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INTENSIVO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 04 Prof.: Fernanda Marinela Data: 10/09/2008 Índice do Material A) Artigos - Súmula vinculante nº. 13: o STF pode proibir o nepotismo? B) Personalidade Judiciária de Órgãos Públicos C) Jurisprudência correlata A) Artigos - Súmula vinculante nº. 13: o STF pode proibir o nepotismo? Luiz Flávio Gomes Data de publicação: 26/08/2008 No nosso livro Do Estado de Direito constitucional e transnacional: riscos e precauções (Gomes, L. F. e Vigo, R.L., São Paulo: Premier, 2008, p. 157) analisamos, detalhadamente, os dezoito mais preocupantes riscos que rondam o denominado Estado de Direito constitucional. Um deles diz respeito à "judicialização do Direito", ou seja, os juízes é que dão a configuração final do Direito e isso pode ser feito de modo equivocado e autoritário. Particularmente no que diz respeito ao STF, ele pode criar normas obrigatórias, a partir de textos constitucionais, sem a interposição da lei e do legislador? Numa espécie de ativismo normatizante, ele pode invadir competência alheia e disciplinar assuntos ainda não cuidados pelo Poder Legislativo? Kelsen dizia que o Poder Judiciário, no exercício do controle de constitucionalidade das leis, seria, no máximo, um "legislador negativo" (poderia negar validade a uma lei). Nosso STF, entretanto, na medida em que edita súmulas vinculantes, que devem ser seguidas por todos os juízes e toda administração pública, vem se comportando como um "legislador ativo". Isso é possível? Em algumas ocasiões o Poder Legislativo legisla pela metade e propositadamente deixa por conta do juiz a complementação normativa. Por exemplo: quando ele cuidou do crime continuado (art. 71 do CP) utilizou, deliberadamente, expressões vagas ("pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes"). Nesse caso, coube aos juízes suprir (com seus critérios) a lacuna deixada. Em outras vezes o legislador ao criar normas para um setor permite que, por analogia, essas regras tenham validade para outro (isso foi o que ocorreu com a lei de greve: o STF mandou aplicar a respectiva lei para o setor público). E quando o vácuo é total: pode o STF legislar sobre assunto não cuidado (ainda) pelo legislador? Nos últimos tempos nossa máxima Corte, sob o império do neoconstitucionalismo (Alexy, Dworkin, Zagrebelsky, Ferrajoli, Nino etc.), vem assumindo, com toda clareza, essa anômala função. Fez isso na regulamentação da fidelidade partidária, disciplinou depois os limites do uso das algemas (Súmula Vinculante 11) e, agora, acaba editar a Súmula Vinculante 13, que cuida da proibição do nepotismo, direto ou cruzado (nos três poderes). No livro acima citado escrevemos, a propósito, o seguinte: a Revolução francesa, Savigny e tantos outros juristas, no século XIX, como se sabe, cunharam um modelo de Estado e de Direito absolutamente original e inédito: cuida-se do chamado Estado de Direito legal, que tinha a lei como a base do Direito. O papel central e configurador desse modelo Estado residia no Poder Legislativo. Para Rousseau a lei "reúne a universalidade da vontade e do objeto", porque o legislador exprime a "vontade geral". Os homens devem a justiça e a liberdade à obra do legislador, porque ele é o que restabelece no direito a igualdade natural. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 continuou com aquele ensinamento de que o único limite à liberdade só pode ser estabelecido pela lei. Por isso reza o art. 5º: "Tudo o que não está proibido pela Lei não pode ser impedido, e ninguém pode ser forçado a fazer o que a Lei não determina". Em 1790 instaura-se na França o référée lègislatif como mecanismo que impedia os juízes de ousar interpretar a lei. Daí afirmar Montesquieu que o juiz era um "ser inanimado" (sem alma, ou seja, sem capacidade interpretativa). Napoleão não recuara nesse entusiasmo de criar o novo direito, fundado na lei, e para tal fim foram promulgados, de 1804 a 1810, os Códigos Civil, Comercial, Penal, Processual Civil e Processual Penal. Inaugurava-se, assim, a era das codificações. -1– INTENSIVO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 04 Prof.: Fernanda Marinela Data: 10/09/2008 Beccaria, com fidelidade, projeta todas essas idéias (Iluministas) ao delicado campo do Direito penal, por