre nós, logo, a Fundação Ayrton Sena foi extinta? Logicamente que não, porque nas fundações o mais importante não são as pessoas (elas entram e saem), mas sim o patrimônio, o qual adquire vida própria (personalidade jurídica, distinta do seu instituidor). Retornemos ao item. Um candidato mais afoito marcaria a alternativa “C”, afinal as autarquias são pessoas jurídicas de Direito Público, não é Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 66 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 verdade? Mas, se parar (e respirar), escolheria o item “E” (fundação pública – patrimônio personificado). Em sala, o amigo concursando costuma criticar a formulação da banca, uma vez que as fundações públicas não deixam de ser espécie de autarquias, segundo entendimento do STF. Mas vamos pensar juntos: ao marcar o item “C” (autarquia), escolho o gênero. Com outras palavras, acabo por englobar ainda as autarquias corporativas, as quais, como sobredito, são formadas por um conjunto de pessoas e não um patrimônio personificado, de tal sorte que, assim procedendo, vou (muito) além do pedido pela banca. Gabarito: alternativa E. Fixação A entidade que se caracteriza, conceitualmente, como sendo um determinado serviço público personalizado, com autonomia financeira e patrimônio próprio, de capacidade exclusivamente administrativa, é o(a): a) autarquia. b) organismo não-governamental. c) empresa pública. d) fundação pública. e) sociedade de economia mista. Comentários: Foi falado que as autarquias podem ser corporativas e fundacionais (entre outras classificações). A fundação pública é caracterizada como um patrimônio personificado, enquanto as corporativas compostas por um agrupamento de pessoas. Na questão, em análise, a banca fala em serviço público personificado e não em patrimônio personificado, por isso a resposta não pode ser o item “D”. Vamos reforçar o conceito de autarquias, de acordo com inciso I, do art. 5º do Decreto-Lei 200/1967: Um serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Síntese: patrimônio personificado – fundações públicas; serviço autônomo – autarquias, logo, gabarito item “A”. Autarquias Serviço Autônomo Direito Público Fundações Patrimônio personificado Fundação Pública de Direito Público Direito Privado Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 67 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 CRIADO por LEI (direito público) - Autorizada por Lei (direito privado) CRIADO por LEI Atividades típicas da Administração Pública Destinada a uma finalidade específica, de interesse social (Saúde, cultura, educação) Autonomia administrativa patrimônio próprio Autonomia administrativa e patrimônio próprio e Gabarito: alternativa A. 3.3.2. Características Gerais O primeiro ponto a se destacar – e que é o de maior controvérsia na doutrina – é a natureza da personalidade jurídica das Fundações. No Decreto Lei 200/1967, as Fundações Públicas possuem personalidade jurídica de Direito Privado. Ocorre que a doutrina majoritária admite a existência de Fundações com personalidade de Direito Público. Ademais, conforme entendimento do STF, no Recurso Extraordinário 101.126, caso uma Fundação Pública seja dotada de personalidade jurídica de Direito Público, constituirá uma “espécie” do gênero autarquia. Essa última afirmativa, apesar de feita pelo Supremo, vem recebendo críticas da doutrina. Com efeito, dizer que uma Fundação Pública é espécie de autarquia equivale a reconhecê-la como autarquia. De toda forma, ainda que objeto de severas críticas doutrinárias, a matéria deve ser incorporada para fins de concurso público. E essas fundações, públicas de Direito Público, passaram a ser chamadas pela doutrina, de Fundações Autárquicas ou Autarquias Fundacionais. Portanto, considerando a posição do STF, temos que as Fundações de Direito Público, haja vista a natureza autárquica, serão criadas diretamente por Lei. E, por exclusão, as estatais de Direito Privado serão apenas autorizadas por Lei. Mas, professor, a CF (inc. XIX do art. 37) não diz que as fundações são autorizadas em Lei? E lá não se faz referência à natureza de personalidade delas! Pois é. Então, se for afirmado em prova, que “fundações têm sua criação autorizada em lei”, vocês têm de aceitá-la como correta. Só deve haver preocupação quanto ao processo “diferenciado” das Fundações Públicas de Direito Público se o examinador as citar expressamente. