Defesa Da Concorrência - Defesa Da Concorr?ncia - Aula 2

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Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 AULA 02- DEFESA DA CONCORRÊNCIA SUMÁRIO 1-Palavras Iniciais 2- Políticas de Defesa da Concorrência 3- Abordagens em Defesa da Concorrência 4-Conceitos envolvidos nas análises de atos concentração e de infrações à ordem econômica 5- Práticas Anticompetitivas 6- Lista de Questões e Gabarito PÁGINA de 1 2 - 10 11 - 17 17 - 25 26 – 38 39 - 45 Olá, amigos do Estratégia Concursos! Tudo bem? É sempre uma enorme satisfação estar aqui com vocês! Dando continuidade ao nosso curso de Defesa da Concorrência p/ ANS, hoje estudaremos os seguintes tópicos do edital: “8 Políticas de defesa da concorrência. 3 Abordagens: escolas de Harvard e Chicago; as regras per se e de razão; o modelo de estrutura-conduta-desempenho; a abordagem dos custos de transação. 4 Poder de mercado. 5 Mercados relevantes. 6 Práticas anticompetitivas horizontais e verticais.” Na aula passada, estudamos a Lei nº 12.529/2011 (Lei Antitruste), que, além de estruturar o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, estabeleceu normas para a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. Nosso estudo teve uma abordagem eminentemente jurídica. Hoje, entretanto, nossa abordagem mudará um pouco do foco anterior. Nossa análise terá como base uma visão econômica da defesa da concorrência. Com efeito, o direito antitruste é um dos ramos do direito em que mais se percebe a interação com a Economia. Todos preparados? Então, vamos em frente!  Um abraço, Ricardo Vale [email protected] “O segredo do sucesso é a constância no objetivo!” Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 1- Políticas de Defesa da Concorrência: Nesse curso, nosso objetivo não é estudar “Regulação Econômica”, que é objeto do curso ministrado pelo Prof. Heber Carvalho. No entanto, inevitavelmente, teremos que falar um pouco sobre o tema para entendermos a defesa da concorrência. Para isso, comecemos abordando as estruturas de mercado. 1.1- Noções de Estrutura de mercados: A teoria econômica classifica os mercados em concorrência perfeita, monopólio, oligopólio, concorrência monopolística, monopsônio e oligopsônio. Cada um deles tem características próprias, que, resumidamente, são as seguintes: a) Concorrência Perfeita: - mercado compradores); atomizado (infinito número de vendedores e - produtos homogêneos (não há diferenciação dos produtos ofertas pelas empresas); - inexistência de barreiras à entrada de novas firmas (novos competidores); - perfeita transparência de informações; - perfeita mobilidade dos fatores de produção b) Monopólio: -existe somente uma firma ofertando produtos ou serviços; - existem muitos consumidores; -existem competidores); barreiras à entrada de novas firmas (novos - produto não tem substitutos próximos; c) Oligopólio: - número reduzido de firmas ofertando produtos ou serviços; Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 - existência de barreiras à entrada de novas firmas (novos competidores); d) Concorrência monopolística (imperfeita): - apresenta, ao mesmo tempo, características de um monopólio e de uma concorrência perfeita; - há muitos vendedores e muitos compradores (mercado atomizado; - diferenciação do produto (produto não é homogêneo) pela agregação de marca e outras características; - a diferenciação faz com que cada vendedor seja monopolista de seu próprio produto. e) Monopsônio: é um mercado em que existe apenas um comprador e inúmeros vendedores. f) Oligopsônio: é um mercado em que existem poucos compradores e inúmeros vendedores. Nos trabalhos acerca da regulação no setor de saúde complementar, é bastante comum a menção ao fato de que os planos de saúde exercem o poder de oligopsonistas na contratação de serviços médicos. Em alguns trabalhos, há menção, inclusive, ao fato de que os planos de saúde exercem o poder de monopsonistas. ... Agora que já estudamos as características dos diversos tipos de mercado, cabe-nos a seguinte indagação: em qual desses mercados, haverá maior eficiência econômica1? A resposta a essa pergunta é bastante complexa. À primeira vista, alguém pode ficar tentado a responder que o mercado em que haverá maior eficiência econômica é o de concorrência perfeita. Mas cuidado... Nem sempre será assim! Em certas situações, como é o caso dos chamados “monopólios naturais”, uma estrutura de mercado não-competitiva poderá trazer maiores benefícios à sociedade como um todo, ou seja, ter maior eficiência econômica. Os monopólios naturais ocorrem em alguns setores (como, por exemplo, o setor de telecomunicações) em que a estrutura de custos não 1 Eficiência econômica é entendida como sendo a situação em que haverá maior bem-estar para a sociedade como um todo (para os consumidores e para os vendedores) Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 favorece a existência de um número grande de fornecedores. Nesses setores, os custos fixos são bastante elevados, mas os custos variáveis são baixos. No caso do setor de telefonia, as despesas para instalação e os custos fixos de manutenção das linhas são bastante elevados; no entanto, o aumento do número de usuários não traz grandes custos adicionais. O custo marginal é extremamente baixo, bem próximo de zero para os níveis relevantes de produção. Assim, é possível perceber que, nos monopólios naturais, o custo médio será decrescente para toda a produção da firma. Os altos custos fixos vão sendo diluídos em cada unidade adicional produzida. Ocorrem, então, as chamadas economias de escala que, no caso dos monopólios naturais, ocorrem para toda a faixa de produção. O monopólio natural pode ser, então, a forma mais eficiente de produção em um determinado setor. No entanto, independentemente disso, cabe-nos destacar que, dentre todos os tipos de mercado, o de concorrência perfeita é aquele em que, inequivocamente, haverá eficiência econômica. Em um monopólio ou oligopólio até poderá haver eficiência econômica; no entanto, essa não é a regra. 1.2- Noções de Regulação Econômica: Há diversos conceitos de regulação. No entanto, para os fins de nosso estudo, podemos defini-la como a atividade governamental que, ao limitar a liberdade de escolha dos agentes econômicos, visa corrigir falhas de mercado que o impeçam de alcançar a máxima eficiência. No concurso de Agente da Polícia Federal, em 2002, o CESPE considerou correto o seguinte conceito de regulação: “Regulação de mercados poderia ser definida como o conjunto de ações públicas que busca melhorar a eficiência da alocação dos recursos no mercado ou aumentar o bemestar social dessa alocação.” O Estado busca, por meio da regulação econômica, aperfeiçoar os mecanismos de livre mercado e corrigir desvios na alocação ótima dos fatores de produção, aproximando o mercado de uma concorrência perfeita. O mercado de concorrência perfeitamente é, conforme já vimos, aquele em que haverá, inequivocamente, eficiência econômica. Na concorrência perfeita, não existem falhas de mercado; não há, nesse modelo, defeitos no mercado. Mas, afinal, o que são falhas de mercado? Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 Falhas de mercado são situações que impedem que as premissas do modelo de concorrência perfeita ocorram em um determinado mercado. Elas ocorrerão quando os mecanismos de mercado conduzirem a resultados econômicos não eficientes ou indesejáveis (insatisfatórios) do ponto de vista social. Não é objetivo do nosso curso estudar detalhadamente cada uma das falhas de mercado, pois isso será visto no curso de “Regulação Econômica”. No entanto, há uma falha de mercado diretamente ligada à defesa da concorrência: o poder de mercado. O poder de mercado é considerado uma falha de competição. No mundo real, é praticamente impossível identificarmos a existência de um mercado de concorrência perfeita (a literatura econômica considera que o que mais se aproxima é o de produtos agrícolas). Em regra, o que existe são monopólios, oligopólios ou mercados de concorrência monopolística. Especialmente no caso de monopólios e oligopólios, há uma ou poucas empresas que detêm o poder de mercado, o que pode gerar abusos. Nesses mercados, o nível de produção tende a ser menor, ao passo que o preço será maior. A elevação dos preços e a redução da oferta prejudica os consumidores e aumenta o bem-estar do monopolista/oligopolista. Aí é que entra o papel do Estado, que buscará, por meio da regulação econômica, limitar o poder de mercado dessas empresas. Ao fazê-lo, o Estado estará promovendo a defesa da concorrência, que é, portanto, um dos objetivos da regulação econômica. 1.3- Regulação Econômica x Defesa da Concorrência: A defesa da concorrência é um dos objetivos da regulação econômica, sendo, portanto, forma de intervenção do Estado na economia. Nesse caso, o objetivo estatal será o de limitar o poder de mercado das empresas e evitar o abuso do poder econômico. Com isso, espera-se que o mercado se torne economicamente mais eficiente. Segundo Elizabeth Farina, ex-presidente do CADE, “a política de defesa da concorrência pode ser definida como congregando aquelas ações e parâmetros regulatórios do Estado que estão voltados para a preservação de ambientes competitivos e para o desencorajamento de condutas anticompetitivas derivadas do exercício de poder de mercado, Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 tendo em vista preservar e/ou gerar maior eficiência econômica no funcionamento dos mercados.” 