Defesa Da Concorrência - Defesa Da Concorr?ncia - Aula 3

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Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 AULA 03- DEFESA DA CONCORRÊNCIA SUMÁRIO PÁGINA 1-Palavras Iniciais 2-Práticas Anticoncorrenciais no Setor de Saúde Suplementar 3- Interação entre as Agências Reguladoras e órgãos de defesa da concorrência 4- Lista de Questões e Gabarito 1 2 – 16 16 – 20 21 - 23 Olá, amigos do Estratégia Concursos! Tudo bem? Estamos chegando ao final do nosso curso!  Nas duas aulas anteriores, nós abordamos quase a totalidade do edital. Vejam abaixo, marcados em vermelho, os tópicos do edital que já estudamos: DEFESA DA CONCORRÊNCIA: 1 Lei nº 8.884/1994 e suas alterações (Dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências). 2 Lei nº 12.529/2011 (Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência) 3 Abordagens: escolas de Harvard e Chicago; as regras per se e de razão; o modelo de estrutura-condutadesempenho; a abordagem dos custos de transação. 4 Poder de mercado. 5 Mercados relevantes. 6 Práticas anticompetitivas horizontais e verticais. 7 Práticas anticoncorrenciais no setor de saúde suplementar. 8 Políticas de defesa da concorrência. 9 Instituições de defesa da concorrência no Brasil. 10 Interação entre as agências reguladoras e órgãos de defesa da concorrência no Brasil. Hoje, portanto, nossa aula não será extensa. Os assuntos a serem abordados, no entanto são, bastante importantes para a sua prova (apesar de não termos questões de provas anteriores!), devido à sua especificidade. É bem provável que o CESPE busque relacionar a defesa da concorrência às práticas anticoncorrenciais no setor de saúde suplementar, afinal de contas, esse é o conhecimento mais relevante para você que ingressará na ANS. Um abraço, Ricardo Vale - [email protected] “O segredo do sucesso é a constância no objetivo!” Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 1- Práticas Anticoncorrenciais no Setor de Saúde Suplementar: 1.1- Características do Mercado de Saúde Suplementar: O mercado de saúde suplementar no Brasil tem suas origens nas décadas de 40 e 50, quando começaram a aparecer os primeiros planos de saúde. No entanto, foi somente na década de 60 que o mercado de saúde suplementar se estruturou melhor, tendo surgido as primeiras associações e cooperativas médicas. O desenvolvimento inicial do mercado de saúde suplementar ocorreu em um ambiente de baixa regulação. A regulação mais efetiva do setor começou somente a partir da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, o art. 199, da Carta Magna, estabeleceu que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada. Alguns anos mais tarde, foi publicada a Lei nº 9.656/98, que definiu as regras para o funcionamento do setor de saúde suplementar. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), por sua vez, foi criada pela Medida Provisória nº 2012-2, em 30 de dezembro de 1999. 1 A definição de regras para o funcionamento do setor de saúde suplementar e a criação da ANS foram medidas que provocaram uma profunda reestruturação do setor. Até então, o nível de regulação do mercado era muito baixo. Cabe destacar, inclusive, que nas origens do mercado de saúde suplementar ainda não existia um arcabouço institucional para a defesa da concorrência e, tampouco, alguma legislação de proteção ao consumidor. A legislação antitruste foi criada em 1994, ao passo que o Código de Defesa do Consumidor é de 1990. Apesar do baixo nível de regulação que caracterizou os primórdios do mercado de saúde suplementar, esse é um setor que, devido a suas peculiaridades, apresenta alto grau de complexidade. A complexidade é evidenciada, dentre outros fatores, pela natureza especial do bem jurídico tutelado pelo setor: a saúde. Robert Kuttner, citado por Uinie Caminha2, assim descreve as peculiaridades do setor: “Do lado da oferta, condições que Diferentemente do “entrada livre”. Não a indústria da saúde viola diversas das caracterizam um mercado livre. negócio de supermercados, não há se pode simplesmente abrir um hospital 1 A Medida Provisória nº 2012-2 foi posteriormente convertida na Lei nº 9.961/2000. 2 CAMINHA, Uinie & LEAL, Leonardo José Peixoto. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e mercado de saúde suplementar. Disponível em: www.univali.br/periodicos Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 ou dependurar na parede uma placa dizendo que se é médico. Isso dá aos fornecedores de serviço de saúde um certo poder de mercado que compromete o modelo concorrencial – e eleva os preços. Do lado da demanda, falta aos consumidores um conhecimento especial que lhes permita escolher médicos do mesmo modo que escolhem automóveis; falta-lhes também uma escolha perfeitamente livre de seguro-saúde. Como a sociedade decidiu que ninguém pode morrer por falta de assistência médica, desconectamos parcialmente a demanda efetiva do poder aquisitivo privado, o que também é inflacionário.” O mercado de saúde suplementar, no Brasil, é bastante importante, notadamente em razão de que o Estado não consegue prestar serviços públicos de saúde de qualidade para toda a população. A expectativa é de que, nos próximos anos, com o crescente envelhecimento da população brasileira, o mercado se torne ainda maior. 1.2- Defesa da Concorrência e Setor de Saúde Suplementar: 1.2.1-Tendências de concentração no Setor de Saúde Suplementar: O mercado de saúde suplementar apresenta tendência de concentração por dois motivos centrais: i) assimetrias de informação e; ii) problemas de solvência ou risco de insolvência. 