isso, não só rechaça o "perigoso" recurso ao espírito das leis, bem como conclui: "Só as leis podem determinar as penas dos delitos, e esta autoridade deve residir unicamente no legislador que representa toda a sociedade unida pelo contrato social" . Em síntese, o Direito era o contido na lei (confundia-se com a lei) e esta era o resultado livre e infalível da vontade geral. Na América Latina, os grandes professores e acadêmicos que tinham se formado na Europa não se ocuparam da força jurídica (e normativa) da Constituição que os constituintes tinham trazido dos Estados Unidos, e optaram por silenciar ou dissimular sua esquizofrenia e repetir o sistema jurídico legalista e não constitucional aprendido no velho continente e consagrado nos nossos Códigos. É obvio que no cenário de um Estado de Direito constitucional entram em crise aquelas teses acerca do papel da lei e do órgão que a produz (o legislador). Kelsen (no século XX) foi um ardoroso defensor do modelo legalista de Estado e de Direito. Não se entusiasmou com as Constituições sobrecarregadas de valores indeterminados, pois geraria o risco de desequilibrar o jogo de poderes em favor do Tribunal Constitucional, por isso, coerentemente, propunha o estabelecimento de um Tribunal Constitucional no âmbito do Poder Legislativo como sendo um mero legislador negativo. Com os julgamentos de Nuremberg (iniciados em 1945) decreta-se o fim do modelo legalista e inaugura-se um novo paradigma de Estado, de Direito e de Justiça: o constitucional ou constitucionalista. A lei passa a ocupar posição inferior. Quando conflita com a norma superior (constitucional), é vigente, mas não vale (ou seja: é inconstitucional). Nesse sistema, vigência não pode ser confundida com validade (Ferrajoli). E quem examina a validade da lei (diante da Carta Magna, isto é, dos seus princípios, valores e normas) é o juiz. Uma lei que contempla uma "injustiça extrema", de qualquer modo, não faz parte do Direito (Radbruch). Os nazistas cumpriram a lei, mas violaram o Direito. Por isso é que foram condenados. Da constitucionalização do Direito pode, então, resultar num novo tipo de Estado, que é o judicial? Sim. Os novos senhores do direito já não são os legisladores, senão, os juízes constitucionais. Bachof, já no final da década de 50, falava na superioridade jurídica do juiz sobre o legislador no momento da realização do direito. Atualmente, Alexy propõe assim também a preferência pela capacidade argumentativa dialógica judiciária em face da que se gera no âmbito legislativo. A última palavra interpretativa da Constituição e das leis é do juiz. Nisso reside a chamada judicialização do Direito. Mas uma coisa é interpretar uma lei, outra distinta é criar uma regra geral obrigatória, a partir da interpretação exclusiva da Constituição. A denominada judicialização do Direito permite isso? O STF está autorizado a "legislar", ocupando o lugar do Poder Legislativo? O próprio STF, por meio das denominadas súmulas vinculantes, vem dizendo que sim. Mas até que limite isso é possível? Por que está ocorrendo esse fenômeno? Quais riscos são inerentes a essa nova função? Súmula Vinculante 13 No dia 20.08.08, quando discutia o tema nepotismo, deliberou nossa Suprema Corte editar mais uma súmula vinculante. No dia seguinte (21.08.08) publicou a Súmula Vinculante 13 (que não pode ser descumprida por nenhum órgão público). A sua redação final é a seguinte: "A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal". Desde a publicação dessa súmula, tornou-se possível impugnar, no próprio STF, por meio de reclamação, a contratação de parentes para cargos da administração pública direta e indireta no Executivo, no Legislativo e no Judiciário. Qualquer diligente membro do Ministério Público poderá fiscalizar o cumprimento da referida súmula. Confirmou-se inicialmente a constitucionalidade da Resolução 7, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que veda o nepotismo no Judiciário. Em seguida partiu o STF para sua tarefa (anômala) de legislar. Analisando o Recurso Extraordinário (RE 579.951-RN) interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Norte contra a contratação de parentes no município de Água Nova, os ministros rea-2– INTENSIVO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 04 Prof.: Fernanda Marinela Data: 10/09/2008 