2 No Brasil, a defesa da concorrência é promovida por meio de três tipos de ações: i) prevenção, a partir do controle de estruturas de mercado e de análise de atos de concentração econômica; ii) repressão, partir da fiscalização e imposição de penalidades sobre condutas anticoncorrenciais; e iii) educação, através da disseminação da cultura de defesa da concorrência à sociedade em geral.3 Essas são, portanto, as três vertentes da política de defesa da concorrência em nosso País. É importante ressaltar que a condução da política de defesa da concorrência não é feita isoladamente pelas autoridades antitruste. É fundamental também a colaboração das diversas agências reguladoras que, muitas vezes, irão impor preços a serem praticados pelos agentes econômicos. O objetivo é impor um “preço justo”, que traga maior benefício social sem desestimular os investimentos no setor. Um exemplo de fixação de preços seria o tabelamento dos preços de medicamentos feito pela ANVISA. Se isso não existisse, uma empresa que é a única fabricante de um determinado medicamento poderia cobrar um valor muito alto pela sua venda. As agências reguladoras, juntamente com as autoridades antitruste, também possuem um papel relevante na regulação dos monopólios naturais. Os monopólios naturais, por serem situações de maximização da eficiência em determinados setores, não devem ser combatidos pelas autoridades de defesa da concorrência. O Estado não deve colocar fim a um monopólio natural, pois este será a forma mais eficiente de produção no setor. Ao invés de “quebrar” o monopólio, o Estado deverá regular a indústria daquele setor. Mas como deverá ser feita a regulação do monopólio natural? O órgão regulador, com o objetivo de coibir o poder de mercado do monopólio natural, deverá impor a prática de um preço que seja socialmente ótimo. O objetivo é evitar que a empresa monopolista cobre um preço muito elevado pelos seus bens/serviços; o preço cobrado do consumidor deve ser um preço justo. Dizemos “preço justo” porque o órgão regulador deve impor um preço que seja bom para o consumidor mas, ao mesmo tempo, também seja satisfatório para o monopolista. Ora, se o monopólio natural é a situação em que há maior eficiência naquele setor, o governo não deseja que a empresa monopolista se retire do mercado... 2 FARINA, Elizabeth. Política Industrial e Política Antitruste: Uma Proposta de Conciliação. Revista do IBRAC, 1996. 3 ANDERS, Eduardo Caminati et al. Comentários à Nova Lei de Defesa da Concorrência. São Paulo: Editora Método, 2012, pág.3. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 ótimo”? A questão é: qual seria esse “preço justo” ou “preço socialmente No mercado de concorrência perfeita, os preços cobrados pelas empresas (produtores) será igual aos custos marginais. 4 Nesse nível de preço, haverá maximização da eficiência. Será, então, que o órgão regulador pode impor ao monopólio natural um preço equivalente ao custo marginal? À primeira vista, poderíamos acreditar que essa seria uma boa solução. No entanto, conforme já estudamos no início da aula, o monopólio natural tem custos marginais extremamente baixos, tendentes a zero. Portanto, se o órgão regulador impuser um preço equivalente ao custo marginal, o monopólio natural não terá incentivo econômico para permanecer no mercado. Diante dessa problemática, o órgão regulador irá impor ao monopólio natural um preço igual ao custo médio de produção. Essa será uma política de fixação de preços razoável para o monopólio natural. Assim, a empresa que detém o monopólio natural continuará em operação, conduzindo à maximização da eficiência do mercado. Teremos uma estrutura de mercado concentrada geradora de eficiência. Vejamos como esse assunto pode ser cobrado em prova! 1. (ANP – Especialista – Área 9/2012) A política de concorrência tem por finalidade estimular a concorrência nos mercados em que é ameaçada, utilizando, também, a ação dos órgãos incumbidos desse tipo de intervenção. Comentários: O objetivo da política de defesa da concorrência é estimular a concorrência nos mercados em que esta for ameaçada. Nesse sentido, deverá haver intervenção das autoridades antitruste e, em certas ocasiões, das agências reguladoras. Questão correta. A explicação detalhada disso é objeto de estudo da Microeconomia e não vale a pena, nesse curso, entrarmos nesse tipo de detalhe. Destaco apenas que custo marginal é o custo para produzir uma unidade adicional. 4 Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 2. (Polícia Civil / PA - 2006) A prática de preços baixos deve ser incentivada pelo regulador e devem ser utilizados todos os instrumentos necessários para que os preços baixem, independentemente das consequências sobre o setor produtivo regulado. Comentários: Não se pode afirmar que o órgão regulador irá buscar a redução dos preços independentemente das consequências sobre o setor produtivo. O órgão regulador buscará impor um “preço justo”. Questão errada. 3. (SEGER / ES – 2007) A presença de economias crescentes de escala em determinada indústria indica a existência de fortes pressões competitivas nesse mercado, excluindo, pois, a sua monopolização. Comentários: A existência de fortes economias de escala em determinada indústria não indica a existência de pressões competitivas. Ao contrário, a existência de economias de escala crescentes é indicativo de um monopólio natural. Questão errada. 4. (Polícia Civil / PA - 2006) Cabe ao regulador promover a concorrência entre empresas de um mesmo setor, o que permite a formação de barreiras à entrada de novas empresas no setor em questão. Comentários: De fato, o regulador atua na promoção da concorrência entre empresas de um mesmo setor. No entanto, isso não leva à formação de barreiras à entrada de novas empresas (ocorrerá exatamente o contrário!). Questão errada. 5. (Polícia Civil / PA-2006) Todo tipo de monopólio natural deve ser coibido pelo regulador a fim de que promova a concorrência por meio da quebra desse monopólio. Comentários: O monopólio natural não deve ser coibido pelo órgão regulador, mas sim objeto de sua regulação. O monopólio natural é, afinal, uma situação de maximização da eficiência para alguns setores. Questão errada. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 6. (TCE / AC – 2009) A imposição da regra competitiva de formação de preços nos monopólios naturais como os que prevalecem no setor de utilidades públicas, além de melhorar o bem-estar dos consumidores, garante também lucros puros para as empresas que operam nesses mercados. Comentários: Falar em “regra competitiva” é o mesmo que dizer “regra da concorrência perfeita”. E a regra da concorrência perfeita é que os preços dos produtos serão iguais aos custos marginais. Essa não é a solução de regulação para os monopólios naturais. O órgão regulador deverá fixar, para o monopólio natural, um nível de preço equivalente ao custo médio de produção. Questão errada. 7. (Agente Polícia Federal – 2009) A regulação do mercado, exercida pelas agências reguladoras e pelo Conselho Administrativo da Defesa Econômico (CADE), é necessária para, entre outras funções, coibir os abusos resultantes da atuação dos monopólios naturais, que se caracterizam pela maior eficiência alcançada nos casos de elevadas economias de escala ou de escopo em relação ao tamanho do mercado. Comentários: Os monopólios naturais deverão ser objeto de regulação pelo CADE e pelas agências reguladoras, a fim de se impedir o abuso do poder econômico. Ressalte-se que os monopólios naturais tem como característica a presença de economias de escala para todos os níveis de produção. Questão correta. 8. (Prefeitura de Vila Velha – 2007) Em um monopólio natural, o regulador não pode igualar o preço ao custo marginal sob pena de levar o monopolista ao lucro negativo na prática de tal preço regulado. Comentários: O monopólio natural se caracteriza por custos marginais muito reduzidos, tendentes a zero. Nesse sentido, se o regulador impuser um preço equivalente ao custo marginal, a empresa que detém o monopólio natural não terá incentivo para permanecer no mercado (lucro negativo). Assim, o órgão regulador deve impor um preço igual ao custo médio. Questão correta. 9. (Agente da Polícia Federal – 2002) A regulação visa criar sistemas de competição em setores que tendem a funcionar sob o Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 regime de monopólios naturais, que provocam a existência de custos fixos importantes, grande proporção de investimentos irreversíveis, gerando barreiras à entrada de novos investidores. Comentários: Nos setores que tendem a funcionar sob o regime de monopólio natural, caberá ao regulador evitar o abuso do poder econômico. O regulador não buscará criar sistemas de competição. Nesses setores, que se caracterizam pela presença de economias de escala em toda a faixa de produção, o monopólio é a situação em que há maximização da eficiência. Questão errada. 