Direito Administrativo

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INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 Índice do Material A) Indicação Bibliográfica B) Leitura Obrigatória C) Para uma nova interpretação do princípio da superioridade do interesse público sobre o privado D) Supremacia do Interesse Público: desconstrução ou reconstrução? A) Indicação Bibliográfica MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 2. ed. Salvador: Juspodivm. FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Ed. Lumen Juris. MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros. PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. Ed. Atlas. B) Leituras Obrigatórias 1. Constituição Federal (pelo menos 05 vezes por semestre) 2. Informativos do STF e STJ 3. Lei nº 9.784/99 C) Para uma nova interpretação do princípio da superioridade do interesse público sobre o privado Giovanna Mayer Juíza Federal Substituta (Publicado na Edição 21 - 19.12.2007) Fonte: http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/ Sumário: Introdução. 1 Revisitando o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. 1.1 A evolução do conceito de interesse público. 1.1.1 Os Conceitos Jurídicos Indeterminados. 1.1.2 O interesse público como exteriorização da vontade individual. 1.2 Considerações sobre o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. 1.2.1 Posição tradicional. 1.2.2 Questionamentos acerca da posição tradicional. 1.2.2.1 A ótica dos direitos fundamentais. 1.2.2.2 O princípio da unidade da Constituição. 1.2.2.3 A crítica fundada na teoria dos princípios. 1.2.2.4 A questão do interesse público. 1 2.2.5 O pensamento de MEDAUAR: a ponderação de bens. 1.2.3 A resposta de FÁBIO MEDINA OSÓRIO. 2 Uma síntese necessária: a supremacia do interesse público sobre o privado como um problema no campo das regras. Referências bibliográficas. Introdução A moderna teoria do direito constitucional, sempre à procura da maior efetividade aos direitos dos cidadãos, começa a rever certos dogmas que funcionam como fio condutor de todo o seu estudo e prática. Nosso sistema, influenciado fortemente pelo direito público francês, presencia estas mudanças desde a negação da irresponsabilidade do soberano até a fuga da Administração para o direito privado. Não poderia ser diferente, pois a evolução do Direito Constitucional está diretamente ligada às formas de exteriorização do poder e organização do Estado. Deste modo, como a História demonstra constante evolução, influenciando o modo de governar, a teoria do Direito Constitucional começa a rever seus pontos cardeais. Assim como a História, o Direito Constitucional e a sua concretização, que é o Direito Administrativo, estão em constante evolução e não podem apegar-se em dogmas, que inibem seu desenvolvimento. -1– INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 O Direito Público está fundado em um princípio basilar: o da supremacia do interesse público sobre o privado. Decompondo este princípio, encontram-se duas noções principais: supremacia e interesse público. É ao redor destas duas idéias que se desenvolverá o presente trabalho. O primeiro questionamento que serve para conduzir todo este estudo é averiguar o que é o interesse público. Ora, se o Direito Público possui prerrogativas para a persecução da finalidade pública, consubstanciada no interesse público, convém definir o que seja este interesse público. No entanto, esta expressão, como será observado, enquadra-se dentro dos conceitos jurídicos indeterminados, que dão margem à competência discricionária, segundo a doutrina mais abalizada. Além disso, demonstrar-seá que o interesse público não pode ser definido em abstrato: é um conceito atrelado à realidade. Ainda, se o interesse público é um conceito jurídico indeterminado, cujo real significado deve ser observado em concreto, como sustentar a existência de um princípio da supremacia do interesse público sobre o privado? A teoria dos princípios tem como um dos seus pilares estruturantes a abstração. Assim, se o conceito de interesse público só pode ser extraído de uma situação concreta, como se explicar o princípio da supremacia? Este é o principal dogma que será revisitado neste estudo, pois, ao que parece, a tendência contemporânea é rejeitar a existência de um princípio da supremacia por vários argumentos que serão aqui analisados, substituindo-o pelo princípio da proporcionalidade. 1 Revisitando o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado A questão do interesse público é uma das maiores discussões que existem no Direito Público. O que é interesse público? Esta é a pergunta que deve acompanhar o estudioso do Direito em toda a sua caminhada, seja na aplicação prática, seja na construção teórica do seu objeto de estudo. É imperioso ressaltar que a conceituação do que seja interesse público não será analisada nesta ocasião. Pretende-se, apenas, analisar o seu conteúdo, de maneira perfunctória, de modo a subsidiar os demais pontos aqui abordados. O interesse público é a razão de ser do Direito Administrativo,(1) pois a sua função é justamente persegui-lo e concretizá-lo. Assim, necessária é sua identificação. A doutrina costuma identificá-lo ou como a exteriorização do interesse privado, ou a escolha da lei ou a escolha do Estado. É preciso, portanto, traçar alguns limites para que se determine o seu conteúdo. 1.1 A evolução do conceito de interesse público O primeiro estágio de interesse público é o da alienação total. O homem, quando resolve viver em sociedade, aliena seus direitos em benefício de toda a comunidade, de modo que seus próprios direitos privados ficam mitigados,. Essa é a idéia que ROUSSEAU traz em seu Contrato Social: "...a alienação total de cada associado com todos os seus direitos a favor de toda a comunidade, porque primeiramente, entregando-se cada qual por inteiro, a 'condição é igual para todos, e, por conseguinte, sendo esta condição idêntica para todos, nenhum tem interesse em fazê-la onerosa aos outros".(2) Percebe-se, portanto, que nesta primeira fase o indivíduo abdica de suas escolhas privadas em prol de uma escolha pública. Mitiga-se, assim, a idéia de esfera privada em detrimento a uma esfera pública. O interesse público possui, portanto, uma conotação totalitária. Em nome da vida em sociedade, mitigariam-se os interesses privados em prol do interesse público. Em seguida, o conceito de interesse público passa a ser identificado por meio da lei. A lei revela a vontade geral e, via de conseqüência, o interesse público. É a fase do princípio nominalista: interesse público é o que a lei diz que é.(3) O problema em delegar a escolha do interesse público à lei é justamente a indeterminabilidade do seu conceito. A lei, ao prescrever que determinada ação é de interesse público, abre amplo campo para a discricionariedade administrativa, o que não é desejado no direito administrativo. 1.1.1 Os Conceitos Jurídicos Indeterminados O principal instrumento do operador do Direito é a linguagem. A importância da linguagem para o estudioso do Direito pode ser sentida não só do estudo do seu objeto – a lei – como na análise da argumentação dos que a sustentam ou a refutam. Como bem sustenta Paulo de Barros CARVALHO, há dois tipos de linguagens distintas no que se refere ao Direito: a linguagem do legislador e a linguagem do jurista. Assevera o tributarista que em razão dos Parlamentos serem compostos por pessoas de diversas profissões e segmentos da sociedade é comum a utilização de conceitos vagos para a construção de uma lei. Cabe ao jurista desvendar qual o real significado destas abstrações.(4) -2– INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 O pensamento desse expoente da PUC-SP revela, na verdade, uma premissa corrente na academia: não cabe ao legislador tecer conceitos justamente porque esta tarefa é objeto da Ciência do Direito e, ainda, 'a utilização de conceitos vagos é salutar, pois permite a abertura do sistema, dinamizandoo.(5) Percebe-se, portanto, que a utilização de expressões como "interesse público", "justiça", "saúde pública" é salutar para a Ciência do Direito. Seria benéfica para o agente público? A resposta mais coerente é a positiva, pois permite que o agente público exerça seu ônus de persecução da finalidade pública com maiores possibilidades de ação. No entanto, essas expressões não podem ser entendidas como discricionariedade, e sim como subsunção ao princípio da legalidade, pois o administrador deve escolher a solução mais adequada. O problema não reside no fato de que o administrador público possui vários caminhos para atingir a finalidade legal. Toda a problemática deste estudo centra-se nas hipóteses em que esta finalidade legal não está bem clara, pois é dotada de indeterminabilidade. O problema em deixar totalmente o preenchimento de uma categoria de interesse público pela lei é justamente abrir margem para um campo de atuação enorme por parte da Administração. A Administração executa a lei e interpreta o que seja interesse público conforme suas conveniências.(6) "O arbítrio, que a construção do princípio da legalidade administrativa intentou afastar, voltou disfarçado".(7) Muitas vezes o interesse público foi confundido com razões de Estado ou mesmo com motivos privados do governante. Daí a importância de se definir, pelo menos minimamente, o conteúdo de um conceito jurídico indeterminado. 1.1.2 O interesse público como exteriorização da vontade individual Modernamente tem-se conceituado interesse público como a exteriorização coletiva das vontades individuais.(8) A lei que determine alguma medida em favor do interesse público é um veículo do princípio democrático; é o instrumento para que as vontades individuais sejam exteriorizadas e formem o interesse público. Dessa forma, o interesse público não seria uma categoria autônoma,(9) e sim uma qualificação dos interesses privados em razão da quantidade.(10) A diferença entre o interesse público e o interesse privado reside apenas na quantidade e não na qualidade. O interesse público não se sobrepõe ao privado por ser melhor; a primazia possui fundamento no fato de estar em maior quantidade.(11) Assim, não há uma distinção rígida entre interesse público e interesse individual. Os dois conceitos são conexos.(12) Percebe-se, portanto, que a identificação do interesse público com o interesse privado não retira a carga de indeterminabilidade do conceito de interesse público. Todavia, é possível, por meio desta identificação, iniciar um caminho para delinear o que seja realmente o interesse público. Este caminho consiste em escutar os anseios dos cidadãos e compatibilizá-los com a Constituição. Percebe-se, portanto, que a concretização do direito de participação é um caminho para se identificar o que seja o interesse público. Diante desta conclusão duas questões são importantes: Como definir o que seja interesse público se o campo de exteriorização das vontades individuais é restrito ao período das eleições? Como sustentar a existência de um princípio da supremacia do interesse público sobre o privado ante a indeterminabilidade do conceito de interesse público? Estas são as duas indagações que nortearão o presente estudo. 1.2 Considerações sobre o princípio da supremacia do direito público sobre o privado O Direito Público e, especificamente, o Direito Administrativo estão repletos de justificativas para os institutos e decisões tomadas pela Administração Pública fundadas na supremacia do interesse público sobre o privado. Os exemplos mais ordinários são capazes de ilustrar a força que esta idéia possui na vida dos cidadãos: limitações administrativas, desapropriações, poder de polícia, tudo fundado no princípio do interesse público. Tamanha é a importância desta premissa no Direito Administrativo que por muito tempo esteve ausente de críticas e questionamentos, caracterizando um verdadeiro dogma. No entanto, algumas vozes vêm questionando o princípio do interesse público, tendo em vista algum dos fundamentos do moderno Direito Constitucional: o foco antropocêntrico, a teoria dos princípios e o princípio da proporcionalidade. É justamente esta passagem do enfoque tradicional para um enfoque moderno que se pretende analisar neste capítulo, iniciando com a análise das posições tradicionais. 1.2.1 Posição tradicional -3– INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 Os grandes tratadistas do Direito Administrativo, em geral, tratam o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado partindo da constatação da sua existência, sem qualquer explicação do porquê desta escolha pelo sistema. Assim, correta a observação de Celso Antônio Bandeira de MELLO,(13) que o chama como um verdadeiro axioma, ou seja, "premissa considerada verdadeira sem necessidade de demonstração",(14) ou ainda, "o primeiro princípio".