firmaram que a Constituição Federal veda o nepotismo. Em outras palavras: não é necessária a edição de lei para que a regra seja respeitada por todos os Poderes da União. Fundamentos da edição da Súmula Vinculante 13 O principal reside no artigo 37 da Constituição Federal, que determina a observância dos princípios da moralidade e da impessoalidade na administração pública: esse dispositivo seria auto-aplicável. Conclusão: "Não é necessária lei formal para aplicação do princípio da moralidade", disse o ministro Menezes Direito. O ministro Ricardo Lewandowski, relator do recurso extraordinário, afirmou que é "falacioso" o argumento de que a Constituição Federal não vedou o nepotismo e que, então, essa prática seria lícita. Segundo ele, esse argumento está "totalmente apartado do ethos que permeia a Constituição cidadã". Mas "Somente os cargos e funções singelamente administrativos são alcançados pelo artigo 37 da Constituição Federal", disse o ministro Carlos Ayres Britto. Os princípios da moralidade e da impessoalidade não se aplicam aos dirigentes políticos. De fato, não existe uma lei nacional (ampla) impeditiva da prática do nepotismo, tal como exige o inciso II do artigo 37 da Constituição da República. Mas a falta dessa lei, de acordo com o STF, não torna lícita a contratação de parentes (até o terceiro grau). A Administração Pública deve pautar-se em conformidade com o princípio da moralidade, que exige um comportamento escorreito do administrados. Deve ainda observar os princípios da igualdade e da eficiência. Para o STF o nepotismo é ilícito por força do princípio da moralidade, bem como dos demais dele decorrentes, abrigados no artigo 37, caput, da CF de 1988. Omissão legislativa O Senado aprovou regras sobre o nepotismo em 1997. Desde essa época a Câmara dos Deputados "empurra o assunto com a barriga". Uma das principais razões para a edição da Súmula Vinculante 13, pelo STF, reside nessa omissão legislativa. Durante décadas essa Corte Suprema, sob o império da visão legalista (todo o Direito está fundado na lei), sempre aceitou servilmente a renitente omissão do legislador. Dizia-se: sem lei nada pode ser feito. Agora, com a vigência da matriz constitucionalista, considerando-se que a lei foi destronada e que a importância do legislador foi mitigada, uma vez constatado o vácuo legislativo, vem o STF assumindo uma nova postura, a de regrador geral do país. Ou seja: tolerância zero para as omissões legislativas! Se quem dá as regras tem as rédeas na mão, parece lícito concluir que o STF, decisivamente, no século XXI, está assumindo o posto de "senhor do Direito". Alguns parlamentares, pouco afeitos ao novo paradigma do neoconstitucionalismo, vêm se insurgindo contra as recentes decisões do STF. Falam em invasão de competência, esvaziamento do legislativo etc. As críticas, de um modo geral, não procedem porque o STF, ao editar súmulas vinculantes, está agindo dentro do que lhe permite a Constituição Federal (aprovada pelo próprio Congresso Nacional). De qualquer modo, é certo que o novo ativismo judicial (do STF) está impregnado de vários riscos. O primeiro reside no enfraquecimento da democracia. Os parlamentares são os legítimos e diretos representantes do povo. Seu produto legislativo, portanto, quando compatível com a Constituição, é muito mais democrático que uma norma do judiciário. Atuando o STF como "legislador ativo", há sempre também o risco de "aristocratização do Direito" (ou seja: o Direito pode derivar de uma casta elitizada, não da vontade dos representantes do povo). Conforme a composição do STF, pode-se ademais descambar para uma "hipermoralização do Direito" (que significa priorizar as regras morais sobre o direito positivado). Caso os magistrados do STF venham a se engajar com as ondas involutivas do Estado de Polícia, há também o risco de "hitlerização do Direito" (direito nazista). Se conferirem primazia para a religião, em detrimento das regras jurídicas, há o risco da "fundamentalização do Direito" (direito fundamentalista). Se não observarem nenhuma regra vigente no momento das decisões, pode-se chegar à "alternativização do Direito" (direito alternativo). O Direito construído pelo STF, de outro lado, pode resultar absurdamente "antigarantista" (aliás, essa é a censura que muitos já estão fazendo em relação à Súmula