10. (TCE / AC – 2008) A produção de serviços de transporte de massa como o metrô caracteriza-se pelo fato de os custos marginais de produção desses serviços serem superiores aos custos médios. Comentários: Os serviços de transporte público, como é o caso do metrô, são o caso típico de monopólio natural. Assim, há fortes economias de escala e o custo marginal é bastante reduzido, bem próximo de zero. Questão errada. 11. (Analista MPU / 2010) Toda empresa que apresenta custo médio decrescente para toda a sua produção é considerada um monopólio natural. Comentários: Uma característica do monopólio natural é a de os custos médios serem decrescentes para toda a sua produção. Questão correta. 12. (Prefeitura de Vila Velha – 2007) Oligopólios se comportam estrategicamente no mercado de maneira ilícita e devem ser controlados por agentes reguladores de mercado. Comentários: Não se pode afirmar que os oligopólios se comportam no mercado de maneira ilícita. Nem sempre isso é verdade. A concentração do mercado pode ter sido obtido por meio de processo natural; determinados setores, pelas suas características, têm maior tendência de concentração. Questão errada. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 2- Abordagens em Defesa da Concorrência: A pergunta que devemos nos fazer nesse momento é a seguinte: qual é o fundamento das normas concorrenciais? A resposta a essa pergunta teórica é importante porque irá nos permitir compreender o exato sentido dessas normas e desvendar o porquê de sua existência. Sobre o tema, há duas visões diferentes: a visão da Escola de Harvard e a visão da Escola de Chicago. 2.1- Escola de Harvard: A Escola de Harvard, também chamada de “Escola Estruturalista de Harvard”, tem uma visão (enfoque) tradicionalista da defesa da concorrência. Segundo a visão da Escola de Harvard, as excessivas concentrações de mercado devem ser evitadas; presume-se que estruturas de mercado concentradas são danosas à economia. A concentração de mercado, segundo o enfoque tradicionalista, gera disfunções que prejudicam o regular fluxo das relações econômicas. A existência de um maior número de agentes econômicas atuando no mercado (estrutura pulverizada), ao contrário, seria benéfica para a economia. Na visão harvardiana (visão estruturalista), a conduta dos agentes econômicos é determinada pela estrutura do mercado. Em mercados concentrados, a conduta dos agentes econômicas presume-se lesiva; já em mercados em que predomina a competição, há incentivos ao desenvolvimento tecnológico, redução de preços e aumento do bem-estar do consumidor. A Escola de Harvard é fortemente ligada a conceitos de Economia Industrial. Nesse sentido, apontamos a conexão entre a Escola de Harvard e o modelo Estrutura-Conduta-Desempenho. Esse modelo busca associar variáveis que medem aspectos estruturais do mercado (tais como grau de concentração, barreiras à entrada, existência de produtos substitutos, diferenciação de produtos) ao comportamento das empresas e variáveis de desempenho. Segundo essa lógica, a estrutura do mercado determina o comportamento das empresas e o seu desempenho. Por exemplo, em um mercado concentrado, com fortes barreiras à entrada de novos concorrentes, as empresas detentoras do poder de mercado poderão se associar para praticar preços mais elevados. Já em um mercado pulverizado, as empresas buscarão investir em pesquisas e tecnologia, reduzindo custos e inovando. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 Assim, a estrutura de mercado concentrada leva a comportamentos lesivos por parte dos agentes econômicos; por outro lado, mercados em que predomina a livre concorrência trarão benefícios aos consumidores e a sociedade como um todo. Fica fácil perceber, a partir dessa discussão, o porquê de o nome do modelo ser Estrutura-Conduta-Desempenho. É, afinal, a estrutura do mercado que conduz a conduta das empresas e que determina seu desempenho. Para a Escola de Harvard, a livre concorrência deve ser perseguida como um fim em si mesma; o objetivo é manter o regular funcionamento do mercado. A livre concorrência é vista, aqui, como um princípio “puro”; basta que ela seja tutelada pelo Estado para que aumente o bem-estar dos consumidores e da sociedade. Segunda essa visão, um mercado em que predomina a livre concorrência tem estrutura desconcentrada, o que levará a uma conduta positiva por parte das empresas. 2.2- Escola de Chicago: A Escola de Chicago se contrapõe ao enfoque tradicionalista harvardiano. Enquanto a visão tradicionalista (Escola de Harvard) considera que a concorrência deve ser um fim em si mesma, a Escola de Chicago entende que a defesa da concorrência tem como objetivo central a maximização da eficiência. Assim, para a Escola de Chicago o direito antitruste deve buscar proteger (tutelar) a eficiência econômica. A Escola de Harvard, ao contrário, tem como foco a proteção (tutela) da concorrência. Essa nova forma de pensar a defesa da concorrência vem se opor à ideia de que um mercado concentrado é, necessariamente, danoso (pernicioso) à sociedade. Para os pensadores de Chicago, nem sempre estruturas de mercado concentradas serão danosas à economia; por vezes, mercados concentrados resultarão em benefícios que compensarão seus custos, conduzindo à maximização da eficiência. Com efeito, em certas situações, a concentração pode ser geradora de eficiência econômica. É o caso dos chamados monopólios naturais, nos quais, conforme já vimos, estão presentes substanciais economias de escala em todos os níveis de produção. A maximização da eficiência, foco da Escola de Chicago, é a situação de maior bem-estar para o consumidor. Tal situação de bemestar é identificada pela teoria microeconômica clássica (teoria marginalista) como aquela de menor preço para o consumidor. Cabe Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 enfatizar que a Escola de Chicago segue os pressupostos da teoria marginalista, desconsiderando outros fatores que influenciam no bemestar além do preço. O titular do bem jurídico protegido pela legislação antitruste seria, justamente, o consumidor. No Brasil, percebe-se que a atual política de defesa da concorrência segue as ideias da escola de Chicago, privilegiando uma análise da eficiência econômica dos mercados. Nesse sentido, é perceptível que houve uma evolução da doutrina antitruste, que antes se preocupava unicamente com a concentração de mercado. Hoje, a promoção da concorrência não é mais considerada como um fim em si mesma, dando lugar a um pensamento que analisa as eficiências econômicas. A doutrina atual considera que os efeitos negativos de atos e condutas anticoncorrenciais pode ser contrabalanceado com benefícios sociais. 2.2.1- Teoria dos custos de transação: Dentre as contribuições da Escola de Chicago para a defesa da concorrência, está a teoria dos custos de transação. A ideia de custos de transação foi originalmente concebida por Ronald Coase, tendo sido, entretanto, desenvolvida por Williamson. No que diz respeito à defesa da concorrência, a teoria dos custos de transação tem um importante desdobramento. Ela nos permite afirmar que certas restrições verticais (contratos de exclusividade, por exemplo) e atos de concentração vertical (concentração que envolve empresas que operam em níveis distintos, porém complementares, da cadeia de produção) são inovações organizacionais cujo objetivo é gerar eficiência (e não impor restrições no mercado). Vamos tentar entender melhor como isso funciona... Mais à frente em nossa aula, teremos a oportunidade de estudar em detalhes as práticas anticompetitivas horizontais e verticais. Mas, desde já, é importante defini-las para que possamos entender esse assunto. As práticas anticompetitivas horizontais são aquelas que envolvem empresas que atuam no mesmo nível do mercado (mesmo nível da cadeia de produção). Um exemplo bastante conhecido de prática anticompetitiva horizontal é o cartel (combinação de preços entre concorrentes). As práticas anticompetitivas verticais, por sua vez, são restrições impostas ao longo da cadeia produtiva por uma empresa Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 que detém poder de mercado. Um exemplo seria o de uma fabricante de cervejas que somente vende seus produtos a um restaurante caso este se comprometa a não vender cervejas da empresa concorrente. Pois bem, apresentados esses conceitos, voltemos à ideia original. Para a teoria dos custos de transação, as restrições verticais e os atos de concentração vertical podem ser geradores de eficiência. A pergunta é: como isso é possível? Os custos de transação são os custos associados à dificuldade de barganha/negociação, insegurança da operação, diversidade de percepção dos agentes econômicos, assimetria de informações. Enfim, são custos relacionados à coordenação da interação entre vendedores e compradores, os quais podem, em certas situações, ser bastante elevados e, portanto, não-desprezíveis. Quando os custos de transação forem baixos, os agentes econômicos podem se inter-relacionar de forma impessoal e descontínua no tempo. Suponha o caso de uma empresa fabricante de móveis, que tem como insumo principal para seu processo produtivo a madeira. Essa empresa não tem tanto com o que se preocupar em relação a seus fornecedores. Ela poderá, facilmente, trocar de fornecedor (ela é indiferente a qual fornecedor lhe vende a madeira). Por