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 68 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Fixação CESPE AUFC/Controle Externo/Auditoria Governamental/2008 O regime jurídico das fundações públicas e o das autarquias distinguem-se quanto à forma de sua criação, pois as fundações públicas, ao contrário das autarquias, não são criadas por lei e, sim, têm a sua criação autorizada por lei. Comentários: Como sobredito, caso o item não cite a situação particular das Fundações Públicas de Direito Público, deve-se aceitar como correta a afirmativa de que as Fundações têm sua criação AUTORIZADA em lei. Gabarito: CERTO. Retomando as Fundações Públicas de Direito Privado, temos que, em conformidade com § 3º do art. 5o do Decreto Lei 200/1967, a sua personalidade é adquirida com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Enfim, a Lei autoriza a instituição, e o Registro consolida o início da personalidade jurídica. Outra decorrência da natureza jurídica das Fundações é quanto ao regime jurídico que lhes é aplicável. Se forem de Direito Público, haverá o predomínio das normas publicísticas, afinal se trata de uma Autarquia. Se forem do Direito Privado, predominará tal regime jurídico, com derrogações parciais, no entanto, de normas de Direito Público. Perceba que, nesse último caso, há um hibridismo quanto ao regime jurídico, pois apesar de Direito Privado, devem, por exemplo, fazer concursos para selecionar seus empregados. E, por falar em regime de pessoal, temos que o regime jurídico do pessoal das Fundações de Direito Público é o Estatutário, que, no caso federal, é o previsto na Lei 8.112/1990. Já para as Fundações de Direito Privado, o regime é o celetista, há a contratação de empregados públicos. No que se refere à Justiça competente para julgamento das causas das Fundações, cabe a separação segundo a natureza jurídica da Entidade. Se a Fundação é Pública de Direito Público, aplica-se as regras atinentes às Autarquias: ações ordinárias julgadas na Justiça Federal. Vejamos trecho de decisão do STF (RE nº 215.741): Fundação Pública – Autarquia – Justiça Federal. 1. A Fundação Nacional de Saúde, que é mantida por recursos orçamentários oficiais da União e por ela instituída, é Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 69 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 entidade de direito público. 2. Conflito de competência entre a Justiça Comum e a Federal. Artigo 109, I, da Const. Federal. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que figura como parte fundação pública, tendo em vista sua natureza jurídica conceitual assemelhar-se, em sua origem, às autarquias. 3. Ainda que o art. 109, I da Const. Federal não se refira expressamente às fundações, o entendimento desta Corte é o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero autarquia. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido para declarar a competência da Justiça Federal. Apenas atenção ao fato de que a FUNASA, citada no julgado, é fundação de direito PÚBLICO. Para as fundações privadas, o foro competente para julgamento das causas será a Justiça Comum Estadual. Retomemos a leitura da Constituição Federal, em seu art. 37, inc. XIXI: Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação Observa que a Constituição exige LEI COMPLEMENTAR para definir a ÁREA DE ATUAÇÃO das Fundações. Nota que não é autorização de criação, mas sim área de atuação. O legislador constituinte fez isso para que se tratasse, em separado, do que as Fundações vão fazer, de maneira a se promover um debate específico, em termos legislativos, do que estas podem e devem fazer. Quanto às prerrogativas processuais relativas a prazos de contestação, recursos e duplo grau obrigatório de jurisdição, conforme aponta José dos Santos Carvalho Filho, “deve entender-se que não incidem sobre as fundações governamentais de direito privado, mas apenas sobre as fundações de direito público por serem espécies de autarquias”. Ou seja, tais prerrogativas são referentes apenas às fundações autárquicas. Professor, então quer dizer que Fundações Públicas de Direito Privado não gozam de imunidade tributária recíproca de impostos? Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 70 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Quanto aos privilégios tributários, a lógica é diferente. O § 2º do art. 150 da CF/1988 menciona apenas “fundações”, sem distinguir, na espécie, se são de Direito Público ou de Direito Privado. Logo, para o STF, a imunidade é aplicável a todas as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, independente se de direito público ou privado. Relativamente ao regime de bens, tem-se que a natureza dos bens das Fundações varia conforme a natureza jurídica de tais Entidades. Se Direito Público, seus bens são Públicos; se de Direito Privado, seus bens serão Privados, os quais, se voltados à prestação de serviços públicos, contarão com proteção da ordem jurídica, tal como analisado no caso dos Correios. Por fim, a questão do controle por parte do Ministério Público. Esse é um aspecto peculiar das Fundações, pois o art. 66 do Código Civil estabelece que o Ministério Público velará pelas Fundações, onde estas estiverem situadas. Por conseguinte, cada um dos Ministérios Públicos Estaduais têm essa incumbência, quando se trata de fundação criada por particular. Ocorre que, no art. 66, § 1º, o CC, de 2002, estabelecia caber ao Ministério Público Federal o encargo de velar pelas Fundações quando funcionassem no Distrito Federal ou em Território, o que não se amoldava ao ordenamento jurídico. O dispositivo, por consequência, foi declarado inconstitucional, uma vez que é o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios que deve exercer tal competência reservada ao MP dos Estados (ADIN-STF 2794). Professor, e as Fundações Governamentais? Sujeitam-se à curadoria do Ministério Público? No caso de Fundações Governamentais, contudo, para a doutrina majoritária, é dispensável essa fiscalização, já que existe o controle por parte dos órgãos da direta e também por parte dos Tribunais de Contas e outras instituições. Porém, o STF, na ADI 2794, fez referência expressa à veladura do Ministério Público Federal sobre as Fundações Públicas de Direito Público. Logo, é interessante que se verifique se a questão aborda ou não expressamente o entendimento do STF, caso contrário, siga o entendimento doutrinário. Fixação (2007/CESPE – AGU) A propósito da veladura das fundações pelo Ministério Público, julgue os itens seguintes. De acordo com o STF, cabe ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios velar pelas fundações públicas e de direito privado em Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 71 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 funcionamento no DF, sem prejuízo da atribuição, ao Ministério Público Federal, da veladura das fundações federais de direito público que funcionem, ou não, no DF ou nos eventuais territórios. (CERTO/ERRADO) Comentários: Perceba que a banca alude expressamente ao entendimento do STF, daí a correção. Gabarito: CERTO. Fixação A doutrina sempre considerou muito complexa a figura das fundações no âmbito da Administração Pública brasileira. Em verdade, foi constante, ao longo dos anos, a evolução dessa espécie organizacional. No atual estágio, assinale o conceito correto a respeito das diversas categorias dessa entidade. a) A fundação pública de direito público tem natureza autárquica e integra a Administração Pública Direta. b) A fundação de apoio às instituições federais de ensino superior tem natureza de direito privado e integra a Administração Pública Indireta. c) A fundação pública de direito privado vincula-se ao regime jurídicoadministrativo e integra a Administração Pública Indireta. d) A fundação previdenciária tem personalidade jurídica de direito público e vincula-se ao regime jurídico administrativo. e) A fundação pública de direito privado equipara-se, em sua natureza jurídica, à sociedade de economia mista. Comentários: - Letra A: as fundações autárquicas integram a Indireta; - Letra B: fundações de apoio são entidades que se põem ao lado de instituições públicas. Exemplo disso: nas universidades federais quase sempre há uma (ou mais) fundações de apoio, as quais integram o 3o setor (paraestatalidade), a ser visto na aula seguinte. - Letra C: o regime jurídico das fundações públicas de direito privado é o direito privado. - Letra D: fundações previdenciárias são de direito privado. - Letra E: muito boa! De fato, fundações públicas de direito privado são da mesma natureza que as sociedades mistas, que também são de direito privado. Gabarito: alternativa E. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 72 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 3.4. Subsidiárias na Administração Pública Subsidiária é a “filial” cujo controle e gestão são atribuídos às entidades da Administração Indireta do Estado. Estas são as entidades PRIMÁRIAS (ou de primeiro grau); e as subsidiárias são as entidades SECUNDÁRIAS (ou de segundo grau), enfim, controladas, diretamente, por uma entidade integrante da Administração Indireta. Dispõe inc. XX do art. 37 da CF, de 1988: Depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada. Não há dúvida, portanto, de que a criação de subsidiárias depende de autorização legislativa. Todavia, cumpre trazermos rápidos esclarecimentos quanto ao que se pode entender por “subsidiária”. Questão interessante é a interpretação da expressão depende de autorização legislativa, EM CADA CASO, a criação de subsidiárias... Seria preciso, SEMPRE, autorização legislativa ESPECÍFICA para a criação das subsidiárias? Não! Explica-se. Conforme a CF/1988, é indispensável a autorização legislativa, mas sem referência ao adjetivo “ESPECÍFICA”. Assim, a Lei que cria ou autoriza a entidade “matriz” (de primeiro grau) pode conferir autorização para o nascimento da “filial” (de segundo grau). A questão, inclusive, já foi enfrentada pelo STF (ADI 1.649). Admitiu-se a criação de subsidiárias a partir de autorização legislativa genérica. Fixação (2008/Cespe – MTE) A sociedade de economia mista federal X, que tem por objeto a produção e comercialização de combustível e derivados do petróleo, tem uma subsidiária integral que foi criada para lhe fornecer asfalto. Foi firmado convênio entre a citada estatal e certo estado-membro visando recuperar a malha rodoviária do estado, tendo sido acertado que a estatal iria fornecer uma certa quantidade de asfalto e o estado iria pavimentar as estradas com o seu próprio pessoal. Ocorre que, antes de se iniciar o serviço público de construção e reforma das estradas, o caminhão da referida sociedade de economia mista, que transportava o asfalto, colidiu com o carro de Maria, tendo derramado o produto, causando dano ao meio ambiente e a morte de Maria. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 73 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Com relação à situação hipotética acima descrita, julgue os itens subsequentes, acerca da ordem social, da licitação e da responsabilidade civil do Estado. A empresa que fabrica asfalto não integra a administração pública indireta. (Certo/Errado) Comentários: Além das sociedades de economia mista e das empresas públicas, integrantes da Administração Indireta, podem existir as subsidiárias, as quais, igualmente, podem ser componentes da Administração Pública: subsidiárias integrantes da Administração Indireta?! Que isso, questiona-se o concursando. Com calma. O tema é rico em detalhes, não sendo nosso livro a arena ideal para revelar todas as diretrizes doutrinárias e jurisprudenciais. Somos pagos (e bem pagos por vocês concursandos) para aprová-los nos concursos públicos, então ao “passeio”. O termo “subsidiária” é autoexplicativo, quer se referir à sociedade controlada por outra. Por sua vez, o art. 243, §2º, da Lei 6.404/1976 assim conceitua sociedade controlada: Art. 243. (...) § 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Por vezes (ou quase sempre), casos práticos são melhores que “mil palavras”, por exemplo: o Banco do Brasil possui 99,00% das ações em que se subdividem o capital social da empresa “X”, tendo, portanto, o controle majoritário da referida empresa (controle direto). Já a União tem o controle societário do Banco do Brasil, num total de 71,8% das ações ordinárias emitidas por esta Entidade, assim, a União controla também a empresa “X”, só que de forma indireta, no percentual de 71,08% (99% x 71,8%). Assim, em termos comerciais, a empresa “X” seria tanto subsidiária do Banco do Brasil (1º grau) como da União (2º grau). Acontece que, em termos administrativos, a história é diferente, vejamos. O inciso XVII do art. 37 da CF/1988 estabelece: Art. 37. (...) XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. É possível perceber, claramente, que os conceitos de controlada e de subsidiária são distintos, afinal de contas, qual seria a lógica Constitucional de mencionar dois nomes, no lugar de apenas um, caso não fossem diferentes? A subsidiária, diferentemente das controladas pelo Estado, tem seu nascimento dependente de lei, nos termos do inc. XX do art. 37 da CF/1988: Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 74 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Art. 37. (...) XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada. Enfim, com a edição da lei autorizativa, se inicia o controle da subsidiária pela entidade da Administração Indireta, diferentemente de outras empresas, em que o controle advém da aquisição de ações em número suficiente. Em síntese: as subsidiárias, embora do gênero controladas, com