1.2.1.1- Assimetrias de Informação: É interessante notar que, apesar do baixo nível de regulação do mercado de saúde suplementar até o final da década de 90, esse é um dos setores que mais apresenta “falhas de mercado”. No setor de saúde suplementar, as falhas de mercado estão associadas, essencialmente, a assimetrias de informação3 (risco moral e seleção adversa) entre os agentes econômicos que nele atuam. Para entender as assimetrias de informação no setor de saúde, é preciso saber quais são os principais agentes econômicos que nele atuam. É possível verificar, nesse sentido, a presença dos seguintes atores: Nesse curso, nosso objetivo não é apresentar uma teoria microeconômica das “assimetrias de informação”. Isso será objeto do curso de Regulação Econômica. O que faremos nessa aula é tão-somente apresentar como as assimetrias de informação se aplicam ao setor de saúde suplementar. 3 Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 usuário (consumidor); prestadores operadoras (planos de saúde). de serviço (médicos) e; O risco moral (moral hazard)4 reside, por exemplo, no fato de que o usuário do plano de saúde, em virtude da contratação do seguro5, pode se sujeitar a situações de maior risco e até mesmo evitar cuidados preventivos importantes. Ora, se o usuário sabe que, diante de qualquer problema de saúde, ele fará jus a cuidados médicos, ele se arrisca mais. Ao mesmo tempo, esse usuário, sabendo que tem um plano de saúde, pode começar a fazer “mil” exames médicos, a maioria dos quais ele não faria se tivesse que desembolsar por sua própria conta. Tais condutas levam à sobreutilização dos serviços de saúde. Meu sogro me contou um fato verídico que está relacionado a isso! Um colega de trabalho contratou um plano de saúde para seus dois filhos: Zezinho e Luisinho. Todo feliz, ele reuniu os dois meninos e lhes entregou a “carteirinha” do plano de saúde. Logo em seguida, o Zezinho disse: “Pai, vamos tomar um sorvete?”. O pai, um sujeito preocupado, respondeu de imediato: “Zezinho, olha a garganta! Você não pode com coisa gelada!”. Zezinho não teve dúvidas e disse: “Pai, não tem problema não; agora eu tenho a minha “carteirinha”! rsrs... É, foi só contratar o plano de saúde e o Zezinho já começou a adotar um comportamento “de risco”!  Também está presente o risco moral na relação entre os médicos e os planos de saúde. Os médicos travam contato direto com os pacientes e, portanto, têm informações muito mais detalhadas sobre a situação destes do que os planos de saúde. Os médicos podem, então, se aproveitar dessa situação e induzir a maior utilização de serviços de saúde pelo paciente, o que aumenta os desembolsos do plano de saúde. Suponha que você, usuário do plano de saúde Strategus, vá a um médico pedindo que ele examine uma dor que você possui no estômago. Após examiná-lo, o médico poderia apenas te receitar um Omeoprazol. No entanto, ele pode, ao invés de simplesmente fazer essa receita, indicar um tratamento cirúrgico (talvez ele vá ganhar uma grana com isso!). O plano de saúde terá, então, que arcar com os custos da cirurgia. Perceba que em razão desse risco os planos de saúde mantém diversos funcionários trabalhando apenas na avaliação dos pedidos de exame e dos tratamentos indicados (são as famosas autorizações!) No curso de Regulação Econômica, vocês estudaram que o risco moral é um problema pós-contratual. Assim, após ser fechado o contrato, muda o comportamento dos indivíduos, que começam a agir diferente do que era previsto, prejudicando o interesse da outra parte. 5 A contratação dos planos de saúde funciona como uma espécie de seguro. 4 Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 A seleção adversa (adverse selection)6 também está presente no setor de saúde suplementar. Na relação consumidor-plano de saúde, verifica-se que o primeiro (consumidor) não tem capacidade técnica para compreender o conteúdo dos contratos e avaliar se os serviços disponíveis atendem suas necessidades de assistência médica. Assim, pode ser que o consumidor contrate um plano de saúde que não oferece tratamento para problemas oncológicos (câncer). O consumidor, no momento em que assina o contrato, não sabe se, futuramente, ele vai precisar justamente desse tratamento. Outro problema decorrente da seleção adversa é o fato de que o sistema de saúde suplementar apresenta a tendência de incorporar indivíduos de maior risco e que, em razão disso, exigem tratamentos médicos mais dispendiosos. Isso ocorre porque, em geral, os indivíduos sabem mais sobre sua própria situação de saúde do que a operadora (plano de saúde). Os indivíduos que possuem problemas graves de saúde tem, assim, maior interesse em adquirir os planos; os indivíduos saudáveis tem um interesse bem menor na aquisição. O problema da seleção adversa se agrava ainda mais à medida em que aumenta o preço do plano de saúde. O preço elevado de um plano de saúde afasta aquelas pessoas que não têm probabilidade de ficar doentes em um futuro próximo; os adquirentes do plano serão, portanto, pessoas com risco elevado. Pode-se afirmar, portanto, que a probabilidade de adoecer dos indivíduos que adquirem o plano de saúde será maior do que a probabilidade média de adoecer do restante da população. Com o objetivo de se proteger dos efeitos da seleção adversa, as operadoras (planos de saúde) adotam métodos de seleção de risco (prática conhecida como cream skimming ou cherry picking). O objetivo é selecionar indivíduos de menor risco, impondo barreiras à entrada no sistema aos indivíduos com doenças preexistentes e limites de cobertura. É perceptível que as assimetrias de informação são falhas de mercado que tornam por demais complexo o setor de saúde suplementar. Elas aumentam de forma substancial os custos fixos das operadoras, o que faz com que empresas de grande porte tenham vantagens naturais (há uma tendência de concentração do mercado). 1.2.1.2- Problemas de Insolvência ou Risco de Insolvência: O risco de insolvência pode ser definido como a probabilidade de que uma empresa tenha obrigações superiores aos rendimentos que 6 No curso de Regulação Econômica, vocês estudaram que a seleção adversa é um problema pré-contratual. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 recebe. No setor de saúde suplementar, o risco de insolvência afeta de maneira bem mais intensa as operadoras de planos de saúde menores. São vários os motivos para esse maior risco de insolvência das operadores menores: a) As assimetrias de informação (risco moral e seleção adversa) elevam substancialmente os custos das operadoras de planos de saúde. Isso se deve à necessidade de desenvolvimento, pelas empresas, de mecanismos que mitiguem os riscos das assimetrias de informação. b) Os avanços tecnológicos no setor de saúde, ao contrário do que ocorre em diversos outros setores, geram elevação de gastos para os planos de saúde. No setor industrial, a criação de um novo equipamento (mais avançado tecnologicamente) reduz os custos de fabricação e aumenta a eficiência das empresas. Já no setor de saúde, a aquisição de um equipamento médico mais moderno será bastante onerosa para as operadoras de planos de saúde. c) A capacidade de financiamento das operadoras pequenas é reduzida se comparada à das operadores grandes. Com isso, as empresas grandes têm mais condições de adquirir equipamentos mais modernos e, assim, podem acompanhar a evolução do mercado. d) A dependência do setor de saúde suplementar em relação às importações torna mais difícil a entrada e permanência de operadoras pequenas no mercado. Os equipamentos médico-hospitalares mais avançados são produzidos no exterior e, portanto, precisam ser importados. O problema disso é que essas compras, por serem importações, estão sujeitas à flutuações cambiais. Mais uma vez, as operadoras menores ficam em desvantagem; as operadoras grandes têm melhores condições financeiras para lidar com uma oscilação cambial brusca. e) O risco de insolvência é maior no setor de saúde suplementar do que em outras formas de seguro. Isso se deve à incerteza típica do mercado, que impede os planos de saúde de estimarem com precisão as despesas máximas que serão necessárias para atender cada paciente. No mercado de seguros de automóveis, ao contrário, a seguradora sabe qual o valor máximo que, eventualmente, precisará desembolsar (é o valor do carro). Por tudo isso, pode-se afirmar que o risco de insolvência afeta de forma mais incisiva as pequenas operadoras, que têm maiores dificuldades para resolver desequilíbrios atuariais. Se muitos usuários, ao mesmo tempo, buscam assistência médica para problemas graves e Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 que demandam tratamentos caros, as operadoras pequenas podem ter dificuldades para adimplir suas dívidas. Daí resulta que as operadoras pequenas têm menores condições de ofertar garantias aos seus usuários. Vejamos como esse assunto pode ser cobrado em prova! 1. (Questão Inédita) Os avanços tecnológicos permitem a desconcentração no setor de saúde suplementar. Comentários: Ao contrário do que afirma a questão, os avanços tecnológicos contribuem para a concentração no setor de saúde suplementar. É que, com o avanço tecnológico, não há redução de custos para as empresas; antes, há a necessidade de aquisição de equipamentos médicohospitalares mais avançados e, portanto, mais caros. A aquisição desses equipamentos é algo fora da realidade para as pequenas empresas, que têm baixa capacidade de financiamento. Questão errada. 2. (Questão Inédita) O setor de saúde suplementar, devido a características particulares, funciona com maior eficiência econômica na medida em que existir um maior número de empresas (planos de saúde) de pequeno porte. Comentários: O setor de saúde suplementar é caracterizado por fortes assimetrias de informação e elevado risco de insolvência. Juntos, esses fatores contribuem para a tendência de concentração do setor, que funciona com maior eficiência econômica com um número menor de grandes empresas. Questão errada. 3. (Questão Inédita) O setor de saúde suplementar tem como uma das características centrais de seu funcionamento a presença de assimetrias de informação. Comentários: As assimetrias de informação (risco moral e seleção adversa) estão presentes nas relações entre os diferentes agentes econômicos que atuam no setor de saúde suplementar. Questão correta. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 4. (Questão Inédita) As operadoras de planos de saúde, como forma de se proteger da seleção adversa, adotam estratégias de seleção de risco, impondo limites de cobertura e barreiras à entrada aos indivíduos com doenças preexistentes. Comentários: A imposição de limites de cobertura e barreiras à entrada aos indivíduos com doenças preexistentes são estratégias de seleção risco utilizadas pelos planos de saúde. Questão correta. 5. (Questão Inédita) No setor de saúde suplementar, o risco moral fica evidenciado quando o usuário de um plano de saúde, por saber que goza de assistência médica integral, se submete a um número bem maior de consultas, exames e tratamentos do que se não tivesse o plano. Comentários: O risco moral fica evidenciado em condutas como a descrita na situação acima. O indivíduo, por saber que tem um plano de saúde, começa a fazer mil e uma consultas e exames médicos. Com isso, há uma sobreutilização dos serviços de saúde. Questão correta. 6. (Questão Inédita) A assimetria de informações e o risco de insolvência, ao mesmo tempo em que fazem com que o mercado de saúde suplementar opere de maneira mais eficiente com poucas firmas de maior porte, contribuem para o elevado grau de concentração do setor. Comentários: De fato, a assimetria de informações e o elevado risco de insolvência contribuem para a concentração do setor de saúde suplementar. Questão correta. 