outro lado, nos casos em que os custos de transação são elevados, os vínculos entre os agentes econômicos ganham uma relevância econômica fundamental. Surgem os chamados “ativos específicos”, que são ativos especializados que não podem ser reempregados caso haja uma interrupção ou encerramento das relações entre os agentes econômicos envolvidos. Por exemplo, o chip A5, utilizado no iPhone 4S, é fabricado pela Samsung. A Apple adquire o chip A5 da Samsung. Mudar de fornecedor não seria algo fácil para a Apple; haveria altíssimos custos de transação envolvidos na tarefa de encontrar um novo fornecedor que tivesse knowhow e capacidade de investimento para começar a produzir o chip A5. Da mesma forma, para começar a produzir o chip A5, a Samsung teve que arcar com pesados investimentos; ela não pode se dar ao luxo de perder a Apple como cliente. Como é possível perceber, os custos de transação no exemplo são bastante elevados. As empresas começam, então, a valorizar o vínculo que mantêm entre si; as relações entre elas deixam de ser impessoais e descontínuas, passando a ter maior estabilidade. Nesse contexto é que surgem entre as empresas novas formas de organização institucional (restrições verticais e atos de concentração vertical). O objetivo dessas práticas, entretanto, não é impor restrições Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 à livre concorrência, mas sim maximizar a eficiência. Empresas em cujas relações há custos de transação elevados e a presença de ativos específicos não podem ser dar ao luxo de ter, entre si, uma relação impessoal e descontínua. Ao contrário, elas precisam estabelecer formas de interação mais eficientes. Dentro dessa lógica, que segue os princípios da Escola de Chicago, o direito antitruste não poderia impedir a realização de tais condutas maximizadoras de eficiência. 2.3- Regras per se e de razão: A aplicação das leis de defesa da concorrência pode seguir dois critérios diferentes: i) a regra per se e; ii) a regra da razão. O critério per se consiste em uma proibição absoluta a atos e condutas anticoncorrenciais. Em outras palavras, basta que a empresa tenha praticado um ato ou conduta tipificados em lei como ilícito anticoncorrencial para que fique configurada a infração à ordem econômica. Quando esse critério é aplicado, a autoridade antitruste se abstém de analisar os efeitos econômicos do ato ou conduta anticoncorrencial. A análise será eminentemente jurídica, partindo do pressuposto de que a conduta ou ato anticoncorrencial é danosa à eficiência econômica. O critério da razão, por sua vez, consiste em uma análise bem mais detalhada do ato ou da conduta anticoncorrencial. A autoridade antitruste não irá se limitar, aqui, na análise pura e simples da ocorrência do ato anticoncorrencial. Será feita uma análise ampla dos resultados econômicos da conduta ou ato praticado pela empresa ou grupo de empresas. Nesse sentido, somente ficará caracterizado o ilícito caso a conduta tenha resultado em ineficiência econômica para o mercado. Quando esse critério é aplicado, a autoridade antitruste irá verificar os efeitos do comportamento da empresa e contrabalançar os prejuízos com os benefícios dele resultantes. Não haverá qualquer punição, tampouco ficará caracterizado o ilícito, quando as eficiências econômicas compensarem os prejuízos do ato ou conduta anticoncorrencial. A utilização do critério per se é, sem dúvida, muito menos dispendiosa do que a aplicação do critério da razão. A aplicação da regra da razão depende de uma análise jurídica e econômica integradas; já a Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 regra per se se limita à simples verificação da ocorrência do ato tipificado em lei como ilícito anticoncorrencial (análise eminentemente jurídica). A aplicação de um critério ou de outro varia de país para país, conforme as diretrizes da política de defesa da concorrência em cada um. No Brasil, a Lei nº 12.529/2011 adota claramente a regra da razão. Isso é o que se percebe a partir da leitura da lei (já analisada na aula 01), que exige, para que se configure a infração à ordem econômica, a ocorrência de uma das condutas relacionadas no art. 36, § 3º, associadas a um dos efeitos previstos nos incisos I, II, III e IV, do art. 36. Vejamos como esse assunto pode ser cobrado em prova! 13. (ANP – Especialista – Área 9/2012) Para a escola de Harvard, a concorrência deve ser almejada como um fim em si mesma. Já a escola de Chicago considera o modelo de estrutura-condutadesempenho como seu princípio orientador. Comentários: De fato, a escola de Harvard defende que a concorrência deve ser almejada como um fim em si mesmo. No entanto, não é a escola da Chicago, mas sim a escola de Harvard que considera o modelo de estrutura-conduta-desempenho como seu princípio orientador. Questão errada. 14. (ANP – Especialista – Área 9/2012) A escola de Chicago busca a maximização da eficiência e o direito antitruste está centrado na proteção do bem-estar do consumidor, seguindo o que preconiza a teoria marginalista. Comentários: A escola de Chicago considera que a defesa da concorrência tem como objetivo central a maximização dos lucros. Assim, o foco da legislação antitruste deve ser o consumidor, seguindo o que preconiza a teoria marginalista (segundo a qual a maximização da eficiência será a situação em que houver o menor preço ao consumidor). Questão correta. 15. (ANP – Especialista – Área 9/2012) A estrutura de mercado está relacionada ao modelo estrutura-conduta-desempenho, cujas Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 características comuns das firmas estão ligadas aos aspectos do grau de concentração, às barreiras à entrada e à existência de produtos substitutos. Comentários: A escola de Harvard (visão estruturalista) adota o modelo estrutura-conduta-desempenho, o qual considera que a estrutura do mercado está diretamente associada à conduta das empresas. Os aspectos estruturais do mercado que influenciam na conduta das empresas são, dentre outros, o grau de concentração, barreiras à entrada e existência de produtos substitutos. Questão correta. 16. (ANP – Especialista – Área 9/2012) O principal problema da escola de Harvard, de acordo com os teóricos da escola de Chicago, é que a concentração é uma condição necessária, mas não suficiente. Estruturas concentradas que resultam em economia de recursos capaz de compensar os seus efeitos anticompetitivos não podem ser consideradas ineficientes. Comentários: Para os pensadores da escola de Chicago, a concentração é uma condição necessária, mas não suficiente para que se possa considerar que um mercado é ineficiente. A defesa da concorrência tem como objetivo, na visão dos economistas de Chicago, a maximização da eficiência. Destaque-se que, em certos casos, estruturas concentradas (como o monopólio natural) podem trazer benefícios para a sociedade como um todo. Questão correta. 3- Conceitos envolvidos nas análises de atos de concentração e de infrações à ordem econômica: 3.1- Poder de Mercado: O poder de mercado, conforme já estudamos, é uma falha de competição que coloca uma empresa ou um grupo de empresas em posição de vantagem em relação às outras. No Brasil, é considerada infração à ordem econômica a conduta de “dominar mercado relevante de bens e serviços”. O poder de mercado fica caracterizado quando uma empresa ou grupo de empresas tem o poder de fixação discricionária de preços em um determinado mercado. Em outras palavras, é a capacidade de estabelecer preços superiores ao nível de mercado e, ainda assim, Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 obter lucros acima do normal. Ao praticar tais preços elevados, a empresa não perde seus clientes. Vejamos como o Guia Prático do CADE conceitua poder de mercado! “Uma empresa (ou um grupo de empresas) possui poder de mercado se for capaz de manter seus preços sistematicamente acima do nível competitivo de mercado sem com isso perder todos os seus clientes. Em um ambiente em que nenhuma firma tem poder de mercado não é possível que uma empresa fixe seu preço em um nível superior ao do mercado, pois se assim o fizesse os consumidores naturalmente procurariam outra empresa para lhe fornecer o produto que desejam, ao preço competitivo de mercado.” (Guia Prático do CADE, 3ª edição) Para deter poder de mercado, não basta que a empresa tenha uma posição dominante, ou seja, não basta que ela tenha uma participação substancial de mercado (market share elevado). Em outras palavras, “se uma empresa possui posição dominante em um mercado relevante não necessariamente ela possui poder de mercado.” 5 Assim, a existência de posição dominante é condição necessária, mas não suficiente, para a existência de poder de mercado. O poder de mercado, conforme vimos, é conceito relacionado à capacidade de aumentar unilateralmente os preços sem perder seus clientes. Já a posição dominante está relacionada ao market share que uma determinada empresa possui. A análise que busca verificar a existência de poder de mercado tem como ponto de partida a posição dominante, mas envolve a investigação de diversas outras variáveis (barreiras à entrada, concorrência com importações, efetividade da competição entre a empresa e seus concorrentes e existência de bens substitutos). Assim, é plenamente possível que uma empresa possua posição dominante, mas não detenha poder de mercado. Nesse caso, uma elevação unilateral de preços por parte da empresa será contestada pela reação de concorrentes efetivos ou potenciais. Enfatizamos que a posição dominante, por si só, não caracteriza infração à ordem econômica. Somente haverá infração à ordem econômica caso a empresa exerça de forma abusiva a posição dominante. Ela estará, assim, exercendo o poder de mercado que 5 Guia Prático do CADE, 3ª edição. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 detém. Percebe-se, portanto, que o fato de uma empresa possuir poder de mercado não configura infração à ordem econômica; somente será conduta anticoncorrencial o exercício desse poder. O exercício do poder de mercado não está limitado à alteração unilateral de preços. Ele também pode ficar configurado quando uma empresa, com o objetivo de aumentar seus lucros, diminui a qualidade/variedade de produtos e serviços ou reduz o ritmo de inovações a níveis impensáveis em um mercado concorrencial. Por último, cabe destacar que não são apenas as empresas fornecedoras de bens e serviços que podem deter posição dominante em um mercado. A posição dominante fica caracterizada sempre que uma empresa “controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa, de tal forma que a empresa ou grupo de empresas, seja capaz de, deliberada e unilateralmente, alterar as condições de mercado.”6 3.2- Mercado Relevante: Para iniciar o estudo desse tópico, cabe-nos apresentar a definição de mercado. É claro, há diversos conceitos de “mercado”. De forma bem simples, podemos dizer que mercado é uma instituição por meio da qual vendedores e compradores estabelecem relações comerciais. Uma definição de mercado mais complexa, no entanto, é a do autor Avelãs Nunes, a qual é adotada pelo CESPE: “... uma instituição social, um produto da história, uma criação histórica da humanidade (correspondente nas determinadas circunstâncias econômicas, sociais, políticas e ideológicas), que veio servir (e serve) os interesses de uns (mas não os interesses de todos), uma instituição política destinada a regular e a manter determinadas estruturas de poder que asseguram a prevalência dos interesses de certos grupos sobre os interesses de outros grupos sociais.” Na análise de processos pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, é fundamental que seja identificado o “mercado relevante” a ser considerado. Essa definição é importante para que as autoridades de defesa da concorrência possam aferir o “poder de mercado” da empresa. A definição de mercado relevante é, assim, uma espécie de delimitação feita pela autoridade antitruste para que possa avaliar a 6 Guia Prático do CADE, 3ª edição. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 manifestação do poder de mercado pela empresa que (supostamente) pratica a infração à ordem econômica. Suponha, por exemplo, que em uma cidade do interior de Minas Gerais existam apenas três faculdades A, B e C (todas elas particulares). A faculdade A adquire 100% das ações das faculdades B e C. A princípio, poderíamos dizer que a faculdade A detém, inegavelmente, poder de mercado. Mas isso vai depender da definição do mercado relevante. Pode ser que exista uma cidade vizinha (menos de 30 km, por exemplo) em que existam outras 5 faculdades do mesmo porte da faculdade A. Nesse caso, se a autoridade antitruste considerar como mercado relevante o conjunto das duas cidades, ela irá constatar (muito provavelmente!) que a faculdade A não detém poder de mercado. O mercado relevante é, assim, a unidade de análise para avaliação do poder de mercado, definindo a fronteira da competição entre as firmas. 7 A definição de mercado relevante não é tão simples; ao contrário, é bem complexa e suscita intensos debates. Ela comporta duas dimensões: i) a dimensão produto (mercado relevante material) e; ii) a dimensão geográfica (mercado relevante geográfico) Vamos entender cada uma dessas dimensões... A dimensão produto leva em consideração os produtos/serviços substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preço e utilização. Assim, ao definir um mercado relevante, as autoridades de defesa da concorrência, devem agrupar os produtos/serviços que são concorrentes entre si. Os produtos/serviços não precisam ser idênticos; eles podem apenas ser bens substitutos. No mercado de planos de saúde, por exemplo, a jurisprudência do CADE tem se posicionado no sentido de admitir a divisão em quatro mercados relevante sob a ótica do produto: i) plano de saúde médicohospitalar individual/familiar; ii) plano de saúde médico-hospitalar coletivo; iii) plano exclusivamente odontológico individual/familiar e; iv)plano exclusivamente odontológico coletivo.8 A Resolução nº 15/98, do CADE, assim define o mercado relevante do produto: Guia Prático do CADE, 2003. Ato de Concentração nº 08700.003978/2012-90. Relator: Conselheiro Elvino de Carvalho Mendonça. Requerentes: Unimed Franca e Hospital Regional de Franca. http://www.cade.gov.br/temp/t304201311191286.PDF 7 8 Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 MERCADO (S) RELEVANTE(S) DO(S) PRODUTO(S) Um mercado relevante do produto compreende todos os produtos/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização. Um mercado relevante do produto pode eventualmente ser composto por um certo número de produtos/serviços que apresentam características físicas, técnicas ou de comercialização que recomendem o agrupamento. A dimensão geográfica, por sua vez, diz respeito à área na qual as empresas ofertam os produtos/serviços substituíveis. Assim, as autoridades de defesa da concorrência irão delimitar uma região na qual uma empresa está (supostamente) exercendo seu poder de mercado. Como exemplo de situação real, o CADE decidiu, no Ato de Concentração nº 08700.003978/2012-90, que a dimensão geográfica dos planos de saúde médico-hospitalar individual/familiar e coletivo seria o município de Franca. A Resolução nº 15/98, do CADE, assim define o mercado relevante geográfico: MERCADO(S) RELEVANTE(S) GEOGRÁFICO(S). Um mercado relevante geográfico compreende a área em que as empresas ofertam e procuram produtos/serviços em condições de concorrência suficientemente homogêneas em termos de preços, preferências dos consumidores, características dos produtos/serviços. A definição de um mercado relevante geográfico exige também a identificação dos obstáculos à entrada de produtos ofertados por firmas situadas fora dessa área. As firmas capazes de iniciar a oferta de produtos/serviços na área considerada após uma pequena mas substancial elevação dos preços praticados fazem parte do mercado relevante geográfico. Nesse mesmo sentido, fazem parte de um mercado relevante geográfico, de um modo geral, todas as firmas levadas em conta por ofertantes e demandantes nas negociações para a fixação dos preços e demais condições comerciais na área considerada. Vejamos, agora, o que nos diz o Guia do CADE sobre a definição de mercado relevante: “A definição de mercado relevante leva em consideração duas dimensões: a dimensão produto e a dimensão geográfica. A ideia por trás desse conceito é definir um espaço em que não seja possível a substituição do produto por outro, seja em razão do produto não ter substitutos, seja porque não é possível obtê-lo. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 Assim, um mercado relevante é definido com sendo um produto ou grupo de produtos e uma área geográfica em que tal (is) produto(s) é (são) produzido(s) ou vendido(s), de forma que uma firma monopolista poderia impor um pequeno, mas significativo e não-transitório aumento de preços, sem que com isso os consumidores migrassem para o consumo de outro produto ou o comprassem em outra região. Esse é chamado teste do monopolista hipotético e o mercado relevante é definido como sendo o menor mercado possível em que tal critério é satisfeito. A definição de mercado relevante é de vital importância para a análise dos casos que chegam ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, uma vez que ele é o espaço onde o poder de mercado pode ser inferido. Só se pode falar em existência de poder de mercado se for definido previamente em qual espaço esse poder pode ser exercido. Assim, para se caracterizar a possibilidade de exercício de poder de mercado, primeiramente é necessário que se defina qual mercado relevante é afetado por um ato de concentração ou por uma conduta, para em seguida inferirmos se neste mercado existe probabilidade de exercício abusivo desse poder.” (Guia Prático do CADE, 3ª edição) O trecho acima, retirado do Guia Prático do CADE, é bastante didático. Ele nos mostra que a definição do mercado relevante é essencial para a análise dos casos submetidos às autoridades antitruste; somente a partir dessa definição é que será possível verificar se a empresa detém poder de mercado. Mas como as autoridades antitruste determinam o mercado relevante? A determinação do mercado relevante é feita a partir do teste do monopolista hipotético. O objetivo do teste é encontrar o menor mercado possível (considerando-se a dimensão produto e a dimensão geográfica) em que uma empresa supostamente monopolista possa impor um pequeno, mas significativo e não-transitório, aumento de preços sem perder seus clientes (sabe-se que preços mais altos tendem afastar os clientes). Em outras palavras, o teste do monopolista hipotético visa descobrir o menor mercado em que um monopolista pode impor um aumento de preços sem desviar parcela significativa da demanda para bens substitutos ou para bens produzidos em outra região. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 Se, ao fazerem um teste considerando-se um mercado X (conjunto de produtos e área específicos), as autoridades antitruste verificarem que o aumento de preços não compensaria para o suposto monopolista (porque haveria uma redução considerável de vendas), isso significa que aquele não é um “mercado relevante” a ser considerado. É preciso, então, fazer um teste considerando-se um mercado Y um pouco maior (acrescentando-se produtos substitutos e regiões produtoras próximas). Se, ao fazer esse teste com o mercado Y, as autoridades antitruste concluírem que será rentável para o monopolista impor um pequeno, mas significativo e não-transitório, aumento de preços, este será o “mercado relevante” a ser considerado. Destaque-se que esse teste será repetido sucessivas vezes até que se encontre o menor mercado em que essas premissas são verdadeiras. Vejamos como esse assunto pode ser cobrado em prova! 17. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) No âmbito das políticas regulatórias no Brasil, a posição dominante, baseada no elevado percentual do mercado (market share) é apenada, independentemente de haver ou não prejuízo à livre concorrência. Comentários: A posição dominante, por si só, não caracteriza infração à ordem econômica. Para que fique configurada uma infração, é necessário que haja o exercício abusivo de posição dominante. Questão errada. 18. (Juiz Federal – TRF 3º Região – 2011) – A posição dominante de uma empresa ou grupo no mercado, ou seja, a sua participação significativa, é causa, por si só, de intervenção das autoridades antitruste. Comentários: Para que fique caracterizada a infração à ordem econômica, é necessário o exercício abusivo de posição dominante. A posição dominante, por si só, não é infração à ordem econômica. Questão errada. 19. (ANATEL- Especialista - Área 5/2004) Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 uma parte significativa do mercado relevante, unicamente, como fornecedor dos produtos comercializados nessa indústria. Comentários: A posição dominante fica caracterizada quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial do mercado relevante, na condição de fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia. Assim, não se pode dizer que a posição dominante cabe unicamente a empresas que atuem como fornecedoras de produtos. Questão errada. 20. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) O mercado pode ser compreendido como uma instituição social, um produto da história da humanidade, uma instituição política destinada a regular e a manter determinadas estruturas de poder que asseguram a prevalência dos interesses de certos grupos sobre os interesses de outros grupos sociais. Comentários: correta. Essa é a definição de mercado para Avelãs Nunes. Questão 21. (ANP – Especialista – Área 9/2012) Da definição de mercado relevante desconsidera-se a unidade básica de análise sobre a qual será mensurado o grau de concentração do mercado, pois é necessário que ele apresente importância econômica. Comentários: O mercado relevante é a unidade básica de análise sobre a qual será mensurado o grau de concentração do mercado. Logo, a questão está errada ao dizer que deve ser desconsiderada a unidade básica de análise sobre a qual será mensurado o grau de concentração. Questão errada. 22. (ANP – Especialista – Área 9/2012) A determinação de um mercado relevante ocorre em termos dos produtos ou dos serviços que o compõem e da área geográfica sobre a qual um possível monopolista imporá um aumento de preços significativo e não transitório. Comentários: A definição de mercado relevante leva em consideração duas dimensões: i) a dimensão do produto e; ii) a dimensão geográfica. Questão correta. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 23. (ANP – Especialista – Área 9/2012) Para avaliar práticas anticompetitivas, o monopolista hipotético indica, entre vários testes possíveis, que o mercado relevante é definido como o menor grupo de produtos e a menor área geográfica, que é condição para um suposto monopolista impor um aumento de preços. Comentários: A assertiva descreve muito bem o teste do monopolista hipotética. O objeto do teste é descobrir o menor mercado (menor grupo de produtos e menor área geográfica) em que um suposto monopolista possa impor um aumento de preços sem que seja afastada parte significativa da demanda por seus bens ou serviços. Questão correta. 24. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) Os fatores que definem o mercado relevante incluem, entre outros, a identificação das barreiras à entrada, assim como as condições de entrada, a descrição da estrutura do mercado, a identificação do padrão de competição e os competidores ou entrantes potenciais. Comentários: São vários os fatores que definem o mercado relevante: identificação de barreiras à entrada e condições de entrada; estrutura do mercado; identificação do padrão de competição e dos competidores. Questão correta. 25. (Juiz Federal – TRF 3º Região – 2011) – Mercado relevante material refere-se à área geográfica, ou seja, ao local que se deseja analisar em termos de concorrência. Comentários: O mercado relevante material diz respeito aos produtos/serviços substituíveis entre si pelo consumidor. Questão errada. 26. (Juiz Federal – TRF 3º Região – 2011) – O conceito de mercado relevante relaciona-se à definição, para análise concorrencial, do espaço geográfico dos agentes econômicos e de todos os produtos e serviços substituíveis entre si, nesse mercado. Comentários: O enunciado menciona as duas dimensões do mercado relevante: dimensão do produto e dimensão geográfica. Questão correta. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 4- Práticas Anticompetitivas: 4.1.1- Práticas Anticompetitivas Horizontais: As práticas anticompetitivas horizontais são aquelas que envolvem agentes econômicos que estão no mesmo nível (estágio) da cadeia de produção/fornecimento. São práticas que buscam reduzir ou eliminar a concorrência, seja por meio de acordos entre concorrentes no mercado relevante, seja por meio da prática de preços predatórios. Entre seguintes: as práticas anticompetitivas horizontais, citamos as a) Cartel: Essa é considerada a mais grave dentre todas as práticas anticompetitivas. Consiste em um acordo entre concorrentes que pode ter como objetivo fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação, boicote a distribuidores e fornecedores e adoção de conduta preestabelecida em licitação pública. 9 O objetivo da cartelização é a maximização dos lucros. Destaque-se que os partícipes do cartel mantém sua autonomia administrativa e financeira. Do ponto de vista do consumidor, o cartel é prática que eleva os preços e restringe a oferta, tornando os bens e serviços mais caros e às vezes indisponíveis no mercado. Já do ponto de vista da economia como um todo, o cartel é prática que resulta em perda de competitividade. Isso porque a existência de um acordo entre concorrentes desestimula que alguns deles possam aperfeiçoar seus processos produtivos, reduzir custos e, assim, melhorar a qualidade dos seus produtos e serviços. Um exemplo de cartel conhecido internacional foi o “cartel das vitaminas”. No período de 1990 a 1999, as maiores fabricantes mundiais de vitaminas combinaram de segmentar o mundo em diferentes regiões de atuação. Uma empresa ficaria com a América do Sul; outras duas com a Europa e assim sucessivamente. O “cartel das vitaminas” foi descoberto e punido com multas altíssimas. No Brasil, o CADE aplicou multa de mais de R$ 15 milhões nas empresas BASF, F.Hoffman-La Roche e Aventis. No Brasil, é bem comum que se escute falar a respeito da formação de cartéis entre postos de combustíveis. De fato, há vários exemplos de casos em que foram descobertos cartéis nesse setor. No entanto, a jurisprudência do CADE já se firmou no sentido de que o mero paralelismo de preços não é suficiente para configurar a prática do cartel. Em outras palavras, o fato de os preços serem iguais em diferentes 9 Cartilha do CADE “Combate a Cartéis e Programa de Leniência” Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 postos de gasolina não é suficiente para ensejar punição pela prática do cartel. São necessárias outras provas, como escutas telefônicas autorizadas judicialmente e atas de reunião em que foram combinados preços. O cartel também é caracterizado quando concorrentes combinam entre si o resultado de licitações públicas. Sabendo, por exemplo, que a Administração Pública de um determinado ente da federação fará 4 licitações para aquisição de materiais escolares, os concorrentes podem combinar que cada um deles irá ganhar 1 (uma) dessas licitações. Foi mais ou menos isso que ocorreu com um dos mais famosos casos de cartéis no Brasil: o “cartel das britas”, que fraudava licitações públicas na região metropolitana de São Paulo. Por último, vale destacar que os efeitos