(15) Percebe-se, portanto, a força que este "princípio" possui no sistema jurídico brasileiro, a ponto de um dos maiores doutrinadores da atualidade tratá-lo como uma verdade indemonstrável e indiscutível, auto-explicável. "A utilidade pública prefere sempre à particular": com esta frase Ruy Cirne LIMA dá o tom de toda sua obra clássica e justifica a autonomia científica do Direito Administrativo.(16) Segundo o autor gaúcho, o Direito Administrativo forma-se em torno do princípio da utilidade pública, que é, portanto, um princípio fundamental.(17) Em tom quase poético, define esse princípio: “Produz o princípio de utilidade pública a formação do Direito Administrativo, como qualquer acidente do terreno pode causar a formação de um cômoro nas praias do mar. É suficiente que uma saliência mínima enrugue o chão liso. Sobre ela, batidas pelo vento, logo as areias se acumulam e já o acúmulo das primeiras suplanta a saliência primitiva para fazer-lhe as vezes e deter e acumular as novas areais que o vento tange.”(18) No entanto, reconhece que não se trata de um princípio jurídico; é um princípio que advém da sociologia, da política e da ciência da administração.(19) Esta negação do princípio da supremacia como um princípio jurídico aparecerá décadas depois no trabalho de outro autor gaúcho, Humberto Bergmann AVILA,(20) o que demonstra a atualidade do pensamento de Cirne LIMA. De outro lado, DI PIETRO analisa o princípio da supremacia do interesse público ao lado do princípio da legalidade, que são, para a autora, os dois princípios fundamentais do direito administrativo e do direito público.(21) Salienta DI PIETRO que o princípio da supremacia do interesse público ou da finalidade pública dirige-se tanto ao legislador como à autoridade administrativa, vinculando-a. Assim, o princípio estaria presente na formulação da lei e na sua aplicação, sendo que nesta função, sempre o agente público deveria voltar-se para a finalidade pública. Ressalta, por fim, que o princípio do interesse público está positivado no artigo 2°, caput, da Lei de Processo Administrativo Federal. (22) Realmente, o princípio do interesse público está previsto na Lei 9.784/99. Todavia, aparece ao lado de outros princípios, sem qualquer superioridade que dê o tom de supremacia em relação aos outros princípios. A opção do legislador, portanto, não foi de conceder-lhe um caráter fundamental: o princípio do interesse público aparece ao lado de outros princípios e deve ser compatibilizado com eles. Segundo FERRAZ e DALLARI, "verdadeiro norte para o direito administrativo, o interesse público não é uma expressão mágica, capaz de justificar todo e qualquer comportamento administrativo. Tampouco é uma palavra oca, destituída de conteúdo, comportando seja lá o que for que se lhe queira inserir”.(23) Dessa forma, o princípio do interesse público aparece na Lei do Processo Administrativo Federal; todavia, sem o traço de princípio fundamental que deseja a renomada professora da Universidade de São Paulo. É preciso, neste ponto, esclarecer a diferença entre princípios fundamentais e princípios informativos, pois tanto DI PIETRO como Cirne LIMA qualificam o princípio do interesse público como princípios fundamentais. Segundo a lição de NERY JUNIOR, os princípios informativos são aqueles semelhantes aos axiomas, que não precisam de indagações e demonstrações, enquanto os princípios fundamentais seriam "aqueles sobre os quais o sistema jurídico pode fazer opção, considerando aspectos políticos e ideológicos".(24) Percebe-se, no entanto, que estes autores analisam o princípio do interesse público da mesma forma como faz Celso Antônio Bandeira de MELLO, ou seja, como axioma. Assim, deveriam qualificá-lo como princípio informativo e não fundamental. Celso Antônio Bandeira de MELLO qualifica o princípio da supremacia do interesse público como um axioma, como acima mencionado. Este princípio seria o "pressuposto de uma ordem social estável".(25) Apesar de sustentar que todo o regime jurídico-administrativo gira em torno do princípio da supremacia e do princípio da indisponibilidade do interesse público, o professor da PUC-SP reconhece que o primeiro não é um princípio jurídico, pois advém da Sociologia e da Política e não existe abstratamente, e sim em relação ao direito positivado: -4– INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 “O princípio cogitado, evidentemente, tem, de direito, apenas a extensão e compostura que a ordem jurídica lhe houver atribuído na Constituição e nas leis com ela consonantes. Donde, jamais caberia invocá-la abstratamente, com prescindência do perfil constitucional que lhe haja irrogado, e, como é óbvio, muito menos caberia recorrer a ele contra a Constituição ou as leis. Juridicamente, sua dimensão, intensidade e tônica são fornecidas pelo Direito posto, e se por este ângulo é que pode ser considerado e invocado?”(26) Identifica, portanto, Bandeira de MELLO que o princípio da supremacia do interesse público não é um princípio jurídico, pois seu conteúdo é político e sociológico. O ponto nevrálgico do pensamento do jurista é justamente reconhecer a relatividade do princípio da supremacia, ou seja, a sua conformação nos termos desejados pela lei, o que já demonstra um avanço da doutrina. Carlos Ari SUNDFELD atenua o princípio da supremacia ao mudar seu nome para prioridade do interesse publico.(27) A mudança é pequena, todavia a carga semântica da palavra "prioridade" é menor que a da palavra supremacia. Ressalta o autor que o Direito qualifica o interesse público como mais importante em confronto com os interesses particulares.(28) Percebe-se que o autor avança em relação aos outros doutrinadores ao encarar que há uma prioridade; não uma supremacia a todo custo. Saindo da seara do Direito Administrativo, Paulo de Barros CARVALHO identifica o princípio da supremacia como implícito, todavia de grande essencialidade para o regime jurídico-administrativo e para o Direito tributário, pois busca coordenar a atividade administrativa com os direitos dos administrados (súditos).(29) Percebe-se, portanto, que tradicionalmente os autores encaram o princípio da supremacia da seguinte forma. Concordam ao classificá-lo (1) como essencial à estrutura do direito administrativo e, em geral, do direito público; (2) como um princípio implícito, que ganha forma nas leis que o prevêem. Discordam ao tentar classificá-lo (1) como um princípio jurídico ou de conteúdo político e social; (2) como axioma ou como princípio fundamental. 1.2.2 Questionamentos acerca da posição tradicional A questão da supremacia do interesse público sobre o privado foi considerada, durante quase todo século XX, como uma verdade intocável do Direito Administrativo. No entanto, a partir da década de 90 do século passado algumas vozes levantaram-se contra esta verdade, passando a questioná-la sobre a ótica dos direitos fundamentais, sobre a visão da teoria dos princípios e sobre a visão da unidade da Constituição. 1.2.2.1 A ótica dos direitos fundamentais Reconhecendo que o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado como uma "cláusula geral de restrição dos direitos fundamentais”,(30) Paulo Ricardo SCHIER inicia seu estudo sobre o princípio da supremacia sob a perspectiva dos direitos fundamentais. Segundo este autor, a nossa Constituição é voltada para a concretização dos direitos privados. Não chega a sustentar, como faz ÁVILA, a supremacia do interesse privado sobre o público,(31) no entanto, alerta para a diretriz que o intérprete da Constituição deve seguir: os direitos fundamentais. A própria Carta escolheu e consagrou vários direitos individuais e privados em detrimento ao interesse público: basta dar uma rápida lida no artigo 5°. "A Constituição brasileira, muito mais do que qualquer outra, é uma Constituição cidadã, justamente pela particular insistência com que protege a esfera individual e pela minúcia com que define as regras de competência da atividade estatal".(32) Inicia o autor paranaense com uma interessante observação: só pode ser considerado Constituição o documento comprometido com a proteção dos direitos fundamentais. Assim, "o Estado existe para servir aos indivíduos, e não o indivíduo para servir ao Estado",(33) de modo que toda interpretação da estrutura e dos poderes estatais deve ser dada a partir da ótica dos direitos fundamentais. Prossegue o autor, colhendo ensinamentos de grandes constitucionalistas, a traçar diretrizes para uma interpretação dos direitos fundamentais. Em poucas palavras, no entendimento dos direitos fundamentais, deve-se levar em conta as seguintes orientações: (1) só poderá haver restrição de direitos fundamentais quando houver expressa autorização constitucional; (2) não há cláusula geral de restrição dos direitos fundamentais; (3) a restrição só pode ocorrer por autorização do Poder Constituinte originário, seja pela própria Constituição, seja por meio de autorizações, contidas na Carta, para que a restrição ocorra por lei; (4) a lei restritiva não pode autorizar atuação discricionária da Administração Pública; (5) a restrição deve ser na medida da sua necessidade, devendo, pois, observar o princípio da -5– INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 proporcionalidade; (6) as leis restritivas devem ser gerais e abstratas; (7) as leis restritivas devem preservar o núcleo essencial do direito fundamental.(34) Como bem anotado pelo autor, não há uma cláusula geral de restrição, e toda e qualquer restrição aos direitos fundamentais deve ser nos moldes descritos acima. Qualquer princípio que determine a supremacia do interesse público em abstrato violaria toda a construção sobre os direitos fundamentais. Percebe-se, portanto, que os direitos fundamentais não poderiam ser tolhidos sempre em nome do interesse público.(35) Assim, não poderia haver, na perspectiva dos direitos fundamentais, qualquer restrição imposta em abstrato, configurando uma cláusula geral de restrição. Desta forma, não existiria um princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Na verdade, os interesses públicos e os direitos fundamentais devem ser harmonizados. A harmonização pode decorrer de uma escolha do Constituinte ou do legislador, da aplicação do princípio da proporcionalidade ou da ponderação de bens. Estas três formas de conciliação do interesse público com os direitos fundamentais serão analisados em momento posterior. Não há mais fundamento para o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado: esta também é a posição de Diogo Figueiredo MOREIRA NETO, que sustenta a ausência de fundamento para este princípio tendo em vista a importância que os direitos fundamentais exercem no ordenamento jurídico.(36) Assim, haveria a procedência dos direitos fundamentais, que, às vezes, seria mitigada pelo interesse público. Esta mitigação residiria em escolha do legislador, de modo que a dita "supremacia do interesse público" seria um problema do princípio da legalidade.(37) É claro que pelo princípio da unidade da Constituição esta posição que prega pela procedência dos direitos fundamentais não pode prosperar. No entanto, a posição de MOREIRA NETO é importante, pois revela a mudança na perspectiva entre os administrativistas modernos. Outro argumento que derruba o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado é a interpretação a partir do princípio da dignidade da pessoa humana, que é erigido pela Constituição como diretriz de toda a interpretação constitucional. Como observa Tereza NEGREIROS, uma vez escolhido o princípio da dignidade da pessoa humana como fio condutor da hermenêutica constitucional, cai por terra toda e qualquer referência sobre a prevalência do interesse público sobre o privado.(38) Assim, tendo em vista a opção antropocêntrica de nossa Constituição, não há como sustentar uma oposição entre interesse público e interesse privado, não podendo, ainda, existir a resolução de conflitos privilegiando, de início, um ou outro interesse. É preciso avaliar, no caso concreto, qual solução atenderá de forma mais ampla o princípio da dignidade da pessoa humana:(39) “A funcionalização axiológica da dignidade da pessoa humana, portanto, não pode servir a teses que, de um lado, defendam a supremacia do interesse dito individual sobre o público já que não mais se trata de proteger o indivíduo em si mesmo, nem que, de outro, invoquem este valor como fundamento para uma invariável sobreposição do interesse dito público sobre o privado.”(40) Quando a Constituição elege o princípio da dignidade da pessoa humana como eixo central de toda sua construção, derruba o argumento que o interesse público deve prevalecer sempre ante os direitos fundamentais. Na verdade, por este novo marco interpretativo, o Texto prefere as soluções que privilegiem a emancipação e a dignidade do ser humano, independentemente de serem interesses públicos ou privados. Este é a baliza que devem perseguir os aplicadores do Direito. 