Vinculante n. 5, que dispensa a presença de advogado nos processos disciplinares). Para se evitar a ocorrência de qualquer um desses riscos, quais precauções podem ser tomadas? Várias: o Poder Legislativo não pode ser um poder omisso. De outro lado, impõe-se melhorar a téc-3– INTENSIVO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 04 Prof.: Fernanda Marinela Data: 10/09/2008 nica legislativa e, ao mesmo tempo, o legislador não pode ter pretensões monopolizantes (deve fazer leis mais modestas, mais genéricas). É preciso, ademais, justificar melhor suas opções legisferantes, evitando-se a produção autoritária de normas. O Poder Legislativo, embora eleito diretamente pelo povo, não deveria nunca mandar a sanção presidencial uma nova lei, sem antes ouvir, depois de redigido o texto, uma comissão de especialistas no assunto. E os magistrados do STF, que devem fazer? Se os juízes dão a última configuração do Direito, impõe-se descobri-lo profundamente. De outro lado, mais cultura constitucional, mais filosofia jurídica e, acima de tudo, vigilância permanente no seu "autocontrole". O self-restaint deve conduzir tais juízes à ponderação, ao equilíbrio e à reflexão. O confronto de opiniões é inevitável, assim como a consulta à jurisprudência constitucional dos tribunais e países que contam com similitude cultural com o Brasil. Por ora o STF vem "legislando" adequadamente, mas no exercício dessa função não pode se julgar soberano, nem soberbo. O risco de uma produção legislativa autoritária nunca pode ser menosprezado. GOMES, Luiz Flávio. Súmula vinculante nº. 13: o STF pode proibir o nepotismo? Disponível em http://www.lfg.com.br 26 agosto. 2008. http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080826112600254 B) Personalidade Judiciária de Órgãos Públicos* Prof. José dos Santos Carvalho Filho Procurador de Justiça do Rio de Janeiro (aposentado), Professor UFF-Univ. Federal Fluminense (Pósgraduação), Professor da UCAM-Univ. Cândido Mendes (Pós-graduação), Professor da Fundação Fac.Direito Bahia-UFBA (Pós-graduação), Professor da EMERJ - Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, Mestre em Direito do Estado (UFRJ), Membro do IBDA – Instituto Brasileiro de Direito Administrativo. SUMÁRIO: 1) Processo judicial; 2) Processo; 3) Relação processual; 4) Pressupostos processuais relativos às partes; 5) Capacidade de ser parte; 6) Pessoas formais; 7) Capacidade processual e órgãos públicos; 8) Situações específicas; 9) Soluções; 10) Jurisprudência; 11) Conflitos trabalhistas; 12) Conclusões. 1.O processo judicial, como instrumento do exercício da função jurisdicional, configura-se como o mecanismo jurídico através do qual são dirimidos os conflitos intersubjetivos, aqueles que se caracterizam pela existência de uma pretensão à qual é oposta pretensão contrária (resistência). Não havendo autocomposição - meio pelo qual se solucionam litígios pelo acordo entre os interessados - ou a adoção do juízo arbitral, os conflitos têm que ser resolvidos pelos órgãos jurisdicionais. A aplicação em concreto do direito objetivo, “o Estado a realiza através do processo e mediante o exercício de uma de suas funções básicas, que é a jurisdição”, como classicamente consigna JOSÉ FREDERICO MARQUES.1 2.Processo, como categoria jurídica que é, não serve como instrumento apenas da jurisdição. Representa, isto sim, uma relação jurídica entre certas pessoas, que se desenvolve por meio de atos, pronunciamentos, documentos, atividades, sempre alvitrando determinado fim. O elemento teleológico (ou finalístico) é essencial à noção de processo. Por isso, já tivemos a oportunidade de assinalar que para cada uma das funções estatais deverá haver um tipo especial de processo. Daí termos processo legislativo, processo judicial e processo administrativo. Todos são processos, variando apenas no fim a que se preordenam. No processo legislativo, o fim é a edição da lei; no processo judicial, alvitra-se a prolação de sentença; e no pro- * 1 Número 11 – julho/agosto/setembro de 2007 – Salvador – Bahia – Brasil - ISSN 1981-187X Manual de Direito Processual Civil, Saraiva, vol. 1, 1974, pág. 1. -4– INTENSIVO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 04 Prof.: Fernanda Marinela Data: 10/09/2008 cesso administrativo, persegue-se uma conduta administrativa, normalmente retratada