estas não se confundem, haja vista serem criadas por entidades da Administração Indireta. Por exemplo: o fato de o BNDES Participações S/A adquirir ações de outras empresas, não quer dizer que passem a integrar a Administração Indireta, afinal de contas, o investimento é temporário, sem interesse de o Estado manter o controle por prazo indeterminado. Como sabemos (inc. XIX do art. 37), uma entidade só recebe o nome de sociedade de economia mista ou empresa pública se houver lei específica autorizativa. Já no caso das subsidiárias o tratamento é diverso, como percebemos com a leitura do inc. XX do art. 37 da CF/1988 (“depende de autorização legislativa, em cada caso...”), isso mesmo, é dispensável a autorização legislativa específica, como, inclusive, já entendeu o STF (ADI 1649): “instituída a sociedade de economia mista (CF, art. 37, XIX) e delegada à lei que a criou permissão para a constituição de subsidiárias, as quais poderão majoritária ou minoritariamente associar-se a outras empresas, o requisito da autorização legislativa (CF, art. 37, XX) acha-se cumprido, não sendo necessária a edição de lei especial para cada caso.” Chegamos, agora, ao ponto máximo da análise: a sociedade de economia mista (p. ex.: Petrobrás – primeiro grau), ao constituir uma subsidiária integral, está a criar automaticamente uma sociedade de economia mista de segundo grau? Automaticamente, não. Para que a entidade criada seja considerada sociedade de economia mista, a lei deve atribuir essa qualidade à subsidiária. De acordo com o magistério de José dos Santos Carvalho Filho, o fato de uma empresa ser subsidiária de uma sociedade de economia mista indica apenas que não é controlada diretamente por entidade política, de forma que, dentro dessa categoria, pode encontrar-se não somente sociedade de economia mista e empresa pública de segundo grau, como outra entidade que, sujeita a idêntico controle, configura-se como mera sociedade empresarial. O STF tem decidido que, mesmo que o Poder Público detenha a maioria do capital da empresa, esta não poderá ser considerada automaticamente como sociedade de economia mista, afinal de contas, não é suficiente qualquer fato jurídico, mas sim o advento de lei autorizativa nesse sentido. Assim, incorreto o item do Cespe, isso porque a empresa de asfalto foi criada pela Administração Indireta e não simplesmente passou para o controle do Estado a partir da compra de ações, devendo ser considerada, portanto, sociedade de economia mista de segundo grau, logo, componente da Administração Indireta. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 75 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Gabarito: ERRADO. Professor, as subsidiárias não são “filiais” apenas das empresas governamentais (empresas públicas e sociedades de economia mista)? É muito comum o pensamento de que as subsidiárias só podem ser criadas em empresas governamentais, no entanto, o texto constitucional autoriza a existência de tais figuras jurídicas nas autarquias e fundações. Vejamos: Depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada. Enfim, no inc. XIX do art. 37 da CF, há menção às autarquias e fundações, donde se conclui pela possibilidade de criação de subsidiárias em relação a tais entidades. Fixação Nos termos de nossa Constituição Federal e de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, depende de autorização em lei específica: a) a instituição das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de fundações, apenas. b) a instituição das empresas públicas e das sociedades de economia mista, apenas. c) a instituição das autarquias, das empresas públicas, sociedades de economia mista e de fundações, apenas. das d) a participação de entidades da Administração indireta em empresa privada, bem assim a instituição das autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações e subsidiárias das estatais. e) a participação de entidades da Administração indireta em empresa privada, bem assim a instituição das empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações e subsidiárias das estatais. Comentários: Em Direito Administrativo, há uma inclinação bem representativa para as questões de fundo doutrinário, distintamente da FCC, o que não significa dizer que a FCC não aborde as questões com a devida profundidade. E, só por vezes, a organizadora trilha os ares da jurisprudência. E, por falar na “maledita” jurisprudência, a questão, ora em análise, é fruto dos nossos magistrados, e, mais precisamente, do Pretório Excelso, para nós (mortais), Supremo Tribunal Federal. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 76 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 De pronto, façamos a transcrição do comando do art. 37 da CF, de 1988, a seguir: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) O trecho negritado, quando bem lido, deixa claro: TODOS os Poderes PODEM possuir órgãos da Administração Direta, bem como entidades da Administração Indireta. A Administração Direta pode ser vista como o conjunto de órgãos diretamente ligados às pessoas federativas (União, Estados, DF, e Municípios), aos quais é atribuída a competência para o exercício de determinações tarefas, de incumbência do Estado. Como os Poderes Constituídos (o Legislativo, o Executivo e o Judiciário) não possuem personalidade jurídica própria, ligando-se, de modo direto, a uma pessoa federativa (política, que pode legislar - União; estados; Distrito Federal; e municípios), estes (os Poderes Constituídos) podem ser entendidos como Administração Pública, tomando-se esse termo em acepção ampla. Além disso, no âmbito de cada um desses Poderes Estruturais, existem órgãos incumbidos de atividades administrativas, sendo, portanto, correto afirmar que a Administração Pública está presente em todos os Poderes, e não só no Executivo. A Administração Indireta, por sua vez, de acordo com o atual modelo constitucional, é composta por: autarquias; fundações públicas; e empresas estatais ou governamentais (empresas públicas e sociedades de economia mista) e, mais recentemente, por associações públicas (os consórcios públicos de Direito Público). E como criar órgãos [na Administração Direta] e entidades [na Administração Indireta]? Na qualidade de “Mister M”, revelo que, em ambas as situações, a criação dá-se por lei [princípio da reserva legal]. No primeiro caso (órgãos), há previsão no art. 88 da CF. No segundo (entidades), a CF, no art. 37, XIX, estabelece: XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Perceba que o processo de criação dos entes integrantes da Administração Indireta do Estado é diversificado. Se as pessoas administrativas são de direito privado, a lei específica só faz autorizar a instituição, pois o efetivo ato de criação dar-se-á com a inscrição do seu ato constitutivo. Agora, se as pessoas administrativas detêm a personalidade de direito público, como é o caso das autarquias e algumas fundações do Estado, a lei Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 77 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 específica criará diretamente, sem a necessidade, portanto, de qualquer inscrição em serventias registrais. Perfeito, entendi o processo de criação das entidades matrizes da Administração Descentralizada, e identifiquei que o ponto de coincidência é a necessidade de a lei criativa ou autorizativa ser específica. E as tais subsidiárias? Como criá-las? Bom, vou me socorrer, mais uma vez, do manto constitucional. Vejamos o disposto no art. 37, XX: XX - depende de autorização legislativa, em cada caso [no caso de autarquia; no caso de fundação; no caso de empresa pública; e no caso de sociedade de economia mista], a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; Nota que o tratamento das subsidiárias é diverso. Como percebemos com a leitura do inc. XX do art. 37 da CF/1988 ("depende de autorização legislativa, em cada caso..."), isso mesmo, é dispensável a autorização legislativa específica, como, inclusive, já entendeu o STF (ADI 1649): “instituída a sociedade de economia mista (CF, art. 37, XIX) e delegada à lei que a criou permissão para a constituição de subsidiárias, as quais poderão majoritária ou minoritariamente associar-se a outras empresas, o requisito da autorização legislativa (CF, art. 37, XX) acha-se cumprido, não sendo necessária a edição de lei especial para cada caso.” Então, prontos? A resposta é letra A. Nos termos do art. 37, XIX, da CF, de 1988, a instituição das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de fundações depende de lei autorizativa específica. A seguir, vejamos os erros nos demais itens. b) a instituição das empresas públicas e das sociedades de economia mista, E FUNDAÇÕES apenas. c) a instituição das autarquias, das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de fundações, apenas. AS AUTARQUIAS SÃO CRIADAS DIRETAMENTE POR LEI ESPECÍFICA. d) a participação de entidades da Administração indireta em empresa privada, bem assim a instituição das autarquias, A INSTITUIÇÃO DAS empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações e subsidiárias das estatais. A CRIAÇÃO DAS SUBSIDIÁRIAS INDEPENDE DE AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA, POIS, NA VISÃO DO STF, É SUFICIENTE A AUTORIZAÇÃO NA LEI AUTORIZATIVA DA ENTIDADE-MATRIZ (A TAL AUTORIZAÇÃO GENÉRICA). e) a participação de entidades da Administração indireta em empresa privada, bem assim a instituição das empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações e subsidiárias das estatais. Gabarito: letra A. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 78 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 3.5. Observações Controle Finais: Reserva Legal, Especialidade e Esse tópico é de aplicação supletiva, enfim, tem por objetivo avançar por temas que, eventualmente, não foram objeto de aprofundamento ao longo da aula. Em primeiro lugar, nota que para que se Administração Indireta é necessária a edição que autorize, conforme o caso). Pode-se criação de entidades da Indireta é matéria de crie cada entidade da de uma lei (que crie ou afirmar, assim, que a reserva legal. Questão interessante é a relativa à ‘transmutação’ de uma entidade: seria possível passar uma entidade de autarquia para empresa pública, por exemplo. Sim! Tanto é possível, que isso já ocorreu com o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES). Curiosamente, a última autarquia econômica [atualmente, só existem autarquias de serviços] na esfera Federal (Caixa Econômica Federal) foi transformada em Empresa Pública. Fixação Acerca da organização do Estado e da Administração, analise as afirmativas abaixo, diagnosticando se são verdadeiras(V) ou falsas(F). Ao final, assinale a opção que apresente a sequência correta. ( ) Entidades administrativas são as pessoas jurídicas que integram a Administração Pública formal brasileira, sem dispor de autonomia política. ( ) Uma entidade administrativa recebe suas competências da lei que a cria ou autoriza a sua criação. Tais competências podem ser de mera execução de leis e excepcionalmente legislativas strito sensu. ( ) As entidades administrativas não são hierarquicamente subordinadas à pessoa política instituidora. ( ) Entidades administrativas são pessoas jurídicas que compõem a administração direta. a) V, V, V, F b) V, F, V, F c) F, V, V, F d) V, F, F, V e) V, V, F, V Comentários: 1. VERDADEIRO. Entidades são pessoas jurídicas de direito público, possuem personalidade jurídica (que é, por exemplo, a capacidade de ser parte em uma demanda judicial), integram a administração formal brasileira (Administração Indireta), porém, não possuem autonomia política. Somente gozam de autonomia política os entes federativos: União, Estados, DF e Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 79 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Municípios. Exemplos de entidades: Autarquias (Banco Central); Sociedades de Economia Mista (Petrobrás); Empresas Públicas (Caixa Econômica Federal; Fundações (Fundação Casa de Rui Barbosa). 2.FALSO. Somente os entes políticos (União, Estados, DF e Municípios) possuem competência política. Portanto, é está incorreto afirmar que as entidades administrativas possuem competência legislativa strictu sensu. 3. VERDADEIRO. As entidades possuem independência administrativa e financeira, mas estão vinculadas a algum Ministério que as SUPERVISIONA, sem, no entanto, haver relação de hierarquia. Trata-se de um controle finalístico que tem por objetivo verificar se determinada entidade está realmente cumprindo o papel para o qual foi criada. 4. FALSO. Conforme já exposto, as entidades (autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas) pertencem à chamada Administração Indireta, e não à Administração Direta, como propõe. A Administração Direta é formada por um conjunto de órgãos, unidades desprovidas de personalidade jurídica. Gabarito: alternativa B (V, F, V, F). Fixação CESPE - AUFC/Controle Externo/2005 (e mais 2 concursos) O Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), ex-autarquia federal criada pela Lei n.º 1.628/1952, foi enquadrado como empresa pública federal pela Lei n.