1.2.2.2 O princípio da unidade da Constituição Desenvolveu-se acima a idéia que não há supremacia entre interesse público ou interesses privados. São duas ordens de interesses que coexistem, sem que haja supremacia de um sobre o outro. Além do motivo exposto por Teresa NEGREIROS (princípio da dignidade da pessoa humana), outro argumento que derruba a idéia de superioridade do interesse público é a idéia de unidade da Constituição, que nada mais é do que a constatação de que as normas contidas no Texto não possuem hierarquia, não existindo, portanto, antinomias constitucionais ou normas constitucionais inconstitucionais.(41) Sob esta perspectiva, pode-se dizer que o interesse público e o interesse privado se equivalem, de modo que, de início, "os interesses públicos não são superiores aos privados", tampouco "os interesses privados não são superiores aos públicos".(42) O que pode ocorrer é a opção prévia da prevalência de um sobre o outro. Quando isto ocorre, há expressa menção na Constituição, sob pena de quebrar-se o -6– INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 princípio da unidade. Nos demais casos, há colisão de interesses, devendo ser resolvido pela ponderação de interesses ou pelo princípio da proporcionalidade. Sem o princípio da unidade da Constituição não poderia haver a harmonia entre as diferentes forças que formaram a Carta. Em razão da unidade da Constituição, o intérprete deve procurar solucionar, da maneira mais harmoniosa possível, as tensões que existem no Texto Constitucional: “É precisamente por existir pluralidade de concepções que se torna imprescindível a unidade na interpretação. Afinal, a Constituição não é um conjunto de normas justapostas, mas um sistema normativo fundado em determinadas idéias que configuram um núcleo irredutível, condicionante da inteligência de qualquer de suas partes. O princípio da unidade é uma especificação da interpretação sistemática, e impõe ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições entre normas. Deverá fazê-la guiado pela grande bússola da interpretação constitucional: os princípios fundamentais, gerais e setoriais inscritos ou decorrentes da Lei Maior.”(43) Se no campo das regras não há antinomias, na seara dos princípios também não há: as tensões são resolvidas no campo da ponderação de bens e do princípio da proporcionalidade, ou seja, em concreto. Assim, não pode haver, pelo princípio da unidade da Constituição, qualquer solução que imponha a superioridade de um bem ou interesse, em abstrato, em desfavor de outro. Portanto, não há abstratamente um princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, pois não pode haver uma cláusula geral de restrição dos direitos fundamentais, tampouco uma interpretação que quebre a unidade da Constituição. A preponderância de um sobre o outro ocorrerá apenas nas seguintes hipóteses: escolha pelo Constituinte; escolha pelo legislador, desde que autorizado pela Carta; escolha pelo magistrado, no momento de aplicar a lei e o princípio da proporcionalidade; escolha pelo Administrador Público, no momento de elaborar um ato administrativo, respeitado, é claro, o princípio da proporcionalidade. 1.2.2.3 A crítica fundada na teoria dos princípios A partir da indagação se o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado pode ser considerado norma-princípio no ordenamento jurídico brasileiro e, ainda, a partir do questionamento se este princípio pode ser considerado um postulado normativo, ou seja, uma condição para a explicação do Direito Administrativo, Humberto Bergmann ÁVILA lança uma nova visão sobre o regime jurídicoadministrativo, dando ensejo a novos pilares desse regime.(44) Primeiramente, convém destacar que é assente na doutrina que as normas jurídicas dividem-se em regras e em princípios.(45) Coexistem, portanto, no sistema jurídico. O sistema jurídico é um sistema de regras e princípios. Assim se subdividem as normas. Adotando os critérios colecionados por CANOTILHO, pode-se distinguir as regras dos princípios em razão (1) do grau de abstração, visto que os princípios são normas mais abstratas, enquanto as regras são mais concretas; (2) do grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto, pois os princípios precisam de algo ou alguém que os concretizem, enquanto as regras são auto-aplicáveis; (3) do caráter de fundamentalidade no sistema de fontes de direitos, uma vez que os princípios têm uma elevada posição no sistema de fontes jurídicas; (4) da proximidade da idéia de direito, haja vista que os princípios externam mais facilmente a idéia de justiça, enquanto as regras nem sempre apresentam esta qualidade; (5) da natureza normogenética, pois os princípios fundamentam as regras; (6) do critério utilizado para solução de conflitos, pois as regras utilizam o critério do tudo-ou-nada, enquanto os princípios utilizam a ponderação.(46) É justamente porque não se admite as antinomias jurídicas impróprias, ou seja, a aplicação da regra do tudo-ou-nada ao princípios,(47) que não se pode admitir a prevalência de um princípio sobre o outro em abstrato. A colisão entre princípios é resolvida dentro da dimensão peso, de modo que "armamse diversos jogos de princípios, de sorte que diversas soluções e decisões, em diversos casos, podem ser alcançadas, umas privilegiando a decisividade de certo princípio, outras a recusando".(48) A ponderação de interesses é, portanto, o método para a resolução de conflitos entre princípios. Partindo da análise das várias acepções do vocábulo "princípio", quais sejam, axioma, postulado e norma,(49) AVILA esclarece que a norma-princípio não permite um juízo de prevalência a priori. Assim, uma vez que em sua própria denominação já há tal juízo de prevalência – "supremacia" –, dito -7– INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 princípio não seria uma norma-princípio.(50) Assim, é justamente por ceifar toda a possibilidade de ponderação que o autor refuta que o princípio da supremacia seja realmente um princípio.(51) Ainda, com a consolidação do princípio da proporcionalidade no direito brasileiro, segundo ÁVILA, é impossível estabelecer esta supremacia em abstrato, sem obediência à proporcionalidade.(52) Desta forma, o interesse público pode preponderar sobre o privado, mas não sempre; é preciso, antes, passar pelo crivo da proporcionalidade.(53) Analisando o segundo questionamento – se o princípio da supremacia é estruturante do Direito Administrativo – o autor sustenta que a supremacia do interesse público só pode ser conferida no caso concreto. Assim como os interesses privados, os interesses públicos necessitam de ponderação, existindo, portanto, “regras condicionais concretas de prevalência".(54) Realmente, esta tese de ÁVILA merece todo o respeito, pois não só demonstra que, pela nova ordem constitucional, os interesses individuais estão em destaque, o que por si só, acabaria com o regime jurídico-administrativo, como também, dá a solução para a reestruturação deste regime do direito público, através da aplicação do princípio da proporcionalidade. Assim, o princípio da supremacia não seria um princípio jurídico, mas sim um princípio ético-político. Ressalte-se que tanto LIMA como MELLO já haviam identificado que, materialmente, o princípio da supremacia não era um princípio jurídico. A tese de ÁVILA é inovadora justamente em razão de ressaltar que mesmo formalmente o princípio da supremacia não é um princípio jurídico, trazendo elementos que comprovam juridicamente a sua idéia. 1.2.2.4 A questão do interesse público Contribui para a ausência de normatividade do "princípio" a falta de determinabilidade do que seja interesse público, como já visto anteriormente. Assim, não se pode avaliar o que seja interesse público em abstrato. Tanto é que Bandeira de MELLO, adotando o princípio nominalista, assevera que o interesse público consiste na "solução que haja sido adotada pela Constituição ou pelas leis quando editadas em consonância com as diretrizes da Lei Maior".(55) Ora, se não é possível avaliar, em abstrato, o que seja interesse público, não é possível dar um caráter princípio lógico à supremacia. Outro problema enfrentado por ÁVILA, que derruba a tese da existência de um princípio do interesse público, é a indissociabilidade dos interesses público e privado.(56) A respeito disto, outro autor gaúcho demonstrou, por meio de uma digressão histórica, que desde Atenas a civilização é individualista, existindo, sempre, na escolhas públicas, um "processo contínuo de sacralização da órbita privada".(57) Assim, demonstra que há uma indissociabilidade do que seja público e do que se entenda por privado. Desta forma, interesses público e privado fariam parte de um mesmo todo, em que as vontades particulares, unidas, dariam ensejo à vontade pública. Assim, o interesse público não é uma vontade autônoma; é apenas a união das vontades particulares. Ocorre que, às vezes, o interesse particular pode chocar-se com o interesse público. Quando isto ocorre, há uma colisão de interesses se o legislador não optou, de antemão, pela prevalência de um sobre o outro. Pela prática tradicional, caso não houvesse previsão legal para o problema, prevaleceria o interesse público. No entanto, como se demonstrou acima, não há consenso sobre o que seja o interesse público abstratamente. Assim, deveria haver um exame do caso concreto para verificar qual interesse deveria preponderar. Só haverá, portanto, definição do que seja realmente o interesse público diante de uma situação concreta. 1.2.2.5 O pensamento de MEDAUAR: a ponderação de bens Antes destes novos expoentes do Direito Público chamarem a atenção para o problema da supremacia do interesse público sobre o privado, uma grande autora era uma voz única dentre os administrativistas. Já em 1992, MEDAUAR prezava pela superação do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, aplicando a ponderação de interesses, tendo em vista a inexistência de um interesse público e de um interesse privado:(58) “A sociedade contemporânea é uma sociedade pluralista. A dicotomia interesse público-privado não mais se mostra suficiente para resumir o problema dos fins da Administração Pública. Ao lado do interesse público e dos interesses privados concorrem agora novas categorias de interesses que a formulação original da idéia de supremacia do interesse público ignorava por completo: os interesses coletivos, difusos e sociais.”(59) O que ocorre é o confronto de vários interesses, que não podem ser sacrificados, a priori, em nome do interesse público. Deve haver sempre um juízo de ponderação. -8– INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 1.2.3 A resposta de Fábio Medina OSÓRIO O debate suscitado por ÁVILA não teve apenas adeptos da sua tese. Além da doutrina tradicional, que continua a prezar pela existência de um princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, sem prestar muita atenção ao trabalho inovador, há quem faça um contraponto explícito ao seu pensamento, como é o caso de Fábio Medina OSÓRIO, que, a despeito de prezar pela ponderação, sustenta existir uma norma-princípio da supremacia. Esclarece este autor que a doutrina não costuma identificar o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado como absoluto e desrespeitador dos direitos humanos.(60) Estaria aí o equívoco da obra de ÁVILA. Em seguida, reconhece que a Constituição Federal dá ensejo à existência implícita de um princípio da supremacia, pois as vantagens que a Administração Pública possui existem para a persecução da finalidade pública e, ainda, a existência de bens públicos que prezam por uma proteção estatal revelam a superioridade do interesse público sobre o particular.(61) "A superioridade do interesse público sobre o privado, considerada internamente na ação administrativa, é uma norma constitucional implícita, que decorre da leitura teleológica e sistemática do conjunto de normas constitucionais que vinculam a Administração Pública".(62) Ao contrário de ÁVILA, OSÓRIO justifica as "vantagens" da Administração Pública no princípio da supremacia e não como decorrência do princípio da legalidade, como o faz seu conterrâneo. Na verdade, o interesse público está ligado intimamente com o princípio da eficácia, ou seja, o legislador poderia retirar as prerrogativas do Poder Público, pois possui legitimidade para tanto, no entanto, a retirada das prerrogativas iria de encontro ao princípio da eficácia".(63) OSÓRIO conclui que a supremacia do interesse público poderia ser um princípio ou uma regra, implícitos no sistema, que vincula o Administrador e o Legislador, constituindo uma garantia para o cidadão.