pela prática do ato administrativo.2 Sendo assim, não parece tecnicamente correto afirmar que o processo é o instrumento da jurisdição. Instrumento da jurisdição é, isto sim, o processo judicial. Aliás, inexiste qualquer elemento no direito objetivo que denuncie que o processo é exclusivo da jurisdição. Ao contrário, a Constituição refere-se a “processo legislativo” (art. 59) e a “processo administrativo” (art. 5º, LV). Como as presentes observações se dirigem ao exercício da função jurisdicional, temos em mira especificamente o processo judicial, este sim, o instrumento através do qual se materializa o exercício da função judicante. Sob a ótica do direito processual, a conceituação de processo é clássica: trata-se de mecanismo pelo qual se resolvem conflitos de interesses. Nos dizeres de MOACYR AMARAL SANTOS, “é meio de que se vale o Estado para exercer sua função jurisdicional, isto é, para resolução da lides e, em conseqüência, das pretensões”.3 3.A relação processual, entretanto, não se forma livremente, ou ao mero alvedrio do Juiz ou dos interessados. Qualificando-se como relação formal, reclama a presença de certos requisitos necessários à existência e à validade da relação processual. Tais requisitos constituem os pressupostos processuais. Na correta observação de ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, pressupostos processuais de existência são aqueles indispensáveis para que se forme a relação processual, ao passo que os pressupostos processuais de validade são os requisitos exigidos para o desenvolvimento regular do processo.4 Embora não haja unanimidade em relação ao elenco dos pressupostos processuais, é razoável adotar o critério seguido pelos processualistas modernos, segundo o qual o processo reclama a presença de três pressupostos fundamentais: 1º) órgão estatal investido na jurisdição; 2º) partes capazes; 3º) demanda regularmente formulada. Esses três pressupostos atendem a critérios próprios. Assim, o órgão jurisdicional é exigido pelo critério orgânico; a capacidade das partes, pelo critério subjetivo (pois que são os sujeitos do processo); e a regularidade da demanda, pelo critério formal. Faltante qualquer deles, poder-se-á considerar que a relação processual está inapta a ser formada ou a ter desenvolvimento válido e regular. Para o fim dos presentes comentários, nosso foco será o pertinente às partes capazes. 4.O pressuposto processual concernente às partes envolve três aspectos quanto à capacidade: 1º) capacidade de ser parte; 2º) capacidade de estar em juízo; 3º) capacidade postulatória. A capacidade de ser parte é aquela que permite à pessoa ou a algum ente jurídico figurar na relação processual. Capacidade de estar em juízo (também denominada de legitimatio ad processum) é a aptidão jurídica para ser participante da relação processual, em nome próprio ou alheio.5 E a capacidade postulatória consiste na possibilidade que tenha o indivíduo de formular, por si ou representado por outrem, a pretensão processual. Cuida-se de pressupostos inconfundíveis. Tanto é assim que é possível que a pessoa seja capaz de ser parte, mas não o seja de estar em juízo. É o caso dos incapazes. Podem ser partes no processo; têm o direito de formular pretensão através do processo; mas se lhes veda a possibilidade de estarem em juízo. Por outro lado, pode a pessoa ter as capacidades de ser parte e de estar em juízo, mas lhe faltar a capacidade postulatória, ou seja, não ter quem possa representá-la no processo para o fim de formular a pretensão ao órgão jurisdicional. Desses pressupostos específicos em relação à parte, interessa-nos de perto a capacidade de ser parte. 5. A regra fundamental sobre a capacidade de ser parte está contida no art. 7º, do Código de Processo Civil: “Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo”. 