º 5.662/1971. O BNDES é um órgão vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e tem como objetivo apoiar empreendimentos que contribuam para o desenvolvimento do país. Texto adaptado do sítio do BNDES. Considerando o texto acima e as informações nele contidas, julgue o item seguinte. Ao ser transformado em empresa pública, o BNDES deixou de integrar a administração direta e passou a fazer parte da administração federal indireta. Comentários: O erro é que o BNDES, ao ser transformado em empresa pública não passou a integrar a indireta. Ela já integrava, pois era uma autarquia. Gabarito: ERRADO. Além disso, cada entidade da Administração Indireta foi criada para uma finalidade específica, em razão de uma ‘especialidade’, que é atividade principal da entidade [princípio da especialidade]. Desse modo, os eventuais desvios devem ser controlados, e, caso necessário, medidas devem ser adotadas. Quem faz tal acompanhamento, de regra, é um órgão supervisor da Administração Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 80 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 Direta, em atividade designada por Supervisão, hierárquico, no qual é ausente a subordinação. controle não Fixação CESPE - AUFC/Controle Externo/2004 Considerando as fontes e os princípios constitucionais do direito administrativo e a organização administrativa da União, julgue os seguintes itens. O controle das empresas estatais cabe ao ministério a que estiverem vinculadas e se materializa sob a forma de supervisão, estando previstos, ainda, na Constituição Federal de 1988, outros instrumentos de controle que são aplicados de acordo com as condições nela estabelecidas. Comentários: Em âmbito federal, o controle das entidades da Indireta é feito pelos Ministérios mesmo, por meio da supervisão. Outros instrumentos de controle também são previstos pela CF/1988, tal como os contratos de gestão (§ 1º do art. 37). Gabarito: CERTO. Fixação CESPE - JE TJBA/2012 Assinale a opção correta acerca dos entes da administração indireta. a) Exige-se autorização legislativa para a criação de subsidiárias das empresas públicas e sociedades de economia mista, sendo suficiente, para tanto, a previsão genérica na lei que as instituir, ou seja, não há necessidade de autorização legislativa específica a cada vez que uma nova subsidiária é criada. b) Nas sociedades de economia mista, o controle acionário e a gestão administrativa podem ser transferidos pelo poder público aos sócios particulares, desde que haja acordo de acionistas nos termos do estatuto da sociedade. c) É vedada a transformação de uma autarquia em empresa pública por meio de decreto. d) As causas em que figure como parte sociedade de economia mista cuja sócia majoritária seja a União deverão ser julgadas perante a justiça federal. e) As empresas públicas adquirem personalidade jurídica a partir da vigência da lei que as cria. Comentários: A resposta é letra A. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 81 Curso Teórico de Direito Administrativo para a TRT GO Profº Cyonil Borges – aula 04 A criação de subsidiárias (inc. XX do art. 37) depende de autorização legislativa. Porém, segundo o STF, admite-se a autorização na própria Lei da entidade-matriz, o que a doutrina denomina de autorização genérica. Por exemplo: a Petrobras é sociedade de economia mista (entidade matriz). Na Lei autorizativa da Petrobras, há a previsão para a criação das subsidiárias. Esse é o teor da ADI 1649 do STF. Os demais itens estão incorretos. Vejamos. Na letra B, as sociedades de economia mista são pessoas de Direito Privado do Estado. Há mistura de dinheiros públicos e particulares. Porém o controle é sempre do Estado, sob pena de não estarmos diante, no caso concreto, de uma sociedade de economia mista. Na letra C, penso que a banca vacilou! Autarquias podem ser transformadas em empresas públicas, mas deve ser observado o princípio da simetria. Se por lei as autarquias são criadas, por lei as autarquias devem ser transformadas. Tanto que a própria banca, ao manter o gabarito, escreve: “O item que trata da transformação de autarquia em empresa pública está errado porque se houver lei é perfeitamente viável a transformação. Isto aconteceu com a Caixa Econômica Federal que era uma autarquia e hoje tem natureza de empresa pública”. Na letra D, o foro de competência das ações ordinárias das sociedades de economia mista é a Justiça Estadual. Na letra E, o erro é que a criação das empresas públicas é ato complexo. Primeiro, a lei autorizativa. Segundo, a transcrição do ato constitutivo no registro público, e somente a partir do registro é que adquirem personalidade jurídica. Gabarito: alternativa A. Bom, pessoal, por hoje, está bom, não é verdade? Sugestão: repassa o assunto, pois ele é bem exigido em provas, ok? Grande abraço e bons estudos. Cyonil Borges. Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 82