(64) 2 Uma síntese necessária: a supremacia do interesse público sobre o privado como um problema no campo das regras Após a revisão de literatura, que proporcionou um verdadeiro debate entre a posição tradicional e a posição moderna, com direito à palavra final dos tradicionalistas, faz-se mister reconhecer que é impossível se dar por acabada a discussão. O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado parece não ser um princípio, tendo em vista que os princípios não possuem um juízo de prevalência abstratamente. Assim, não poderia haver um princípio que impusesse a sua predominância quando em choque com outro princípio. Convém ainda ressaltar que a Constituição consagra inúmeros direitos individuais e vários direitos de índole pública. Ora, não há hierarquia entre as normas constitucionais, de modo que é impossível se extrair, do Texto Fundamental, uma interpretação que dê ensejo a supremacia dos interesses públicos sobre os particulares, sob pena de quebra da necessária unidade da Constituição. Por outro lado, também não correta a posição que adota a ótica dos direitos fundamentais prevalecendo sobre o interesse público, pois é preciso que haja respeito ao princípio da unidade da Constituição. De outro lado, parece inegável que o sistema aponta para a existência de várias normas que preferem o interesse público ao particular, como é o caso da desapropriação, da autotutela e de outras prerrogativas da Administração Pública. Se acolhida a inexistência de um princípio constitucional da supremacia do interesse público sobre o privado, como ficariam estes institutos? Quando se sustenta a inexistência de um princípio constitucional ou ainda, mais genericamente, de um princípio não se está a negar a existência de regras que poderiam ter o conteúdo do princípio. É sabido que as normas se dividem em regras e em princípios, conforme visto anteriormente. Assim, dizer que inexiste um princípio da supremacia não significa esvaziar o significado de toda e qualquer norma que determine a preponderância do interesse público sobre o privado. Isto porque existem as regras. Justificar vários institutos do direito público com base em uma forçada admissão de um princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, capaz de justificar toda e qualquer ação do Poder Público, de modo a aceitá-lo como axioma ou princípio implícito, sem qualquer investigação sobre a sua real natureza, é uma atitude que não pode ser aceita dentre os investigadores do Direito. Pelos argumentos tecidos acima, percebe-se quão frágil é esta construção forçada. No entanto, em nenhum -9– INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 momento sustentou-se que a preponderância casuística do interesse público sobre interesse particular não poderia existir. Entra-se, portanto, na seara das regras. A partir do momento em que se reconhece que a supremacia do interesse público sobre o privado é uma opção do Constituinte ou do legislador, caso a caso, podem ser justificadas as regras que determinam a prevalência do interesse público. Na verdade, como dito por Celso Antônio Bandeira de MELLO, as prerrogativas da Administração Pública só existem porque há o dever-poder de alcançar a finalidade pública.(65) Assim, a prevalência do interesse público sobre o privado decorre' da necessidade de se atingir um alvo determinado. Só podem ser justificados institutos como a desapropriação e a auto-executoriedade. As regras que determinam a preponderância do interesse público são regras que existem para a consecução de um fim; não bastam em si mesmas. CANOTILHO classifica as regras em dois grandes grupos: as regras jurídico-organizatórias e as regras jurídico-materiais. As primeiras dividem-se em regras de competência, regras de criação de órgãos e regras de procedimento. As últimas dividem-se em regras de direitos fundamentais, regras de garantias institucionais, regras impositivas do dever de legislar e regras determinadoras de fins e tarefas do Estado. É neste último grupo (determinadoras de fins e tarefas do Estado) que podem ser inseridas as regras que tutelam o interesse público em detrimento ao interesse privado, pois são "preceitos constitucionais que, de uma forma global e abstrata, fixam essencialmente os fins e as tarefas prioritárias do Estado". Ora, o fim e as prioridades do Estado poderão ser alcançados, se necessário, por meio de medidas que mitiguem o interesse particular. Sendo um problema de regra, a prevalência ocasional do interesse público sobre o privado deve respeitar um princípio: o princípio da proporcionalidade. Assim, toda e qualquer ação legislativa deve ser feita observando o princípio da proporcionalidade, de modo a não sacrificar demais um interesse particular se não houver necessidade para tanto. Referências bibliográficas ÁVILA, H. B. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”. In: SARLET, I. W. (org). O direito público em tempos de crise: estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 99 – 127. BANDEIRA DE MELLO, C. A. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. BAPTISTA, P. Transformações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BARROSO, L. R. Interpretação e aplicação da Constituição. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. BERTONCINI, M. E. S. N. Princípios de direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2002. BONAVIDES, P. Ciência política. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. ______. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, (1990?). CARVALHO, P. B. Curso de direito tributário. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 1998. CLÈVE, C. M. 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MOREIRA NETO, D. F. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. ____. Novos institutos consensuais da ação administrativa. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, v. 231, p. 129-156, jan./mar. 2003. - 10 – INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 NEGREIROS, T. Dicotomia público-privado frente ao problema da colisão de princípios. In: TORRES, R. L (org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 337-375. NERY JR, N. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. OSÓRIO, F. M. Existe uma supremacia do interesse público sobre o privado no direito brasileiro? Revista dos Tribunais, v. 770, p. 53-92, dez. 1999. PASQUALINI, A. O público e o privado. In: SARLET, I. W. (org). O direito público em tempos de crise: homenagem a Ruy Ruben Ruschel. 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MEDAUAR, O. O direito administrativo em evolução. São Paulo: Malheiros, 1992. 4. CARVALHO, P. B. Curso de direito tributário. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 3 - 6. 5. FERRAZ, S.; DALLARI, A. A. Processo administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001. p.19. 6. MEDAUAR, o direito.... p. 180. 7. BAPTISTA, P. Transformações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 197. 8. MELLO, C. A. B. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 58. 9. Ibid., p.57. 10. ESCOLA, op. cit., p. 242. 11. "Conforme con lo dicho, el interés público no es más que un querer mayoritario orientado a la obtención de valores pretendidos, esto es, una mayoría de interesses individuales coincidentes, que es interés porque se orienta al logro de un valor, provecho o utilidad resultante de aquello sobre lo que recae tal coincidencia mayoritaria, y que es público que se asigna a toda la comunidad, como resultado de esa mayoria coincidente". ESCOLA, op. cit., p. 240. 12. Para efeitos deste estudo, desconsiderou-se a crítica oriunda de CAPELLETTI sobre a dicotomia público X privado. O processualista italiano, assim como a maioria da doutrina contemporânea, entende que esta dicotomia está superada pela existência de direitos difusos, coletivos e individuais. A inexistência da adoção da terminologia de CAPELLETI ocorre porque o sentido que se dará a este estudo é analisar a posição da Administração e questão do interesse público como fundamento das suas ações. Sobre os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos: MAZZILl, H. N. A defesa dos interesses difusos em juízo. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 6. 13. MELLO, Curso..., p. 30. 14. AXIOMA. In: HOUAISS, A.; VILLAR, M. S. Minidicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 48. 15. AXIOMA. In: RUSS, J. Dicionário de filosofia. Trad. Alberto Alonso Murioz. São Paulo: Scipione, 1994. p. 24 16. LIMA, R. C. Princípios do direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 15 - 18. 17. Ibid., p. 15. 18. Ibid, p. 17. 19. Ibid., p. 16 - 11 – INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 20. AVILA, H. B. Repensando o "Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular". In: SARLET, I. W. (Org.) O direito público em tempos de crise: estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 99 –127. 21. DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 67. 22. Ibid., p. 70. 23. FERRAZ, S; DALLARI, A. A. Processo administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 76. 24. NERY JR, N. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 35. Percebe-se, portanto, que a terminologia abarcada pelo processualista difere da utilizada por CANOTILHO, que classifica os princípios como fundamentais, conformadores, impositivos e garantia. No entanto, optou-se pela classificação de NERY JUNIOR por envolver o binômio axiomaopção. CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, [1990?]. p. 1128 - 1130. 25. MELLO, Curso...., p. 30. 26. MELLO, Curso..., p. 30 27. SUNDFELD, C. A. Fundamentos do direito público. 4. ed; 3 tir. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 154. Importante ressaltar que, dentre os administrativistas que possuem uma posição tradicional, deve ser incluída Lucia Vale FIGUEIREDO que chega a sustentar que a prevalência do interesse público sobre o privado é um problema de lógica. Há jovens administrativistas que também compactuam com a posição tradicional. Exemplo é o trabalho de Mateus BERTONCINI, que enumera o princípio da supremacia como condição para que o Estado desempenhe suas funções, classificando-o como princípio expresso infraconstitucional, em razão da lei de processo administrativo federal) e princípio geral do direito público. Ainda, em artigo sobre o princípio da supremacia, Dora RAMOS enaltece a existência do princípio da supremacia, como decorrência do princípio da legalidade. FIGUEIREDO; L. V. Curso de direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 23. BERTONCINI, M. E. S. N. Princípios de direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 183-185. RAMOS, D. M. O. Princípios da administração pública: a supremacia do interesse público sobre o interesse particular. A&C: Revista de direito administrativo e constitucional, Curitiba, v.1, p. 103. 28. MELLO, Curso..., p. 154. 29. CARVALHO, op. cit., p. 113. 30. SCHIER, P. R. Ensaio sobre a supremacia do interesse público sobre o privado e o regime jurídico dos direitos fundamentais. Disponível em: Acesso em: 09 jan. 2004. 31. AVILA, op. cit., p. 109. 32. Id. 33. SCHIER, op. cit. 34. Ibid. 35. Note-se que a mera possibilidade de uma cláusula geral de restrição vai de encontro à gênese dos direitos fundamentais, que foram criados para proteger os súditos perante o Estado. Assim, uma cláusula geral de restrição iria contra a própria função primária dos direitos fundamentais. 36. MOREIRA NETO, D. F. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 86. 37. Id. Em outra obra, MOREIRA NETO sintetiza bem o seu pensamento: "Desde logo, a supremacia não seria do Estado, uma vez que a prelazia de um instrumento não poderia sacrificar a substância do direito fundamental. Tampouco seria uma supremacia, por definição, do interesse público In genere sobre quaisquer outros, pois os direitos fundamentais, por serem conaturais ao homem e às suas intangíveis personalidade e dignidade, precedem a quaisquer outros; só admitindo a aplicação ponderada: a que maximize o atendimento de todos os interesses em conflito". MOREIRA NETO, D. F. Novos institutos consensuais da ação administrativa. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 231, p. 129-156, jan./mar. 2003. p. 142. 38. NEGREIROS, T. Dicotomia público-privado frente ao problema da colisão de princípios. In: TORRES, R. L. (Org.) Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 362. 39. NEGREIROS, op. cit., p. 363-364. 40. Ibid., p. 366-367. - 12 – INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 41. CANOTILHO, op. cit., p. 1147. 42. SCHIER, op. cit. 43. SCHIER, op. cit. 44. AVILA, op. cit. 45. DWORKIN, R. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boreira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 39. 