7. (Questão Inédita) No setor de saúde suplementar, os prestadores de serviços (médicos) podem se aproveitar da confiança e desconhecimento do consumidor para induzir maior demanda por serviços de saúde. Comentários: Os médicos podem adotar comportamento oportunista, induzindo a maior demanda por serviços de saúde como forma de aumentar sua remuneração total. Esse é um risco moral presente na relação entre os médicos e os planos de saúde, levando à sobreutilização dos serviços de Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 assistência médica. É claro que essa conduta esbarra em preceitos éticos que norteiam a profissão de médico. Questão correta. 8. (Questão Inédita) A demanda por serviços de saúde é previsível, sendo possível a realização de um planejamento individual sobre o consumo futuro de assistência à saúde. Comentários: A demanda por serviços de saúde é totalmente imprevisível. O consumidor não tem condições de avaliar o quanto e qual tipo de serviços de saúde ele precisará consumir no futuro. Questão errada. 9. (Questão Inédita) É possível afirmar que, no setor de saúde suplementar, há relação diretamente proporcional entre o risco de insolvência e o grau de concentração do mercado. Comentários: O risco de insolvência é fator que induz a concentração de mercado. Ou seja, quanto maior o risco de insolvência, maior a tendência de concentração do mercado. Questão correta. 1.2.2- Práticas Anticoncorrenciais no setor de saúde suplementar: O setor de saúde suplementar é, dentre todos os setores, o que responde pela maior parte dos processos administrativos antitruste no Brasil. Isso se deve ao alto grau de concentração do setor, que coloca nas mãos das operadoras (planos de saúde) elevado poder de mercado. O poder de mercado detido pelos planos de saúde se manifesta em suas duas vertentes: poder de compra e poder de venda. Em outras palavras, os planos de saúde exercem seu poder de mercado tanto em relação ao segmento a jusante (consumidor final) quanto em relação ao segmento a montante (médicos). O controle do “poder de venda” dos planos de saúde consiste em evitar que estes abusem do poder de mercado em sua relação com o usuário (consumidor final). Isso é feito por meio do estabelecimento de coberturas mínimas que os planos de saúde devem conceder aos usuários e, além disso, pelo controle dos reajustes de mensalidades. Com isso, a ANS busca proteger o consumidor da assimetria de poder que existe em sua relação com o plano de saúde. O “poder de compra” dos planos de saúde, por sua vez, se manifesta no fato de que estes exercem poder de Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 monopsônio/oligopsônio na aquisição de serviços médicos. Sabemos que há médicos que atendem consultas particulares, independentemente de intermediação de planos de saúde; no entanto, isso é algo reservado apenas para os médicos mais conhecidos (de renome). O fato é que o exercício do poder de monopsônio/oligopsônio pelos planos de saúde tem como efeito a redução da remuneração dos médicos. As despesas médicas representam a maior parte dos custos dos planos de saúde. Nada mais natural que os planos de saúde, atuando com o objetivo de maximizar lucros, busquem reduzir tais custos, impondo limites à remuneração dos médicos. Daí surge um dos grandes problemas do setor de saúde suplementar: a necessidade de coordenar interesses entre os planos de saúde e os médicos. Conforme já tivemos a oportunidade de comentar, existe uma assimetria de informações na relação entre o plano de saúde e os médicos. Os planos de saúde não têm condições de controlar o insumo “serviços de saúde”. Os médicos podem, com o objetivo de maximizar seu lucro, prescrever tratamentos mais caros (o que aumenta os desembolsos do plano de saúde). Trata-se de um comportamento oportunista dos médicos (risco moral), limitado apenas por questões de ordem ética ou pela expectativa de ganhos em longo prazo (aumento do prestígio profissional). Há que se destacar que o exercício do poder de monopsônio/oligopsônio pelos planos de saúde, ao reduzir a remuneração dos médicos, provoca efeitos deletérios sobre a qualidade dos serviços prestados. Sobre o tema, transcrevemos a seguir trecho de decisão do CADE: “Nessa decisão o CADE considerou que quem atende o paciente, efetivamente, é o médico, e não o convênio ou plano de saúde. O CADE não descartou também a evidência empírica de que a qualidade do atendimento médico guarda uma íntima relação com o valor recebido pela consulta ou pelos serviços prestados pelo médico. Como empresa, é racional que esses convênios possam privilegiar a busca do lucro (e a baixa dos custos) antes que a qualidade, dada a existência de assimetria de informações característica desse mercado, especialmente, dos consumidores/usuários de planos de saúde. Conforme trabalho do IPEA (O Brasil na Virada do Milênio: Trajetória do Crescimento e Desafios do Desenvolvimento. - Brasília: lPEA, 1997, p. 79), a discriminação no atendimento manifesta-se logo na primeira pergunta feita ao paciente: 'particular ou convênio?' É a resposta a essa indagação que, em geral, determina a presteza, o conforto e, eventualmente, outros aspectos que definem a qualidade do atendimento. É conhecida a Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 hierarquia do atendimento determinada pelo preço (e forma de pagamento) do serviço, definida segundo três categorias de pacientes: os de primeira classe, pacientes particulares (que pagam à vista preços de mercado); os de segunda, convênios e planos de saúde (categorizados segundo sua tabela de preços); e os de terceira (SUS).”7 Além da baixa remuneração paga pelos planos de saúde, uma prática bastante utilizada pelos planos de saúde era exigir a exclusividade dos médicos, impedindo que estes se filiem a outro plano de saúde. Essa é a conhecida cláusula de unimilitância, que também demonstra o poder de mercado dos planos de saúde. A jurisprudência do CADE sobre o assunto já é uníssona. O estabelecimento da cláusula de unimilitância (exigência de exclusividade) cria barreiras artificiais à entrada e permanência de concorrentes no mercado e retira do consumidor a opção de contratar com outras operadoras, na medida em que não encontrará profissionais credenciados a outras operadoras para o atendimento médico. 