2 3 4 5 Vide nosso Processo Administrativo Federal, Lúmen Júris, 3ª. ed., 2007, págs. 6/7 Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Saraiva, 1977, 1º vol., pág. 233. Lições de Direito Processual Civil, Lúmen Júris, vol. I, 2000, pág. 200. HUMBERTO THEODORO JUNIOR, “Curso de Direito Processual Civil”, Forense, vol. 1, 1999, pág. 78. -5– INTENSIVO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 04 Prof.: Fernanda Marinela Data: 10/09/2008 A regra, é verdade, alude à capacidade de estar em juízo, exigindo a lei que, para tê-la, a pessoa deve estar no exercício dos seus direitos. Mas é verdade também que a capacidade de estar em juízo é um “plus” em relação à capacidade de ser parte. Desse modo, é possível extrair do dispositivo a regra pertinente a esta última capacidade. Ao referir-se à “pessoa”, a lei processual obviamente atrelou a capacidade de ser parte ao fato de o participante da relação processual ser dotado de personalidade. Em outras palavras, os sujeitos da relação processual devem ser pessoas, físicas ou jurídicas, mas pessoas. Essa é a regra geral. Foi esse o motivo pelo qual MOACYR AMARAL SANTOS6, ao tratar da capacidade de ser parte, fez expressa alusão ao art. 2º do Código Civil: “Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem jurídica”. Esse dispositivo há de ser conjugado com o art. 4º, que trata da personalidade civil do homem (pessoa física), e com o art. 13, que faz referência à personalidade jurídica (pessoa jurídica). Em suma, podemos afirmar que, em princípio, tem capacidade de ser parte a pessoa física ou jurídica. 6. Atendendo, porém, a determinados aspectos especiais na ordem jurídica, a lei processual admitiu também como dotados de capacidade de ser parte alguns conglomerados jurídicos, que, não obstante despidos de personalidade jurídica de direito material, são autorizados a figurar na relação processual como se fossem pessoas. São as denominadas “pessoas formais”, ou seja, não têm a personalidade dotada da carga jurídica de direito material, mas equivalem formalmente às pessoas no que toca à possibilidade de figurarem no processo. Como tais conglomerados jurídicos não têm personalidade de direito material, mas valem como pessoas na relação processual, alguns estudiosos têm empregado a expressão “personalidade judiciária” para indicar que, ao menos para o processo, são tratados como pessoas. Afigura-se indispensável, todavia, que a lei, de forma expressa, indique quando o conglomerado tem capacidade de ser parte. Significa que, no silêncio da lei, nenhum conglomerado tem tal capacidade, por mais numerosos que possam ser os efeitos e reflexos jurídicos decorrentes de sua posição no cenário do direito. O Código de Processo Civil aponta os casos, alguns clássicos, de pessoas formais: a massa falida (art. 12, III); o espólio (art. 12, V); o condomínio (art. 12, IX); a sociedade sem personalidade jurídica (art. 12, VII). Como guardam similitude com as pessoas jurídicas materiais, o Código, ao mesmo tempo em que as admite como partes, indica as pessoas físicas que as representarão em juízo, ativa e passivamente. Diante de tais premissas, é correto afirmar que a capacidade de ser parte, como pressuposto processual, pode materializar-se de três formas: 1ª) por pessoas físicas (personalidade geral); 2ª)por pessoas jurídicas (personalidade jurídica); 3ª) por pessoas formais (personalidade judiciária). 7. No aprofundamento da análise da capacidade de ser parte, é lícito indagar: os órgãos públicos têm capacidade de ser parte? Já tivemos a oportunidade de conceituar o órgão público “como o compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado”.7 Pelo conceito, é fácil verificar que há intrínseca relação entre o órgão público e a pessoa de direito público. Esta é que é a unidade jurídica, e, portanto, dotada de personalidade jurídica. O órgão público é cada um dos centros internos de competência administrativa, ou seja, cada célula dotada de funções previamente determinadas. Sendo assim, o órgão configura-se como ente jurídico despersonalizado, vale dizer, como integrante da pessoa há de ser naturalmente despido de personalidade jurídica. Tal caracterização do órgão público é praticamente unívoca. Em clássica lição, HELY L OPES MEIRELLES averba que “os órgãos não têm personalidade jurídica nem vontade própria”.8 DIÓGENES GASPARINI, por sua vez, endossa a configuração: “Os órgãos públicos não são pessoas, mas centros de 6 7 8 Ob. e vol. cit., pág. 298. Nosso Manual de Direito Administrativo, Lúmen Júris, 17ª ed., 2007, pág. 13. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 29ª ed., 2004, pág. 68. -6– INTENSIVO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 04 Prof.: Fernanda Marinela Data: 10/09/2008 competência criados pelo Direito Público. Ademais, são partes ou componentes da estrutura do Estado e por isso dele não se distinguem”.9 No mesmo sentido reponta MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO: o órgão pode ser definido como “uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado”.10 É verdade que, na esteira da doutrina de OTTO GIERKE, a relação entre o órgão e a pessoa funda-se no princípio da imputação volitiva. Significa que a manifestação emanada de um órgão (e materializada pelo respectivo agente público) é atribuída externamente à pessoa jurídica a cuja estrutura organizacional pertença. E isso porque cada vez que um órgão externa a vontade é a própria pessoa que, sob um ângulo jurídico, a manifesta de modo a que possa produzir efeitos jurídicos. Ora, na medida em que o órgão público não é pessoa (mas apenas integra a pessoa), temos que chegar à conclusão de que não pode ser parte no processo, pois que lhe falta o pressuposto processual, exigível e inarredável, relativo à capacidade de ser parte. E quem deverá ter essa capacidade? http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-11-JULHO-2007-JOSE%20CARVALHO%20FILHO.pdf C) Jurisprudência Correlata 1. REsp 480.598/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04.12.2003, DJ 08.03.2004 p. 214 (STJ) PROCESSO CIVIL - HONORÁRIOS - DEFENSORIA PÚBLICA. 1. Não se há de confundir órgão do Estado com o próprio o Estado, que se enfrentaram na ação, para efeito de suprimir-se a sucumbência. 2. Pela teoria do órgão examina-se de per si cada um deles para efeito do art. 20 do CPC, que impõe sucumbência a quem é vencido. 3. O Estatuto da OAB concede a todos os advogados, inclusive aos defensores públicos, o direito a honorários (art. 3º, § 1º, da Lei 8.906/1994). 4. Recurso especial improvido. 2. REsp 226.189/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09.11.2006, DJ 04.12.2006 p. 384 (STJ) RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSIONISTA DO IPESC. AUTARQUIA COM PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA E AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SECRETÁRIA DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. PRECEDENTES. 1. O Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPESC é autarquia de previdência e assistência social, com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira, razão pela qual seus dirigentes têm legitimidade para figurar no pólo passivo de mandado de segurança. 2. Tendo em vista que a Secretária de Estado da Administração não é autoridade hierarquicamente superior ao Presidente do IPESC, na espécie não tem aplicação a teoria da encampação. 3. Recurso especial provido. 3. REsp 411.524/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01.06.2006, DJ 14.08.2006 p. 259 (STJ) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458, II E 535, I e II, DO CPC. NÃOOCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE. UNIVERSIDADE PÚBLICA. AUTARQUIA. PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. RECURSO PREJUDICADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXECUTIVA. INCIDÊNCIA. TRIBUTO NÃO PAGO NA ÉPOCA DEVIDA. IMPOSSIBILIDADE DE 9 Direito Administrativo, Saraiva, 9ª ed., 2004, pág. 47. Direito Administrativo, Atlas, 19ª ed., 2006, pág. 494. 10 -7– INTENSIVO I Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 04 Prof.: Fernanda Marinela Data: 10/09/2008 PAGAMENTO DOS VALORES PRETÉRITOS MEDIANTE DESCONTO NA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES. ART. 46 DA LEI N. 8.112/90. PRECEDENTES. 1. Afasta-se a alegada ofensa aos arts. 458 e 535, II, do CPC quando os acórdãos proferidos na apelação e nos subseqüentes embargos declaratórios apreciam de forma motivada as questões suscitadas ao longo da controvérsia. 2. Reconhecida pela Corte a quo a legitimidade da universidade pública para figurar no pólo passivo das demandas em que é discutida a cobrança de contribuição previdenciária de seus servidores, resta sem objeto o recurso especial, já que atendida a pretensão nele veiculada. 3. O desconto em folha de pagamento de verbas previdenciárias pretéritas que, em razão de erro da Administração, não foram cobradas na ocasião própria, reclama, a teor do disposto no art. 46 da Lei n. 8.112/90, a prévia oitiva dos respectivos servidores públicos federais em procedimento administrativo próprio. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. -8–