46. CANOTILHO, op. cit. p. 1124-1125. 47. GRAU, E. R. A ordem econômica na Constituição de 1988. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 100. 48. AVILA, op. cit, p. 101 49. Ibid, p. 102 – 106. 50. Ibid, p. 107. 51. Ibid, p. 108. 52. Ibid, p. 112. 53. Ibid, p. 115. 54. Ibid, p. 126 55. MELLO, Curso...,p. 66. 56. ÁVILA, op. cit., p. 111. 57. PASQUALlNI, A. O público e o privado. In: SARLET, I. W (Org). O direito público em tempos de crise: estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999., p. 34. 58. MEDAUAR, O direito administrativo..., p. 183. MEDAUAR, O. Direito administrativo moderno. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. .157. No mesmo sentido: MÔREIRA NETO, Novos institutos..., p. 142. 59. BAPTISTA, op. cit. p.198. A autora é partidária das idéias de ÁVILA e MEDAUAR, propondo em sua dissertação de mestrado a solução da ponderação de interesses quando o legislador não tiver feito a escolha sobre qual interesse preponderará em determinada situação, bem como no momento em que se depara com conceitos jurídicos indeterminados. 60. OSÓRIO, F. M. Existe uma supremacia do interesse público sobre o privado no direito brasileiro? Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 770, p. 53-92, dez. 1999. p. 65. Em outra passagem, há síntese do pensamento do autor a respeito da inexistência de um princípio absoluto da supremacia: "Ninguém sustenta um princípio da prevalência do interesse público sobre o privado ao arrepio da razoabilidade e proporcionalidade que devem orientar as ações administrativas e legislativas". OSÓRIO, op. cit., p. 68. 61. OSÓRIO, op. cit. p. 72. 62. Ibid., p. 74. 63. Ibid., p. 74. 64. Ibid., p. 90. 65. MELLO, Curso..., p. 68. http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edic ao021/Gionavanna_Mayer.htm D) Supremacia do Interesse Público: desconstrução ou reconstrução? Alice Gonzalez Borges Professora Titular Aposentada de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade Católica do Salvador (UCSal). Advogada. Sumário: 1. Colocações iniciais. 2. A supremacia do interesse público no direito administrativo. 3. O que não é o interesse público de que tratamos. 4. O que é o interesse público digno de supremacia. 5. A Constituição como fonte primacial dos interesses públicos. 6. Multiplicidade e conflitualidade de interesses públicos. 7. Reconstruindo a noção de supremacia do interesse público. 8. Considerações finais. RESUMO. - 13 – INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 A autora procura situar o exato entendimento do que se deve considerar como o interesse público cuja supremacia é considerada como pilar do regime jurídico administrativo, de logo afastando, de tal concepção, o interesse secundário, ou fazendário, das pessoas de direito público ou do erário. Entende que os freqüentes desvirtuamentos do verdadeiro interesse público por governantes bem ou mal intencionados não devem conduzir ao propósito de desconstruir a noção de supremacia do interesse público, sob pena de sérias conseqüências para a estabilidade e segurança dos cidadãos em uma sociedade organizada. Trata-se, sim, de reconstruir a noção, à luz sobretudo dos princípios e fundamentos constitucionais. Caracteriza o interesse público, como um somatório de interesses individuais coincidentes em torno de um bem da vida que lhes significa um valor, proveito ou utilidade de ordem moral ou material, que cada pessoa deseja adquirir, conservar ou manter em sua própria esfera de valores e que passa a ser público quando dele participam e compartilham um tal número de pessoas que o mesmo passa a ser identificado como um querer valorativo predominante da comunidade. À luz da melhor doutrina, examina os aspectos de conflitualidade entre interesses públicos, a ser dirimida por juízos de ponderação alicerçados na aplicação do princípio da proporcionalidade. PALAVRAS – CHAVE: INTERESSE PÚBLICO – SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO – CONFLITUALIDADE DE INTERESSES – PONDERAÇÃO – PROPORCIONALIDADE. 1. Colocações iniciais. O interesse público – o mais indeterminado dos conceitos – sempre esteve ameaçado pelos donos do poder. Objeto das mais solertes manipulações, sempre tem sido invocado, através dos tempos, a torto e a direito, para acobertar as “razões de Estado”, quando não interesses menos nobres, e, até, inconfessáveis. Mais especificamente, tem sido manejado por certas administrações públicas como verdadeiro escudo, que imunizaria de quaisquer críticas suas posições autoritárias, e as resguardaria até, em nome de pretensa independência de poderes, do imprescindível controle do Poder Judiciário. Mas agora surge de outra parte uma nova espécie de ataque, até então inimaginável. De repente, uma plêiade de jovens e conceituados juristas, - animados, força é que se diga, pela mais cristalina e louvável das intenções, - ergue-se na defesa da eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, em salutar movimento em prol da constitucionalização do direito. Para tanto, resolve congregar forças para desconstruir (sic) o princípio da supremacia do interesse público, como sendo a base de um autoritarismo retrógrado, ultrapassado e reacionário do direito administrativo1. À primeira vista, tais colocações assustam os aplicadores do direito, em sua cruzada contra as prerrogativas da Administração Pública, baseadas na necessidade e preservação da supremacia do interesse público, agora tidas como resquício de uma concepção reacionária do direito administrativo, e trazem uma certa perplexidade. Se a Administração Pública, no exercício de suas funções, não pudesse usar, por exemplo, de certas prerrogativas de potestade pública, tais como a imperatividade, a exigibilidade e a presunção de legitimidade dos seus atos, nem, em circunstâncias especiais perfeitamente delineadas pela lei, a autoexecutoriedade de certas medidas urgentes, então teríamos verdadeiro caos. Ficaríamos com uma sociedade anárquica e desorganizada, e os cidadãos ver-se-iam privados de um de seus bens mais preciosos, que é o mínimo de segurança jurídica indispensável para a vida em sociedade. Lembre-se, a propósito, o que diz a Declaração dos Direitos do Homem de 1789: “A liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que não prejudique a outrem; assim, a existência dos direitos naturais de cada homem só tem por limites os que assegurem aos outros membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Tais limites só podem ser determinados por lei”. (Grifamos). Em que pese o extraordinário valor dos citados juristas; em que pese detectarmos a verdadeira e extremamente salutar intenção de suas argutas proposições, e nos alinharmos com muitas delas, enten1 Vide, a respeito, a recente obra de ALEXANDRE ARAGÃO, DANIEL SARMENTO, GUSTAVO BINENBOJM, HUMBERTO ÁVILA e PAULO RICARDO SCHIER, intitulada “Interesses Públicos X Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio da Supremacia do Interesse Público” - Rio de Janeiro, Editora Lúmen Júris, 2005. Bem assim, o artigo de MARÇAL JUSTEN FILHO, intitulado “O Direito Administrativo Reescrito: problemas do passado e temas atuais”, in Revista Negócios Públicos, Ano II, nº 6: 39-41. - 14 – INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 demos que, no calor do seu entusiasmo, está lavrando uma certa confusão conceitual em suas colocações básicas, a qual futuramente poderia engendrar alguns equívocos. Não se trata de desconstruir a supremacia do interesse público. Bem ao contrário, na atual conjuntura nacional, o que é preciso, mais do que nunca, é fazer respeitá-la, é integrá-la na defesa dos luminosos objetivos fundamentais de nossa Constituição, expressos em seu monumental artigo 3º. É delimitá-la com exatidão e com as necessárias cautelas por que, por outro lado, como alerta DANIEL SARMENTO, “a desvalorização total dos interesses púbicos diante dos particulares pode conduzir à anarquia e ao caos geral, inviabilizando qualquer possibilidade de regulação coativa da vida humana em comum”.2 É preciso não confundir a supremacia do interesse público, - alicerce das estruturas democráticas, pilar do regime jurídico-administrativo, - com as suas manipulações e desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrógrado e reacionário de certas autoridades administrativas. O problema, pois, não é do princípio: é, antes, de sua aplicação prática. Trata-se, isto sim, de reconstruir a noção, situá-la devidamente dentro do contexto constitucional, para que possa ser adequadamente defendida e aplicada pelo Poder Judiciário, no exercício de seu inafastável controle. E é no próprio trabalho teórico desses juristas, - que se propõem, declaradamente, a desconstruir a noção da supremacia do interesse público, - que vão exsurgir, como demonstraremos a seguir, sólidas bases para sua reconstrução, coerentemente com o que de melhor tem produzido a respeito a doutrina, no direito nacional e no direito comparado. Não se cuida, como à primeira vista poderia parecer, de meras quizílias teóricas, com valor puramente abstrato e para simples deleite intelectual. A exata compreensão da matéria, a nosso ver, tem, no Brasil de hoje, mais do que nunca, uma importância fundamental. Para citarmos somente um aspecto emblemático, lembremos o momentoso caso da transposição das águas do Rio São Francisco, que tem suscitado intensos debates provenientes: da conflitualidade de interesses coletivos divergentes de populações inteiras; e do posicionamento do governo federal, em sua interpretação do interesse público envolvido, que quase produz um mártir, através do protesto suicida de um sacerdote. Onde estará, afinal, o verdadeiro interesse público: na transposição das águas do rio para regiões afetadas pelas secas, ou na sua efetiva revitalização, após décadas de degradação ambiental? É uma grande indagação nacional, sobre a qual, mais cedo ou mais tarde, o Poder Judiciário terá de posicionar-se de modo definitivo. 2. A supremacia do interesse público no direito administrativo. Ora, todo o direito administrativo é construído sobre dois pilares básicos: a supremacia do interesse público sobre o interesse privado, e a indisponibilidade do interesse público. Sobre esses dois pilares é que se estruturam, de um lado, as chamadas prerrogativas de potestade pública e, de outro, as sujeições de potestade pública, que corporificam o conteúdo da atividade administrativa. Tais prerrogativas e sujeições só encontram sua única razão de ser em face do interesse público que as justifica. Sem sua existência, perderiam qualquer significado, em um Estado Democrático de Direito. Mais ainda: na enunciação das regras fundamentais que constituem o conteúdo do regime de direito administrativo, umas e outras, prerrogativas e sujeições, são indissociáveis, duas faces da mesma vinculação da Administração ao interesse público.3 Quando mais não fosse, o direito administrativo é dedicado ao estudo das regras que disciplinam o exercício da função administrativa. Se, no dizer de SANTI ROMANO, “a função é poder que se exerce, não por interesse próprio, ou exclusivamente próprio, mas sim por interesse de outrem ou por um in2 Ob.cit., pg. 28. Ultimamente, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO vem sendo citado insistentemente a respeito do assunto, destacando-se apenas seu pensamento quanto às prerrogativas de potestade pública, como se, com isso, pretendesse justificar o autoritarismo do direito administrativo. Nada mais inexato. Não somente em seu Curso, como em todos os seus pronunciamentos públicos em eventos jurídicos, o ilustre mestre é até repetitivo em citar SEABRA FAGUNDES e RUY CIRNE LIMA, para destacar que a administração pública é a atividade de quem não é dono, e que se destina a aplicar a lei, de ofício, bem como seu caráter serviente do interesse público. 3 - 15 – INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 teresse objetivo”4, a função administrativa está irremediavelmente vinculada a uma finalidade de interesse público, do qual é ancila e serviente. Sem dúvida, as demais funções estatais também são vinculadas ao interesse público, pelo qual devem velar. Mas à função administrativa incumbe, em nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade específica e precípua de prover a respeito, em caráter concreto, direto, contínuo, imediato, cotidiano. Cabe à Administração Pública, no seu dia-a-dia, em um primeiro momento, interpretar o interesse público, para aplicá-lo às hipóteses da realidade viva e dinâmica. Em um segundo momento, cabe ao Judiciário, - em um juízo de legalidade, - examinar o preenchimento desse conceito jurídico indeterminado, em consonância com as leis e a Constituição.5 Mas, afinal, o que constitui exatamente esse tão invocado interesse público, cujo papel se revela tão importante? 