8 Em vários casos recentemente apreciados pelo CADE, foram firmados Termos de Compromisso de Cessação de Práticas (TCC) com 40 UNIMED’s ao redor do país, por meio do qual estas ficaram proibidas a exigir exclusividade dos médicos, bem como fazer qualquer discriminação entre médicos exclusivos e médicos não-exclusivos. O STJ já teve a oportunidade de apreciar a legalidade da cláusula de unimilitância e confirmou o entendimento do CADE. Nesse sentido, o STJ considera que “os contratos de exclusividade das cooperativas médicas não se coadunam com os princípios tutelados pelo atual ordenamento jurídico, notadamente à liberdade de contratação, da livre iniciativa e da livre concorrência.” 9 O poder de mercado dos planos de saúde se manifesta também nas práticas de recusa de credenciamento e descredenciamento de médicos e hospitais. Segundo o CADE, é ilícita a recusa de credenciamento ou descredenciamento se decorrente de abuso de poder de mercado. Assim, um plano de saúde que recuse a cadastrar um hospital como prestador de serviços poderá estar incorrendo em infração à ordem econômica. Processo Administrativo nº 08000.022630/97-52. Representante: PROCON/Prefeitura Municipal de Sorocaba – SP e Representados: Sociedade Médica de Sorocaba, Sindicato dos Médicos de Sorocaba e Região Sul do Estado de São Paulo – SIMESUL. 8 Processo Administrativo nº 08700.003447/2008-11. Representante: Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e Representado: Unimed Patos de Minas. 9 RE Nº 768.118 – SC, Relator: Ministro Fernando Gonçalves. 7 Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 Como forma de se proteger do poder de monopsônio/oligopsônio dos planos de saúde, tem sido prática comum a organização dos médicos em torno de associações com o objetivo de conduzir negociações coletivas com os planos de saúde. Em consequência disso, vários casos foram levados ao CADE com a alegação de que as associações de médicos estariam adotando práticas anticompetitivas. As práticas consideradas anticompetitivas seriam greves (boicotes) e a fixação de tabelas de honorários. O CADE já julgou inúmeros casos envolvendo esse tipo de conduta, considerando que a utilização de tabelas de honorários por cooperativa médica é prática anticoncorrencial com fundamento no art. 21, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 (“promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes”). Tal prática pode, nesse sentido, ser considerada como cartel. Há grande pressão por parte dos médicos no sentido de que seja considerada legítima a negociação coletiva com os planos de saúde. As autoridades de defesa da concorrência até reconhecem a fragilidade dos médicos frente ao poder de barganha dos planos de saúde. No entanto, isso não é, na jurisprudência do CADE, fator suficiente para afastar a ocorrência da infração à ordem econômica. Um argumento utilizado em favor dos médicos é a “teoria do poder compensatório”. Segundo essa visão, a prática de negociação coletiva dos médicos seria uma forma de contrabalançar o elevado poder de mercado dos planos de saúde. A teoria do poder compensatório, conforme defendem alguns, poderia ser aplicada no setor de saúde suplementar, uma vez que, neste, existe um poder de mercado preexistente a ser compensado (poder dos planos de saúde) e, além disso, os agentes econômicos (médicos e planos de saúde) mantém uma relação de interdependência. 10 O poder de mercado preexistente a ser compensado se deve ao fato de o setor de saúde suplementar, devido a suas características peculiares, ser concentrado. Já a relação de interdependência fica caracterizada em virtude de médicos e planos de saúde terem a necessidade de coordenar seus interesses. Os médicos não podem prescindir dos planos de saúde; sem eles, somente os médicos mais renomados conseguirão ofertar seus serviços diretamente aos pacientes. Da mesma forma, os planos de saúde precisam dos médicos; sem eles, não conseguirão honrar seus contratos com os consumidores, pois precisam de uma gama bem grande de profissionais, das mais diversas especialidades. 10 ALMEIDA, Sílvia Fagá de. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. Tese de Doutorado, São Paulo – 2009. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 Apesar de a teoria do poder compensatório ser bastante trabalhada pela doutrina, o CADE ainda não a adotou para excluir o caráter infracional da adoção de conduta concertada por médicos. Assim, na jurisprudência do CADE, a fixação de tabela de honorários pelos médicos, assim como greves (boicotes), são considerados ilícitos anticoncorrenciais. Vejamos, no trecho abaixo, de lavra do Conselheiro Luiz Fernando Schuartz, a posição do CADE sobre o tema11: “Em particular, mesmo as eventuais assimetrias de poder de negociação entre médicos e os “grandes planos de saúde” não são suficientes para legitimar ações concertadas por parte dos primeiros quanto à fixação dos preços cobrados pela prestação de seus serviços. Ainda que seja “compreensível”, a ação concertada de médicos “visando simplesmente a contrabalançar o poder de barganha dos planos de saúde” tenderia apenas a incrementar os custos para os consumidores finais.” Vejamos como esse assunto pode ser cobrado em prova! 10. (Questão Inédita) O estabelecimento de coberturas mínimas e o controle do reajuste das mensalidades dos planos de saúde são formas pelas quais a ANS busca proteger os consumidores nas relações assimétricas que estes mantêm com os prestadores de serviço (médicos). Comentários: De fato, o estabelecimento de coberturas mínimas e o controle do reajuste das mensalidades dos planos de saúde são mecanismos usados pela ANS para a proteção dos consumidores. No entanto, trata-se de mecanismos que visam proteger os consumidores contra o poder de mercado dos planos de saúde (e não dos médicos!). Questão errada. 11. (Questão Inédita) No setor de saúde suplementar, os usuários dos planos de saúde se relacionam diretamente com as operadoras; dessa forma, a qualidade do atendimento médico não 11 Processo Administrativo n.º 08012.007042/2001-33 de 26 de abril de 2006. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 guarda relação com o valor recebido pela consulta ou pelos serviços prestados pelo médico. Comentários: A qualidade do atendimento guarda, sim, correspondência com a remuneração dos médicos. Questão errada. 12. (Questão Inédita) Os planos de saúde exercem seu poder de mercado ao impor limites nos preços cobrados pelos médicos, o que traz conflitos de poder entre os agentes econômicos que atuam no mercado. Comentários: Os planos de saúde exercem poder de oligopsônio/monopsônio. Nesse sentido, eles buscam reduzir seus custos por meio da imposição de limites aos valores cobrados pelos médicos. Isso gera conflitos de poder entre os médicos e os planos de saúde. Os médicos buscam se organizar em associações para promover negociações coletivas, o que pode ser considerado prática anticoncorrencial. Questão correta. 13. (Questão Inédita) O estabelecimento da cláusula de unimilitância cria barreiras artificiais à entrada e permanência de concorrentes no mercado e retira do consumidor a opção de contratar com outras operadoras, na medida em que não encontrará profissionais credenciados a outras operadoras para o atendimento médico. Comentários: A cláusula de unimilitância é considerada pelo CADE um ilícito anticoncorrencial. Questão correta. 14. (Questão Inédita) Com a redução da remuneração por procedimento médico, os profissionais de saúde têm incentivos para ampliar o número de pacientes atendidos, de forma a não reduzir drasticamente sua remuneração total. Comentários: Se a remuneração por procedimento médico diminui, os médicos têm a tendência de aumentar o número de pacientes a serem atendidos para não reduzir sua remuneração total. Entretanto, esse aumento do número de pacientes, em regra, não é acompanhado pelo aumento do número de horas trabalhadas. Há, então, uma redução do Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 tempo de cada procedimento médico, o que gera, inevitavelmente, a redução da qualidade dos serviços médicos. Questão correta. 15. (Questão Inédita) A fixação de tabela de honorários pelos médicos é considerada pelo CADE uma prática restritiva vertical. Comentários: A fixação de tabela de honorários pelos médicos é considerada prática restritiva horizontal. Questão errada. 16. (Questão Inédita) A teoria do poder compensatório é aplicada pelo CADE na análise da negociação coletiva entre os médicos os planos de saúde. Por meio da aplicação dessa teoria, o CADE reconhece que a negociação coletiva dos médicos é uma forma de contrabalançar o elevado poder de mercado dos planos de saúde. Comentários: O CADE não aplica a teoria do poder compensatório na análise da negociação coletiva entre os médicos e os planos de saúde. Questão errada. 17. (Questão Inédita) O exercício do poder de oligopsônio pelos planos de saúde, pelas características do setor de saúde suplementar, é prática geradora de eficiências econômicas que superam seus custos. Comentários: O exercício do poder de oligopsônio pelos planos de saúde causa problemas para a livre concorrência e prejudica a qualidade dos serviços de assistência médica, na medida em que é reduzida a remuneração dos prestadores de serviço (médicos) Questão errada. 18. (Questão Inédita) As eventuais assimetrias de poder de negociação entre médicos e os “grandes planos de saúde” não são suficientes para legitimar ações concertadas por parte dos primeiros quanto à fixação dos preços cobrados pela prestação de seus serviços. Comentários: Esse é o atual entendimento do CADE acerca das negociações coletivas entre os médicos e os planos de saúde. Não podem os médicos adotar condutas concertadas para fixação de preços cobrados pela Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 prestação de serviços, sob pena de restar configurada a prática de cartel. Questão correta. 19. (Questão Inédita) Os contratos de exclusividade das cooperativas médicas são compatíveis com os princípios tutelados pela atual legislação antitruste. Comentários: Os contratos de exclusividade (cláusula de unimilitância) são incompatíveis com a legislação antitruste. Assim entende o CADE, cuja posição já foi, inclusive, referendada pelo STJ. Questão errada. 2- Interação entre as Agências Reguladoras e órgãos de defesa da concorrência: A regulação econômica, conforme já estudamos, tem como objetivo corrigir a existência das chamadas “falhas de mercado”. Ademais, a regulação econômica também poderá ser decorrente da existência de uma estrutura de mercado bem peculiar: o monopólio natural. O monopólio natural, caracterizados pelas economias de escala para toda a faixa de produção, representam situações de maximização de eficiência, mas que exigem regulação estatal para que não se produzam efeitos anticompetitivos. Os setores de infraestrutura (indústrias de energia, transportes, telecomunicações) são caracterizados por serem monopólios naturais, o que demanda a regulação estatal, feita por meio das Agências Reguladoras. Seria, no entanto, uma visão completamente limitada do papel das Agências Reguladoras dizer que elas foram criadas apenas para regular os monopólios naturais. Na verdade, as Agências Reguladoras existem por uma série de motivos: corrigir falhas de mercado (externalidades negativas12 e informações assimétricas), universalizar serviços, atender aos interesses dos consumidores e garantir a competitividade de certos setores da economia. No Brasil, existem as seguintes agências reguladoras: No curso de Regulação Econômica, vocês estudarão as “externalidades”, que são uma das espécies de falhas de mercado. De forma bem simples, as externalidades podem ser positivas ou negativas. Uma externalidade negativa ocorre, por exemplo, quando uma indústria elimina, ao final do processo produtivo, um resíduo tóxico ao meio ambiente. 