3. O que não é o interesse público de que tratamos. Interesse público é um conceito indeterminado, plurissignificativo – talvez o mais indeterminado deles, - e por isso mesmo de difícil (mas não impossível) definição. Podemos começar a situar, entretanto, o que não é o interesse público cuja supremacia alicerça o regime jurídico administrativo, e que é objeto de nosso estudo. Para isso, damos a palavra a MARÇAL JUSTEN FILHO: “O interesse público não se confunde com o interesse do Estado, com o interesse do aparato administrativo ou do agente público. É imperioso tomar consciência de que um interesse é reconhecido como público porque é indisponível, porque não pode ser colocado em risco, porque suas características exigem a sua promoção de modo imperioso. “Afirma-se que o princípio da supremacia e indisponibilidade do interesse público é o alicerce fundamental do Direito Público, o que seria suficiente para legitimar as decisões adotadas pelos administradores. “Ora, juridicamente, o titular do interesse público é o povo, a sociedade (no seu todo ou em parte). Mas os governantes refugiam-se neste princípio para evitar o controle de seus atos pela sociedade. “Fundamentar decisões no “interesse público” produz a adesão de todos, elimina a possibilidade de crítica. Mais ainda, a invocação do “interesse púbico” imuniza as decisões estatais ao controle e permite que o governante faça o que ele acha deve ser feito, sem a comprovação de ser aquilo, efetivamente, o mais compatível com a democracia e com a conveniência coletiva”6. (Aliás, a propósito, lembre-se que por isso mesmo teve a Lei 8.666/93 a salutar cautela de exigir, no caso de rescisão contratual “por motivo de interesse público” (art. 78, XII), e no da revogação da licitação por “razões de interesse público” (art. 49), que a existência de tal interesse público seja devidamente justificada, demonstrada sua pertinência, e mediante parecer jurídico vinculante). Cristalizou-se, na doutrina administrativa, por influência do direito italiano, a diferenciação entre interesse público primário e interesse público secundário.7 Entre tantas colocações jurídicas a respeito do tema, extremamente fartas no direito pátrio como no direito comparado, citaremos por todas o excelente resumo de LUÍS ROBERTO BARROSO:8 “O interesse público primário é a razão de ser do Estado, e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem-estar social. Estes são os interesses de toda a sociedade. O interesse público secundário é o da pessoa jurídica de direito público que seja parte em uma determinada relação jurídica – quer se trate da União, do Estado-membro, do Município ou das suas autarquias. Em 4 “Princípios de Direito Constitucional Geral”, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1977, pg. 145. GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo e FERNANDEZ, Tomás-Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”, Madrid, Civitas, 1998, oitava edição, pgs. 450 e seguintes. 6 “O Direito Administrativo Reescrito: problemas do passado e temas atuais” – artigo publicado na Revista Negócios Públicos, ano II, nº 6: 39-41. 7 Cf., a respeito, GIANNI, Massimo Severo, “Diritto Amministrativo”, Milano, Giuffré, 1988, pgs. 487 e 885. 8 Prefácio à obra “Interesses Públicos X Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio da Supremacia do Interesse Público”, já citada. 5 - 16 – INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 ampla medida, pode ser identificado como o interesse do erário, que é o de maximizar a arrecadação e minimizar as despesas. “....essa distinção não é estranha à ordem jurídica brasileira. É dela que decorre, por exemplo, a conformação constitucional das esferas de atuação do Ministério Público e da Advocacia Pública. Ao primeiro cabe a defesa do interesse público primário; à segunda, a do interesse público secundário. Aliás, a separação clara dessas duas esferas foi uma importante inovação da Constituição Federal de 1988. É essa diferença conceitual entre ambos que justifica, também, a existência da ação popular e da ação civil pública, que se prestam à tutela dos interesses gerais da sociedade, mesmo quando em conflito com interesses secundários do ente estatal ou até dos próprios governantes. “O interesse público secundário não é, obviamente, desimportante. Observe-se o exemplo do erário. Os recursos financeiros provêem os meios para a realização do interesse primário, e não é possível prescindir deles. Sem recursos adequados, o Estado não tem capacidade de promover investimentos sociais nem de prestar de maneira adequada os serviços públicos que lhe tocam. Mas, naturalmente, em nenhuma hipótese será legítimo sacrificar o interesse público primário com o objetivo de satisfazer o secundário. A inversão da prioridade seria patente, e nenhuma lógica razoável poderia sustentá-la ...................................................................................................... O interesse público secundário – i.e, o da pessoa jurídica de direito público, o do erário – jamais desfrutará de supremacia a priori e abstrata em face do interesse particular”. No mesmo sentido, é a lição de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: “... O Estado, concebido que é para a realização de interesses públicos (situação, pois, inteiramente diversa da dos particulares), só poderá defender seus próprios interesses privados quando, sobre não se chocarem com os interesses públicos propriamente ditos, coincidam com a realização deles”9. Do mesmo autor é a advertência, que deve ser repensada, de que a noção de interesse público primário, predominante na doutrina nacional e do direito comparado, “.... impede que se incida no equívoco muito grave de supor que o interesse público é exclusivamente um interesse do Estado, engano, este, que faz resvalar fácil e naturalmente para a concepção simplista e perigosa de identificá-lo com quaisquer interesses da entidade que representa o todo ( isto é, o Estado e demais pessoas de Direito Público interno).”10 4. O que é o interesse público digno de supremacia. Através dos tempos, o interesse público vem recebendo várias denominações. Aristóteles o chamava de sumo bem comum, “digno de ser amado também por um único indivíduo; porém mais belo e mais divino quando referente a povos e cidades”.11 A doutrina francesa prefere denominá-lo de interesse geral12. Já ROUSSEAU preferia a expressão “vontade geral”: “só a vontade geral pode dirigir as forças do Estado de acordo com a finalidade de sua instituição, que é o bem comum, porque, se a oposição dos interesses particulares tornou necessário o estabelecimento das sociedades, foi o acordo desses mesmos interesses que o possibilitou. O que existe de comum nesses vários interesses forma o liame social e, se não houvesse um ponto em que todos os interesses concordassem, nenhuma sociedade poderia existir. Ora, somente com base nesse interesse comum é que a sociedade deve ser governada”.13 9 “Curso de Direito Administrativo”, S. Paulo, Malheiros Editores, 2006, pg. 57. Idem, ibidem, pg. 54. 11 “A Ética”- Rio, Tecnoprint, trad. de CASSIO M. FONSECA, pgs. 22-23 - 2 a 9. 12 Cf. ANDRÉ DEMICHEL, “Le Droit Administratif - Essai de réflexion théorique”, Paris, LGDJ, 1978: “o interesse geral não é, portanto, o interesse da comunidade considerada como uma entidade distinta daqueles que a compõem e a eles superior; é, mais simplesmente, um conjunto de necessidades humanas - aquelas às quais o exercício das liberdades não provê de maneira adequada, e cuja satisfação, entretanto, condiciona o cumprimento dos destinos individuais”( pg. 102, nota 32) 13 “Do Contrato Social”, in “Os Pensadores”, vol. XXIV, São Paulo, Ed. Victor Civitas, 1973, pg. 49. 10 - 17 – INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 Muito a propósito, seu tradutor, LOURIVAL GOMES MACHADO, comenta: “Rousseau avançou na direção certa, na medida em que sempre se recusou a reduzir a vontade geral à simples concordância (numérica, ou da maioria, coincidente ou de opinião) das vontades particulares. Para ele, vontade geral só era aquela que traduzisse o que há de comum em todas as vontades individuais, ou seja, o substrato coletivo das consciências”14. HECTOR JORGE ESCOLA, tendo chegado à conclusão de que o direito administrativo portanto, o direito administrativo não é o direito da Administração Pública, e sim, “o direito do interesse público, pretendido através da atividade administrativa”15, dedicou uma obra inteira a repensar os principais institutos do direito administrativo, praticamente reescrevendo seu anterior Compêndio, sob a ótica do interesse público. Dele recolhemos a seguinte lição: “O interesse público não é mais que um querer majoritário orientado à obtenção de valores pretendidos, isto é, uma maioria de interesses individuais coincidentes, que é interesse porque se orienta à busca de um valor, proveito ou utilidade resultante daquilo sobre o qual recai tal coincidência majoritária, e que é público porque se destina a toda a comunidade, como resultado dessa maioria coincidente”16. “O interesse público – de tal modo – é o resultado de um conjunto de interesses individuais compartilhados e coincidentes de um grupo majoritário de indivíduos, que se destina a toda a comunidade como conseqüência dessa maioria, e que encontra sua origem no querer axiológico de seus indivíduos, aparecendo com um conteúdo concreto e determinável, atual, eventual ou potencial, pessoal e direto a respeito deles, que nele podem reconhecer seu próprio querer e sua própria valoração, prevalecendo sobre os interesses individuais que se lhe oponham ou o afetem, os quais afasta ou substitui, sem aniquilá-los”17. O interesse público, pois, é um somatório de interesses individuais coincidentes em torno de um bem da vida que lhes significa um valor, proveito ou utilidade de ordem moral ou material, que cada pessoa deseja adquirir, conservar ou manter em sua própria esfera de valores. Esse interesse passa a ser público, quando dele participam e compartilham um tal número de pessoas, componentes de uma comunidade determinada, que o mesmo passa a ser também identificado como interesse de todo o grupo, ou, pelo menos, como um querer valorativo predominante da comunidade. Sem dúvida, pode bem pode acontecer que uma parcela da comunidade não reconheça ou identifique aquele interesse como seu, ou cujo próprio interesse se ache, até, em colisão com esse querer valorativo predominante. Ora, o interesse público, em uma ordem democrática, não se impõe coativamente. Somente prevalece, em relação aos interesses individuais divergentes, com prioridade e predominância, por ser um interesse majoritário. O interesse público e o interesse individual colidente ou não coincidente são qualitativamente iguais; somente se distinguem quantitativamente, por ser o interesse público nada mais que um interesse individual que coincide com o interesse individual da maioria dos membros da sociedade. Ainda no dizer de ESCOLA, “Os indivíduos que não reconhecem em um interesse público seu próprio interesse individual, ficam, entretanto, constrangidos a aceitá-lo e até contribuir para sua obtenção, porque, formando parte da comunidade, aquele querer valorativo majoritário lhes é imposto obrigatoriamente sobre a base de uma igualdade de possibilidades e obrigações, já que outros interesses públicos, em que tais indivíduos reconhecem seu próprio interesse individual, são impostos a outros indivíduos que deles não participam, e assim sucessivamente. “É, pois, esse princípio de igual distribuição e participação nos efeitos, exigências e resultados do querer social, com o querer majoritário dos componentes da comunidade, que dá lugar a sua imposição 14 15 16 17 Idem, ibidem. “El Interés Público Como Fundamento Del Derecho Administrativo”, Buenos Aires, Depalma, 1989, p.236. Idem, ibidem, pg 240. Idem, ibidem, p. 249/250. - 18 – INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 aos indivíduos que do mesmo não participam, exteriorizando-se através de um claro sentimento de solidariedade e integração social.”18 Na medida em que o interesse público e o de um particular, em uma ordem democrática, são qualitativamente iguais e respeitados, quando o interesse individual é alijado ou substituído pela natural predominância do interesse público, tem de ser compensado pela perda de seus direitos e interesses, mediante sua eqüitativa conversão em outro valor equivalente. É o que acontece, por exemplo, com o despojamento de uma propriedade particular, mediante desapropriação, para um fim de interesse público, em que o direito de propriedade deve ser eqüitativamente convertido na justa indenização constitucionalmente assegurada pelo art. 24, inciso XXIV, indenização, essa, que, para ser justa, há de possuir um valor necessariamente equivalente ao do bem expropriado. O mesmo ocorre no campo dos contratos administrativos. Pode a Administração, unilateralmente, para dar satisfação a um interesse público relevante, rescindir antecipadamente o contrato celebrado com um particular. Mas, exige o art. 79, § 2o., da Lei Geral de Licitações (nº. 8.666/93), deverá ser integralmente ressarcido de seus prejuízos. Também na Lei das Concessões de Serviços Públicos, de nº. 8.987/95, é assegurado esse mesmo princípio de equivalência, relativamente à encampação do serviço concedido por motivo de interesse público (art.37). Todo o nosso ordenamento jurídico-constitucional, aliás, é permeado de dispositivos que consagram tal orientação, tanto que FABIO MEDINA OSORIO vê, na supremacia do interesse público, um princípio não explícito, porém imanente a nossa Constituição.19 Lembre-se, a propósito, o extraordinário desenvolvimento dispensado pela Carta de 1988 à concretização da concepção da função social da propriedade, nos terrenos da questão agrária, do desenvolvimento urbano, da proteção do meio ambiente, da proteção do patrimônio histórico –cultural, e da função social da empresa. Este, o real sentido da tão falada supremacia do interesse público sobre o interesse privado, em uma ordem verdadeiramente democrática, consentânea com os superiores princípios de nossa Carta. Tal supremacia não decorre, como muitos querem fazer crer, de que haja um permanente antagonismo entre o interesse individual e o interesse dito público, do qual decorra, necessariamente e sempre, a superioridade deste sobre aquele. Bem ao contrário, como argumenta HECTOR ESCOLA20 “O interesse público, de tal maneira, não é de entidade superior ao interesse privado, nem existe contraposição entre ambos: o interesse público só é prevalecente, com respeito ao interesse privado, só tem prioridade ou predominância, por ser um interesse majoritário, que se confunde e assimila com o querer valorativo atribuído à comunidade. “Esta prevalência se funda, também, no fato de que o interesse público, concebido dessa forma, e como o caracteriza Gordillo, haverá de resultar em maiores direitos e benefícios para todos e cada um dos indivíduos da comunidade, que, por isso, justamente, aceitam voluntariamente aquela predominância, que lhes é vantajosa. “Esta prioridade e essa aceitação voluntária não se produzem quando, em um suposto interesse público - que já sabemos que, em realidade, não é tal, - não é possível reconhecer e distinguir uma maioria de interesses individuais, como ocorre quando se apresenta somente como um interesse do Estado, da administração, do partido governante, do hierarca, etc. “Por isso, tem-se sustentado, com razão, que o interesse público no qual cada indivíduo não possa encontrar ou identificar sua porção concreta de interesse individual, é uma simples falácia (Gordillo)”. 5. A Constituição como fonte primacial dos interesses públicos. A Constituição de 1988 consubstanciou vestibularmente no seu preâmbulo, nos fundamentos (art. 1º), entre os quais avulta, por sua grandeza, o da dignidade da pessoa humana, nos objetivos (art. 3º), 18 Idem, ibidem, p. 238. “Existe uma supremacia do interesse público sobre o privado no direito administrativo?” in Revista de Direito Administrativo, nº 220: 69-107. 20 Ob.cit., pg.243. 19 - 19 – INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 nos princípios (art. 4º) e na sua declaração de direitos e garantias fundamentais (art. 5º), o grau mais elevado possível de interesses públicos, que devem prevalecer sobre todos os demais interesses, públicos e individuais, porque neles, conforme doutrina ESCOLA21, “nos é possível reconhecer nosso próprio interesse individual, nosso próprio querer e nossa própria valoração, com um conteúdo concreto e determinável, atual, eventual ou potencial, pessoal e direto“. Como adequadamente preleciona JUAREZ FREITAS,22 “O princípio do interesse público exige a simultânea subordinação das ações administrativas à dignidade da pessoa humana e o fiel respeito aos direitos fundamentais”. A propósito, observa DANIEL SARMENTO, ao sustentar a importância do reconhecimento doutrinário da chamada dimensão objetiva dos direitos fundamentais:23 “Como se sabe, a idéia da dimensão objetiva prende-se à visão de que os direitos fundamentais cristalizam os valores mais essenciais de uma comunidade política, que devem se irradiar por todo o seu ordenamento, e atuar não só como limites, mas também como impulso e diretriz para a atuação dos Poderes Públicos. Sob esta ótica, tem-se que os direitos fundamentais protegem os bens jurídicos mais valiosos, e o dever do Estado não é só o de abster-se de ofendê-los, mas também o de promovê-los e salvaguardá-los das ameaças e ofensas provenientes de terceiros. E para um Estado que tem como tarefa mais fundamental, por imperativo constitucional, a proteção e promoção dos direitos fundamentais dos seus cidadãos, a garantia destes direitos torna-se também um autêntico interesse público”. 6. Multiplicidade e conflitualidade de interesses públicos. Na realidade moderna atual, tão rica e complexa, tão mutante e variada, deparamos, entretanto, com uma multiplicidade de interesses, igualmente públicos, igualmente primários, igualmente dignos de proteção, porém que assumem diferentes dimensões. Temos, por exemplo, interesses individuais também públicos, no mais elevado grau possível, porque correspondentes a direitos fundamentais; temos interesses transindividuais, coletivos e difusos, que freqüentemente entram em conflito entre si. Em pelo menos três aspectos a Constituição dá, ainda, um caráter biface a certos direitos, tornando-os também deveres dos cidadãos: meio ambiente, educação e saúde. Há, então, uma necessidade extrema de ponderação entre tais interesses, para caracterizar, em cada caso, o que, na feliz expressão de GUSTAVO BINENBOJM, constitui, naquele momento, “a busca do melhor interesse público”, isto é, aquela “solução24 ótima que realize ao máximo cada um dos interesses em jogo”. Nesse sentido, em outra oportunidade, escrevemos: “À vista do quanto exposto, há de depreender-se quão complexa e importante é a tarefa da Administração Pública, para dar uma exata interpretação da “vontade geral da sociedade”, na satisfação diária do interesse público, em um Estado Democrático de Direito alicerçado na satisfação dos interesses da coletividade, encarados estes como a síntese de interesses individuais coincidentes, que devem ser considerados. “Aí, o preenchimento deste que, por natureza, é o mais amplo e plurissignificativo dos conceitos indeterminados, há de resultar de um cuidadoso trabalho de sopesamento das condições oferecidas pela realidade. Nessa avaliação, não deve entrar nenhuma dose de discricionariedade do governante. Será o melhor intérprete aquele que melhor se identificar com os legítimos reclamos e aspirações sociais de seu tempo, em uma postura que nosso ordenamento jurídico exige, como luminoso ponto cardeal de sua atuação (art. 37, caput, da Constituição) seja impessoal e descompromissada com outros interesses estranhos. “Fácil é ver-se que, servindo a invocação do interesse público de ampla e legítima cobertura da atuação administrativa, freqüentemente se verifica um descompasso entre a interpretação governamental e o efetivo interesse da coletividade: aquilo que a doutrina denomina conflitualidade de interesses. 21 Ob.cit., pg. 258. FREITAS, Juárez – “O Conteúdo dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais” 3a edição, São Paulo, Malheiros, 2004, pg. 34-35. 23 Ob.cit., pg. 82/83. 24 Ob.cit., pg.151. 22 - 20 – INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 “Certamente não queremos referir-nos à conflitualidade que diríamos patológica, consubstanciada no chamado desvio de poder, que significa o maior descompasso entre o interesse público e o interesse do governante. A desconformidade de eventual interesse subjetivo da autoridade administrativa, expresso em um ato administrativo, com o interesse objetivo cristalizado na edição de uma norma, representa, por si só, um tema à parte, sobre o qual se têm debruçado, de modo inexcedível, os melhores autores de direito administrativo. “Nossa atenção se volta para outras formas de descompasso que ocorrem na atuação de administradores bem ou mal intencionados, mais ou menos sensíveis, ao procurarem interpretar e realizar o interesse público a ser satisfeito e atendido em determinado momento. Mais precisamente, para as situações de declarada conflitualidade entre as concepções governamentais do interesse público, em que a Administração persegue um interesse público real, mas conflitante com outro, que lhe é superior, por ser a legítima e real expressão das aspirações da sociedade brasileira e de seus cidadãos. “Aí, então, cabe ao Judiciário uma tarefa mais delicada ainda, a de decidir tal conflitualidade, certamente inafastável, pois que, conforme vimos, aferir e qualificar o interesse público como determinante de uma ação administrativa representa, afinal, um juízo de legalidade. “Há de entender-se, demais disso, que a satisfação do interesse público transcende os simples limites da legalidade, para ir abrigar-se no domínio da legitimidade. “Pois há um interesse público contido e delimitado pela Constituição e pela lei, que já corresponde à expressão positiva do bem comum.”25 Nesse sentido, cabe-nos invocar um expressivo exemplo, em lapidar decisão do STF, que teve como relator o Min. CELSO MELLO. Tratou-se de adequada ponderação entre o interesse individual decorrente do direito fundamental de propriedade e o interesse coletivo, constitucionalmente protegido, da preservação florestal, prevista no art. 225, § 4º: E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ESTAÇÃO ECOLOGICA - RESERVA FLORESTAL NA SERRA DO MAR - PATRIMÔNIO NACIONAL (CF, ART. 225, PAR. 4.) - LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE AFETA O CONTEUDO ECONOMICO DO DIREITO DE PROPRIEDADE – DIREITO DO PROPRIETARIO A INDENIZAÇÃO - DEVER ESTATAL DERESSARCIROSPREJUIZOSDEORDEM PATRIMONIAL SOFRIDOS PELO PARTICULAR - RE NÃO CONHECIDO. - Incumbe ao Poder Público o dever constitucional de proteger a flora e de adotar as necessárias medidas que visem a coibir praticas lesivas ao equilíbrio ambiental. Esse encargo, contudo, não exonera o Estado da obrigação de indenizar os proprietários cujos imóveis venham a ser afetados, em sua potencialidade econômica, pelas limitações impostas pela Administração Pública. - A proteção jurídica dispensada as coberturas vegetais que revestem as propriedades imobiliárias não impede que o dominus venha a promover, dentro dos limites autorizados pelo Código Florestal, o adequado e racional aproveitamento econômico das arvores nelas existentes. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais em geral, tendo presente a garantia constitucional que protege o direito de propriedade, firmou-se no sentido de proclamar a plena indenizabilidade das matas e revestimentos florestais que recobrem áreas dominiais privadas objeto de apossamento estatal ou sujeitas a restrições administrativas impostas pelo Poder Público. Precedentes. - A circunstancia de o Estado dispor de competência para criar reservas florestais não lhe confere, só por si - considerandose os princípios que tutelam, em nosso sistema normativo, o direito de propriedade -, a prerrogativa de subtrair-se ao pagamento de indenização compensatória ao particular, quando a atividade pública, decorrente do exercício de atribuições em tema de direito florestal, impedir ou afetar a valida exploração econômica do imóvel por seu proprietário. - A norma inscrita no ART.225, PAR. 4., da Constituição deve ser interpretada de modo harmonioso com o sistema jurídico consagrado pelo ordenamento fundamental, notadamente com a cláusula que, proclamada pelo art. 5., XXII, da Carta Política, garante e assegura o direito de propriedade em todas as suas projeções, inclusive aquela concernente a compensação financeira devida pelo Poder Público ao proprietário atingido por atos imputáveis a atividade estatal. O preceito consubstanciado no ART.225, PAR. 4., da Carta da Republica, além de não haver 25 BORGES, Alice Gonzalez, “Temas do Direito Administrativo Atual”, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2004, pg. 199/200. - 21 – INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 convertido em bens públicos os imóveis particulares abrangidos pelas florestas e pelas matas nele referidas (Mata Atlântica, Serra do Mar, Floresta Amazônica brasileira), também não impede a utilização, pelos próprios particulares, dos recursos naturais existentes naquelas áreas que estejam sujeitas ao domínio privado, desde que observadas as prescrições legais e respeitadas as condições necessárias a preservação ambiental. - A ordem constitucional dispensa tutela efetiva ao direito de propriedade (CF/88, art. 5., XXII). Essa proteção outorgada pela Lei Fundamental da Republica estende-se, na abrangência normativa de sua incidência tutelar, ao reconhecimento, em favor do dominus, da garantia de compensação financeira, sempre que o Estado, mediante atividade que lhe seja juridicamente imputável, atingir o direito de propriedade em seu conteúdo econômico, ainda que o imóvel particular afetado pela ação do Poder Público esteja localizado em qualquer das áreas referidas no art. 225, PAR. 4., da Constituição. - Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: a consagração constitucional de um típico direito de terceira geração (CF, art. 225, caput).