12 Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 - Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) - Agência Nacional de Petróleo (ANP) - Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) - Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) - Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) - Agência Nacional de Águas (ANA) - Agência Nacional do Cinema (ANCINE) - Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) - Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) - Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) São várias as agências reguladoras, cada uma delas com um campo de atuação bem específico. Cada um desses mercados regulados tem suas próprias características, o que demanda estratégia de atuação própria de cada Agência. No caso do setor de saúde suplementar, vimos que suas principais características são as fortes assimetrias de informação, a tendência à concentração do mercado e a natureza especial do bem tutelado (saúde). A regulação do setor de essencialmente, a três objetivos13: saúde suplementar se presta, a) manter a estabilidade do mercado de planos de saúde por meio da definição de requisitos necessários para a entrada e operação de empresas. b) regulação das relações entre os agentes econômicos que atuam no setor (usuários, planos de saúde e médicos). c) maximização do bem-estar do consumidor, assegurando-se a qualidade e a justiça no acesso aos serviços médico-hospitalares. As Agências Reguladoras, em sua atuação, devem monitorar a acompanhar as práticas de mercado do setor regulado, zelando pelo cumprimento das práticas de defesa da concorrência. Devem, portanto, atuar em ambiente de cooperação junto aos órgãos de defesa da 13 Parecer Técnico da Secretaria de Direito Econômico (SDE), Consulta nº 08700.003890/2007-19. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 concorrência. Nesse sentido, a ANS assinou, em 2009, Acordo de Cooperação Técnica com o CADE, a SEAE e a SDE. Para aqueles mais curiosos, segue o link: http://www.cade.gov.br/upload/Doc.%20Acordo.PDF Por meio desse acordo, a ANS se comprometeu a dar conhecimento aos órgãos de defesa da concorrência sempre que verificar a existência de indícios de práticas restritivas à concorrência no setor de saúde suplementar. Na Lei nº 12.529/2011, há alguns dispositivos que dão concretude à necessária colaboração entre os órgãos de defesa da concorrência e as agências reguladoras: a) Art. 9º, § 3º: “As autoridades federais, os diretores de autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista federais e agências reguladoras são obrigados a prestar, sob pena de responsabilidade, toda a assistência e colaboração que lhes for solicitada pelo CADE, inclusive elaborando pareceres técnicos sobre as matérias de sua competência.” b) Art. 19, inciso I: Compete à SEAE “opinar, nos aspectos referentes à promoção da concorrência, sobre propostas de alterações de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidos a consulta pública pelas agências reguladoras e, quando entender pertinente, sobre os pedidos de revisão de tarifas e as minutas”. É importante ter em mente que as Agências Reguladoras, no exercício de seu poder normativo, podem produzir normas com potenciais efeitos anticompetitivos. Nesse sentido, ao elaborar suas normas e definir suas políticas regulatórias, as Agências Reguladoras deverão avaliar se há algum impacto anticoncorrencial. c) Art. 65, inciso I: Há previsão para que a agência reguladora recorra ao Tribunal do CADE contra decisão da Superintendência-Geral que tenha aprovado ato de concentração no mercado por ela regulado. Cabe destacar, por fim, que a interação entre os órgãos de defesa da concorrência e as agências reguladoras tem algumas características: i) não existe hierarquia entre os órgãos do SBDC e as agências reguladoras; ii) as agências reguladoras têm competências genéricas na defesa da concorrência; iii) nenhum setor econômico, inclusive aqueles regulados, está imune ao regramento da Lei nº 12.529/2011. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 Vejamos como esse assunto pode ser cobrado em prova! 20. (Questão Inédita) São diversos os motivos que exigem a regulação econômica; entretanto, em geral, esta deverá estar presente em mercados nos quais existem monopólios naturais e informações assimétricas. Comentários: Os monopólios naturais e as informações assimétricas dão ensejo à regulação econômica. Questão correta. 21. (Questão Inédita) As agências reguladoras, a exemplo da ANS, se subordinam ao CADE em matéria de defesa da concorrência, devendo prestar toda assistência e colaboração que lhes for solicitada. Comentários: Não há subordinação (hierarquia) na relação entre o CADE e as Agências Reguladoras. Questão errada. 22. (Questão Inédita) As Agências Reguladoras deverão acompanhar e monitorar as práticas de mercado do setor regulado, mas não possuem legitimidade para requerer ao CADE a apuração de infração à ordem econômica. Comentários: As Agências Reguladoras têm, sim, legitimidade para requerer ao CADE a apuração de infração à ordem econômica no setor por elas regulado. Questão errada. 23. (Questão Inédita) As Agências Reguladoras deverão ter atenção aos impactos anticoncorrenciais das normas por elas editadas; é fundamental, nesse mesmo sentido, restringir políticas regulatórias que incentivam a adoção de condutas anticoncorrenciais. Comentários: Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 As políticas regulatórias podem ter impactos na livre concorrência. As Agências Reguladoras, no exercício de suas funções, devem ter especial atenção quanto a essa possibilidade. Em razão disso é que se exige um ambiente de cooperação entre os órgãos de defesa da concorrência e as Agências Reguladoras. Questão correta. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 LISTA DE QUESTÕES 1. (Questão Inédita) Os avanços tecnológicos permitem a desconcentração no setor de saúde suplementar. 2. (Questão Inédita) O setor de saúde suplementar, devido a características particulares, funciona com maior eficiência econômica na medida em que existir um maior número de empresas (planos de saúde) de pequeno porte. 3. (Questão Inédita) O setor de saúde suplementar tem como uma das características centrais de seu funcionamento a presença de assimetrias de informação. 4. (Questão Inédita) As operadoras de planos de saúde, como forma de se proteger da seleção adversa, adotam estratégias de seleção de risco, impondo limites de cobertura e barreiras à entrada aos indivíduos com doenças preexistentes. 5. (Questão Inédita) No setor de saúde suplementar, o risco moral fica evidenciado quando o usuário de um plano de saúde, por saber que goza de assistência médica integral, se submete a um número bem maior de consultas, exames e tratamentos do que se não tivesse o plano. 6. (Questão Inédita) A assimetria de informações e o risco de insolvência, ao mesmo tempo em que fazem com que o mercado de saúde suplementar opere de maneira mais eficiente com poucas firmas de maior porte, contribuem para o elevado grau de concentração do setor. 7. (Questão Inédita) No setor de saúde suplementar, os prestadores de serviços (médicos) podem se aproveitar da confiança e desconhecimento do consumidor para induzir maior demanda por serviços de saúde. 8. (Questão Inédita) A demanda por serviços de saúde é previsível, sendo possível a realização de um planejamento individual sobre o consumo futuro de assistência à saúde. 9. (Questão Inédita) É possível afirmar que, no setor de saúde suplementar, há uma relação diretamente proporcional entre o risco de insolvência e o grau de concentração do mercado. 10. (Questão Inédita) O estabelecimento de coberturas mínimas e o controle do reajuste das mensalidades dos planos de saúde são formas pelas quais a ANS busca proteger os consumidores nas relações assimétricas que estes mantêm com os prestadores de serviço (médicos). Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 11. (Questão Inédita) No setor de saúde suplementar, os usuários dos planos de saúde se relacionam diretamente com as operadoras; dessa forma, a qualidade do atendimento médico não guarda relação com o valor recebido pela consulta ou pelos serviços prestados pelo médico. 12. (Questão Inédita) Os planos de saúde exercem seu poder de mercado ao impor limites nos preços cobrados pelos médicos, o que traz conflitos de poder entre os agentes econômicos que atuam no mercado. 13. (Questão Inédita) O estabelecimento da cláusula de unimilitância cria barreiras artificiais à entrada e permanência de concorrentes no mercado e retira do consumidor a opção de contratar com outras operadoras, na medida em que não encontrará profissionais credenciados a outras operadoras para o atendimento médico. 14. (Questão Inédita) Com a redução da remuneração por procedimento médico, os profissionais de saúde têm incentivos para ampliar o número de pacientes atendidos, de forma a não reduzir drasticamente sua remuneração total. 15. (Questão Inédita) A fixação de tabela de honorários pelos médicos é considerada pelo CADE uma prática restritiva vertical. 16. (Questão Inédita) A teoria do poder compensatório é aplicada pelo CADE na análise da negociação coletiva entre os médicos os planos de saúde. Por meio da aplicação dessa teoria, o CADE reconhece que a negociação coletiva dos médicos é uma forma de contrabalançar o elevado poder de mercado dos planos de saúde. 17. (Questão Inédita) O exercício do poder de oligopsônio pelos planos de saúde, pelas características do setor de saúde suplementar, é prática geradora de eficiências econômicas que superam seus custos. 18. (Questão Inédita) As eventuais assimetrias de poder de negociação entre médicos e os “grandes planos de saúde” não são suficientes para legitimar ações concertadas por parte dos primeiros quanto à fixação dos preços cobrados pela prestação de seus serviços. 19. (Questão Inédita) Os contratos de exclusividade das cooperativas médicas são compatíveis com os princípios tutelados pela atual legislação antitruste. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 23 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 03 20. (Questão Inédita) São diversos os motivos que exigem a regulação econômica; entretanto, em geral, esta deverá estar presente em mercados nos quais existem monopólios naturais e informações assimétricas. 21. (Questão Inédita) As agências reguladoras, a exemplo da ANS, se subordinam ao CADE em matéria de defesa da concorrência, devendo prestar toda assistência e colaboração que lhes for solicitada. 22. (Questão Inédita) As Agências Reguladoras deverão acompanhar e monitorar as práticas de mercado do setor regulado, mas não possuem legitimidade para requerer ao CADE a apuração de infração à ordem econômica. 23. (Questão Inédita) As Agências Reguladoras deverão ter atenção aos impactos anticoncorrenciais das normas por elas editadas; é fundamental, nesse mesmo sentido, restringir políticas regulatórias que incentivam a adoção de condutas anticoncorrenciais. GABARITO 1. 2. 3. 4. 5. 6. Prof. Ricardo Vale E E C C C C 7. 8. 9. 10. 11. 12. C E C E E C 13. 14. 15. 16. 17. 18. C C E E E C 19. 20. 21. 22. 23. www.estrategiaconcursos.com.br E C E E C 23 de 23