“26 7. Reconstruindo a noção de supremacia do interesse público. Como inicialmente afirmamos, é justamente nas preciosas lições dos jovens juristas que se propõem radicalmente a desconstruir o princípio da supremacia do interesse público, que iremos encontrar bases para a construção de sua verdadeira concepção, à luz da melhor doutrina e dos supremos valores fundamentais de nosso próprio ordenamento jurídico-constitucional, que não podem ser esquecidos, nem desrespeitados. Das lições dos citados autores extrai-se a verdadeira dimensão do interesse público, devidamente situada dentro das peculiaridades do ordenamento jurídico-constitucional brasileiro, que privilegia os direitos fundamentais dos cidadãos e que tem como centro norteador o princípio da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, além das excelentes colocações doutrinárias que vimos citando, a maior contribuição dos citados autores situa-se na definição do modo de proceder para a solução da eventual conflitualidade entre interesses puramente individuais e as metas coletivas da sociedade como um todo. A esse respeito, convergem todos no entendimento muito bem sintetizado por GUSTAVO BINENBOJN: “Assim, o melhor interesse público só pode ser obtido a partir de um procedimento racional que envolve a disciplina constitucional de interesses individuais e coletivos específicos, bem como um juízo de ponderação que permita a realização de todos eles na maior extensão possível. O instrumento deste raciocínio ponderativo é o postulado da proporcionalidade”.27 A ponderação consiste, pois, em sopesarem-se os interesses acaso conflitantes, de modo que se chegue a uma solução ótima, na qual cada um deles obtenha a maior realização possível. Já citamos neste trabalho, a respeito, um excelente exercício do juízo de ponderação, efetuado por acórdão do STF, da lavra do Min. CELSO MELLO, em relação ao interesse individual fundado no direito fundamental de propriedade, contraposto ao interesse coletivo de defesa do meio ambiente, ambos fortemente protegidos pelo texto constitucional, mas em que, afinal, prevaleceu o primeiro deles. Como já vimos, há numerosos casos, que citamos, no ordenamento constitucional, em que o próprio Texto Maior já efetua tal ponderação. Mas a realidade viva, a todo momento, põe, ante o legislador, a Administração Pública e – insistimos – ante o Judiciário, novos casos concretos não previstos, e em que a mesma se faz necessária.28 A tarefa é mais simples, na sistemática brasileira, quando o conflito abrange direitos fundamentais, cuja prevalência é em princípio ditada pelo texto constitucional. Mas nem todos os interesses individuais têm berço constitucional; mesmo assim se faz necessária uma ponderação, na busca da plena e efetiva realização do próprio interesse público, em sua real dimensão. 26 RE 134297 / SP - SÃO PAULO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 13/06/1995Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Publicação: DJ 22-09-1995 PP-30597 EMENT VOL-01801-04 PP00670 27 Ob.cit., pg. 167. 28 Cf. a respeito a clássica obra de DANIEL SARMENTO, “ A Ponderação de Interesses na Constituição Federal”, Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2000. - 22 – INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 O instrumento ideal para isso é o exercício do princípio de proporcionalidade, que se desenvolve em três subprincípios: “a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; “b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; e da “c) proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos do cidadão”.29 A esse respeito, explana o Ministro GILMAR MENDES, em julgamento recente do STF:30 “A par dessa vinculação aos direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade alcança as denominadas colisões de bens, valores ou princípios constitucionais. Nesse contexto, as exigências do princípio da proporcionalidade representam um método geral para a solução de conflitos entre princípios, isto é, um conflito entre normas que, ao contrário do conflito entre regras, é resolvido não pela revogação ou redução teleológica de uma das normas conflitantes nem pela explicitação de distinto campo de aplicação entre as normas, mas antes e tão-somente pela ponderação do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicáveis e aptas a fundamentar decisões em sentidos opostos. Nesta última hipótese, aplica-se o princípio da proporcionalidade, para estabelecer ponderações entre distintos bens constitucionais. “Em síntese, a aplicação do princípio da proporcionalidade se dá quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais, de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das máximas que integram o mencionado princípio da proporcionalidade em sentido estrito. Tal como já sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ....................................................... há de perquirir-se, na aplicação do princípio da proporcionalidade, se, em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado ( isto é, apto para produzir o resultado desejado), necessário ( isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito ( ou seja, se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto). “Registre-se, por oportuno, que o princípio da proporcionalidade aplica-se a todas as espécies de atos dos poderes públicos, de modo que vincula o legislador, a administração e o judiciário, tal como lembra Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, Almedina, 2aed., p. 264) “.8. Considerações finais. Entendemos que a noção da supremacia do interesse público, que serve de base, juntamente com a da indisponibilidade do interesse público, para a definição do conteúdo do regime jurídico-administrativo, precisa ser entendida em seu exato sentido, à luz da mais autorizada doutrina em torno do tema, ante as modernas tendências democratizantes do direito administrativo; ante o conteúdo da Constituição de 1988; e ante as perspectivas histórico-sociológicas da realidade que atravessamos em nosso País. Essa delimitação do que consideramos como exato sentido da noção (evitamos, propositadamente, a referência à controvertida classificação como princípio) conduz à necessidade de sua reconstrução, com a paralela desconstrução dos equívocos e desvirtuamentos, bem ou mal intencionados, a que vem sendo submetida. Nesse sentido, procuraremos estabelecer as seguintes colocações, à guisa de conclusão: 1. O interesse público que serve de base ao direito administrativo é o interesse primário, que corresponde à realização dos superiores interesses de toda a coletividade e dos valores fundamentais consagrados na Constituição. 2. Esse interesse é público, não porque sirva de base para as atividades próprias do Estado, ou porque este o invoque como razão de agir: mas, sim, na exata medida em que coincida com o querer majori29 BARROSO, Luís Roberto – “Interpretação e Aplicação da Constituição”, S.Paulo, Saraiva, 1996, p. 209. Ac. do Plenário do STF na Intervenção Federal nº 2915/SP,de 3/02/03. Disponível www.stf.gov.br./jurisprudencia/nova/jurispr.asp. Acesso em 19/04/06. 30 - 23 – em INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 tário de toda a comunidade, servindo de elo, como queria ROUSSEAU, para a congregação das vontades individuais em torno dos objetivos comuns de uma sociedade democrática organizada. 3. A noção de interesse público não se contrapõe aos interesses individuais dos integrantes da sociedade. Bem ao contrário, somente se tem um verdadeiro interesse público, no exato sentido jurídico do termo, quando representa um verdadeiro somatório dos interesses dos indivíduos que nele encontram a projeção de suas próprias aspirações. O verdadeiro interesse público é indissociável dos interesses que o compõem. Como acertadamente diz HUMBERTO AVILA, “o interesse privado e o interesse público estão de tal forma instituídos pela Constituição brasileira, que não podem ser separadamente descritos na análise da atividade estatal e de seus fins. Elementos privados estão incluídos nos próprios fins do Estado (p. ex. preâmbulo e direitos fundamentais)”. Ou, como resume GUSTAVO BINENBOJM, “a satisfação de um representa igualmente o sucesso do outro”31. Bem pode dar-se o caso – e isto freqüentemente ocorre - de que o verdadeiro interesse público só possa encontrar adequada realização através da realização do interesse de um único indivíduo. Pois, como doutrina LUÍS ROBERTO BARROSO, “o interesse público se realiza quando o Estado cumpre satisfatoriamente o seu papel, mesmo que em relação um único particular”.32 4. Quando o direito administrativo faz da supremacia do interesse público – isto é, a habitual (mas não absoluta, nem eterna) prevalência do querer valorativo majoritário dos integrantes da sociedade – o (único) fundamento e justificativa para o exercício das chamadas prerrogativas de potestade pública, é para manter o mínimo de estabilidade e ordem necessárias para a vida em sociedade. 5. O moderno direito administrativo das ordens verdadeiramente democráticas reconhece, respeita e protege, com adequadas medidas compensatórias, o interesse individual que legitimamente se contraponha ao interesse da maioria da sociedade, tal como estabelecido na Constituição e nas leis. Às vezes, o interesse da coletividade vem a demandar, do cidadão, um sacrifício de direitos. Tal somente pode ocorrer quando haja previsão legal, mediante cuidadosa e fundamentada motivação, e com a conversão final do direito sacrificado em justa indenização. 6. A Constituição Brasileira consagrou os direitos fundamentais como a projeção normativa de valores morais superiores ao próprio Estado, de aplicabilidade imediata, consubstanciados como cláusulas pétreas contra a ação do próprio constituinte derivado. Constitui, assim, o grau mais elevado possível de interesses públicos, que devem, em regra, prevalecer sobre todos os demais interesses, públicos e individuais. 7. Entretanto, a complexidade da vida atual leva ao surgimento de uma multiplicidade de interesses igualmente agasalhados na proteção constitucional, que às vezes entram em conflitualidade. 8. Nesses casos, há que sopesá-los, na busca da realização do melhor interesse público, otimizando soluções que resguardem ao máximo possível a inteireza de cada um dos interesses postos em confronto pelas exigências da realidade. 9. Para tanto, haverá que recorrer-se à justa e imparcial ponderação entre os diversos interesses, norteada pela obediência ao princípio da proporcionalidade. Releva de importância, para o pleno conhecimento e esclarecimento dos interesses e dos fatos em jogo, levando à formulação dos juízos de ponderação adequados, a participação do cidadão, constitucionalmente consagrada, não só individualmente como na qualidade de membro da coletividade, na defesa dos interesses coletivos e difusos da sociedade. 10. A tarefa decisória, extremamente delicada, compete ao legislador e à Administração Pública, em um primeiro momento, mas sobretudo ao Poder Judiciário, a quem cabe, em decisão final, o juízo de ponderação que preencha em definitivo o conceito indeterminado do interesse público – no caso, o do melhor interesse público a prevalecer, em benefício de toda a coletividade. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. ARAGÃO, Alexandre Santos de – “A Supremacia do Interesse Público” no Advento do Estado de Direito e na Hermenêutica do Direito Público Contemporâneo”, in “Interesses Públicos versus Interesses Pri- 31 32 Ob. cit., pg. 141/142. Ob. cit., pg. XV. - 24 – INTENSIVO REGULAR – MÓDULO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 01 Profª.: Fernanda Marinela Data: 01/08/2008 vados - Desconstruindo o Princípio da Supremacia do Interesse Público” – Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2005- pg.1-23. ARISTOTELES – “A Ética” – Rio de Janeiro, Tecnoprint, trad. de Cassiio M. Fonseca. 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