danosos de um processo de cartelização serão ainda maiores quando o produto objeto dessa prática possuir demanda inelástica.10 Nesse caso, os integrantes do cartel poderão combinar a elevação de preços sem que isso afete muito a quantidade demandada pelos consumidores. Cabe destacar que os bens essenciais possuem, em regra, demanda inelástica e, portanto, é nesses setores que o processo de cartelização tende a ser mais bem-sucedido (do ponto de vista dos integrantes do cartel). b) Política de Preços Predatórios: A prática de preços predatórios fica caracterizada quando, de maneira injustificada, uma empresa vende uma mercadoria por um preço inferior ao custo de produção. Se uma empresa tiver justificativas para vender seu produto por um preço inferior ao custo de produção (ex: houve algum pequeno defeito de fabricação nas roupas de uma coleção), não ficará caracterizada a política de preços predatórios. No curto prazo, a empresa que vende mercadorias por um preço inferior ao custo de produção terá prejuízos. No entanto, seu objetivo é eliminar concorrentes ou impedir novos entrantes no mercado. Após eliminar a concorrência, ela poderá elevar seus preços e obter ganhos superiores no longo prazo. É relevante destacar que, no curto prazo, a política de preços predatórios será benéfica para o consumidor. No entanto, no longo prazo, o consumidor sai perdendo, uma vez que a política de preços 10 Em Microeconomia, estudamos que demanda inelástica é aquela pouca sensível a variações de preço. Em outras palavras, um aumento de preço terá como resultado uma pequena redução da quantidade demandada. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 predatórios irá eliminar a concorrência e, após isso, os preços tendem a aumentar bastante. Devemos ter cuidado para não confundir “política de predatórios” com o “dumping”. Muitas pessoas, inclusive especialistas da área, fazem essa confusão. O “dumping” é uma de discriminação internacional de preços. Uma empresa dumping quando vende um produto para exportação por um preço ao que pratica no mercado interno. preços alguns prática pratica inferior Um exemplo seria o de uma empresa chinesa que vende ventiladores ao Brasil por US$ 6,00 / unidade, ao passo em que vende esses mesmos ventiladores na China por US$ 8,00 / unidade. Dizemos, portanto, que ocorre dumping quando o preço de exportação é inferior ao valor normal (preço praticado no mercado interno do país exportador). Destaque-se que o dumping também é uma prática anticoncorrencial. c) Concentrações Horizontais: As concentrações horizontais consistem em fusões ou incorporações de empresas que produzem ou fornecem o mesmo produto/serviço ou produtos/serviços substitutos. É, assim, uma união entre concorrentes (empresas que atuam no mesmo setor). O exemplo mais conhecido de concentração horizontal é a união das cervejarias Antarctica e Brahma, que resultou na AMBEV. Com a Lei nº 12.529/2011, o CADE passou a ter competência para apreciar certos atos de concentração antes de eles se constituírem efetivamente (controle preventivo). 4.1.2- Práticas Anticompetitivas Verticais: As práticas anticompetitivas verticais são restrições impostas por produtores/ofertantes de bens e serviços em mercados que se relacionam verticalmente (a montante ou a jusante11) ao longo da cadeia produtiva. Um exemplo de restrição vertical seria a celebração de Montante e jusante são termos usados para se referir às diferentes direções de um rio a partir do ponto de vista de um observador. Montante é a direção na qual o rio nasce e jusante é a direção para a qual o rio corre. Por analogia, podemos falar em “montante” e “jusante” no âmbito de uma cadeia de produção. 11 Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 um acordo de exclusividade em que uma empresa fabricante de chips de celular somente possa vendê-los para a empresa XYZ. Nas práticas anticompetitivas verticais, é possível identificar dois mercados: i) o mercado de origem (mercado “a montante”) e; ii) o mercado-alvo (mercado “a jusante”). No exemplo que apresentamos anteriormente, o mercado de origem seria o de “chips de celular”; o mercado-alvo, por sua vez, seria o mercado de “celulares”. Perceba que uma restrição imposta no mercado de origem terá repercussões no mercado-alvo. É, particularmente importante, dessa forma, a análise da interação entre os dois mercados (mercado de origem e mercado-alvo). Vejamos, agora, as principais restrições verticais: a) Acordos de Exclusividade: Por determinado determinado configurado determinado comprador. meio de acordos de exclusividade, os compradores de produto se comprometem a adquiri-lo somente de vendedor. O mesmo vale para a hipótese contrária: fica o acordo de exclusividade quando os vendedores de produto se comprometem a vendê-lo para determinado Em 2009, a AMBEV foi condenada pelo CADE em razão de ter celebrado acordos de exclusividade com bares, restaurantes e supermercados. Por meio desses acordos, os bares, restaurantes e supermercados se comprometiam a não adquirir cervejas de marcas diferentes das controladas pela AMBEV. b) Venda Casada: Na venda casada, também conhecida por “ligação de contratos” (cláusula tie in), o ofertante/vendedor condiciona a venda do produto ou a prestação do serviço à aquisição de outro produto/serviço pelo comprador. Recentemente, a Caixa Econômica Federal foi acusada de praticar a venda casada de seus produtos. A concessão de financiamentos imobiliária estaria sendo condicionada à aquisição de outros produtos e serviços (como, por exemplo, a abertura de uma conta-corrente no banco). Um dos efeitos anticompetitivos da venda casada é a capacidade de alavancar o poder de mercado de um produto para outro. No nosso exemplo anterior, o poder de mercado dos “financiamentos imobiliários” da Caixa é, inegavelmente, bastante forte; já o poder de Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 mercado das contas-correntes da Caixa não é tão alto assim. Condicionar a concessão de financiamentos à abertura de uma conta-corrente é uma forma de alavancar o poder de mercado do produto “conta-corrente”. c) Discriminação de Preços: A discriminação de preços consiste na conduta de cobrar preços diferenciados, conforme o mercado ou o comprador, para o mesmo produto ou serviço. Em certas situações, a discriminação de preço pode ocultar uma variante de “recusa de venda” ou de “venda casada”. d) Divisão Territorial: Essa prática fica caracterizada quando o vendedor delimita a área de atuação de seus distribuidores, restringindo a concorrência e a entrada em diferentes regiões. e) Fixação de preço de revenda: O vendedor fixa o preço de revenda a ser cobrado pelos distribuidores. Essa fixação de preços pode ser abusiva, limitando a concorrência entre os distribuidores. f) Concentrações Verticais: As concentrações horizontais consistem em fusões ou incorporações de empresas de setores diferentes, mas que participam da fabricação de um determinado produto, em etapas diferentes da cadeia produtiva (a montante ou a jusante). A concentração vertical é bem mais incomum do que a concentração horizontal, podendo resultar em fortes barreiras a novos entrantes no mercado. Um exemplo de ato de concentração vertical seria a aquisição de uma fábrica de cimento por uma fábrica de concreto (o cimento é matéria-prima para a fabricação do concreto). Ou, então, a aquisição de uma fábrica de peças automotivas por uma empresa fabricante de automóveis. Os atos de concentração horizontal, inegavelmente, aumentam o grau de concentração em um mercado relevante. Por exemplo, se uma Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 empresa A (que detém 20% do mercado educacional) adquire uma empresa B (que detém 10% do mercado educacional), haverá concentração (a empresa A passa a deter 30% do mercado relevante). No caso dos atos de concentração vertical, entretanto, como a fusão/incorporação envolve setores diferentes, embora inter-relacionados, o grau de concentração do mercado relevante poderá não aumentar. Entretanto, a verticalização poderá conduzir a um notório aumento do poder de mercado, resultando em pesadas barreiras aos novos entrantes. 4.1.3- Trustes: O truste consiste em uma combinação entre empresas com o objetivo de assegurar o controle econômico sobre determinados mercados. As empresas podem se unir, por exemplo, para praticar preços predatórios ou para controlar a oferta de determinado insumo essencial ao processo produtivo. Por ser denominação genérica, que abrange os diversos atos anticompetitivos praticados a partir da união de empresas, é bem comum encontrar na doutrina a menção a truste como um gênero do qual são espécies diversas condutas anticoncorrenciais. É justamente em razão disso que a Lei nº 12.529/2011 é denominada legislação antitruste. Na prova da ANAC-2012, o CESPE assim definiu truste: “O truste corresponde a uma modalidade de integração de empresas, na qual os acionistas de uma dada sociedade confiam a uma terceira pessoa os direitos relativos às ações de sua propriedade, que passam a ser exercidos por essa pessoa —o trustee —, como se fosse o seu titular.” A definição dada pelo CESPE segue o pensamento do Prof. Fábio Nusdeo que, no entanto, não é unânime na doutrina. Aliás, o mais usual é o entendimento de que o truste é uma união entre empresas que já dominam o mercado. Segundo essa visão, no truste não precisaria nem mesmo haver união formal entre empresas. Os trustes podem ser horizontais ou verticais. Os trustes horizontais consistem na união de empresas do mesmo setor. Um exemplo é o caso atualmente examinado pelo CADE, em que a Kruton Educacional busca a fusão com as Faculdades Anhaguera. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 Os trustes verticais, por sua vez, consistem na união de empresas de setores diferentes, mas que participam da fabricação de um determinado produto, em etapas diferentes da cadeia produtiva (a montante ou a jusante). 4.1.4- Joint Ventures: As joint ventures são uma associação entre empresas por meio da qual estas se juntam para executar determinada atividade, por tempo determinado. Nas joint ventures, cada empresa mantém sua autonomia (nenhuma delas perde sua identidade). Um exemplo de joint venture no Brasil é a existente entre a Warner Bros e a Fox Filmes, que apesar de manterem suas identidades e autonomia, dividem seus recursos para a distribuição e divulgação de filmes no Brasil. Cabe destacar que as joint ventures também podem resultar em efeitos anticompetitivos, merecendo, portanto, atenção das autoridades de defesa da concorrência. Vejamos como esse assunto pode ser cobrado em prova! 27. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) A aplicação de preços predatórios é considerada prática restritiva vertical. Comentários: A política de preços predatórios é considerada prática restritiva horizontal. Questão errada. 28. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) O principal objetivo da cartelização é a maximização dos lucros. Por esse motivo, os membros do cartel mantêm sua autonomia jurídica, mas perdem a financeira. Comentários: De fato, o objetivo da cartelização é a maximização dos lucros. No entanto, os membros do cartel conservam sua autonomia jurídica e financeira. Questão errada. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 29. (SECONT / ES – 2009) A venda injustificada, por determinada empresa, de mercadoria com preço abaixo do seu custo de produção constitui prática conceituada como preço predatório, ainda que não seja possível provar que houve efetivo prejuízo para a concorrência. Comentários: A prática de preços predatórios fica caracterizada pela venda injustificada de mercadoria por um preço inferior ao seu custo de produção. Questão correta. 30. (SECONT / ES – 2009) O poder de mercado é prejudicial quando permite que as empresas estabeleçam preços abusivos e adotem práticas desleais com os concorrentes e, também, por aumentar a possibilidade da criação de cartéis de preços. Comentários: O poder de mercado nem sempre é prejudicial. Em alguns casos, como por exemplo o do monopólio natural, o poder de mercado será gerador de eficiência econômica. No entanto, quando há abuso do poder de mercado (criação de cartéis, prática de preços abusivos), ficará caracterizada a infração à ordem econômica. Questão correta. 31. (Juiz Federal – TRF 3ª Região – 2011) Considere que uma empresa de laticínios, detentora de 15% do mercado de processamento e pasteurização de leite tipo C em determinado estado da Federação, venda o produto abaixo do preço de custo. Deve-se analisar, necessariamente, uma possível justificativa para a conduta, como, por exemplo, o fato de o produto ser perecível, estando iminente a expiração de sua validade para consumo. Comentários: A venda de um produto por um preço inferior ao preço de custo não caracteriza prática de preços predatórios quando ela for justificada. Na situação acima apresentada, existe uma justificativa: o produto é perecível e seu prazo de validade está quase chegando ao final Questão correta. 32. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) Os trustes horizontais ocorrem quando são constituídos por empresas do mesmo ramo, já os verticais ocorrem quando as empresas podem ser de ramos diferentes. Comentários: Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 Os trustes horizontais são entre empresas do mesmo setor; os verticais, entre empresas de setores diferentes. Questão correta. 33. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) O truste corresponde a uma modalidade de integração de empresas, na qual os acionistas de uma dada sociedade confiam a uma terceira pessoa os direitos relativos às ações de sua propriedade, que passam a ser exercidos por essa pessoa —o trustee —, como se fosse o seu titular. Comentários: Esse posicionamento adotado pelo CESPE é o do Prof. Fábio Nusdeo. Questão correta. 34. (ANP – Especialista – Área 9/2012) Ainda que não aumente o grau de concentração no mercado relevante, a verticalização poderá aumentar a capacidade de exercício de poder de mercado, caso se constitua uma barreira elevada à entrada ou facilite a coordenação de decisões. Comentários: A verticalização, mesmo que não aumente o grau de concentração do mercado, poderá aumentar a capacidade de exercício de poder de mercado. Isso será particularmente verdadeiro quando a concentração vertical resultar em barreira à entrada de novos competidores. Questão correta. 35. (ANP – Especialista – Área 9/2012) Um exemplo de concentração vertical no mercado brasileiro é a AMBEV, união das cervejarias Antarctica e Brahma, que controla um único setor. Comentários: A união das cervejarias Antarctica e Brahma é exemplo de concentração horizontal. Questão errada. 36. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) Restrições verticais correspondem a quaisquer arranjos entre elos da cadeia do fabricante ao varejista que limitam a autonomia desses agentes para definir suas próprias políticas comerciais e escolher os seus parceiros nas transações. Comentários: É exatamente esse o conceito de restrição vertical! É um arranjo entre empresas que integram mercados que se relacionam verticalmente, Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 ao longo da cadeia produtiva. É um arranjo entre os “elos da cadeia”. Questão correta. 37. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) Os custos de eficiência das fusões e aquisições são nulos porque a unificação de plantas promove o melhor uso de recursos, reduz custos e permite operar em escala compatível com congêneres estrangeiras, fortalecendo, assim, a posição competitiva da empresa. Comentários: Dizer que os custos de eficiência de fusões e aquisições (atos de concentração horizontais e verticais) são nulos está absolutamente errado. É claro que existem benefícios (eficiências econômicas) resultantes dos atos de concentração; no entanto, também existem prejuízos (ineficiências econômicas ou custos de eficiência). Caberá à autoridade antitruste analisar se o efeito líquido do ato de concentração é positivo ou negativo. Questão errada. 38. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) No caso das práticas verticais, o principal efeito anticoncorrencial é o de reduzir ou eliminar a concorrência no mercado relevante, por exemplo, por meio da formação de cartéis e outros acordos entre empresas ou mediante o uso de preços predatórios. Comentários: Os cartéis e o uso de preços anticompetitivas horizontais. Questão errada. predatórios são práticas 39. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) As inovações tecnológicas no setor de telecomunicações, ao reduzirem os custos fixos, permitindo, assim, uma maior divisibilidade da produção, contribuem para estimular a competição nesse setor. Comentários: Quanto maiores são os custos fixos, maiores são as barreiras à entrada no mercado. O avanço tecnológico no setor de comunicações, por reduzir os custos fixos, estimula a maior competição no setor. Questão correta. 40. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) Um processo de cartelização bem-sucedido, além de exigir que a demanda de mercado seja preço-elástica, subordina, também, a celebração dos contratos à aceitação de obrigações complementares que não tenham ligação com o objeto desses contratos (as chamadas cláusulas de tie-in). Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 Comentários: O processo de cartelização tende a ser mais bem-sucedido nos setores em que a demanda é inelástica. Questão errada. 41. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) O suposto acordo entre empresas farmacêuticas, no Brasil, para boicotar distribuidores que vendiam medicamentos genéricos ilustra um tipo de conduta classificável como um caso de cartel. Comentários: De fato, o acordo entre empresas farmacêuticas para boicotar distribuidores que vendiam medicamentos genéricos é exemplo de cartel. Recordemos que cartéis são acordos entre concorrentes que podem ter como objetivo fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação, boicote a distribuidores e fornecedores e adoção de conduta preestabelecida em licitação pública. Questão correta. 42. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) O fato de muitos postos de gasolina, em várias cidades brasileiras, praticarem paralelismo de preços é suficiente para estabelecer que essas empresas constituem um cartel, caso em que são passíveis de punição no âmbito da legislação antitruste. Comentários: O mero paralelismo de preços entre postos de gasolina não é suficiente para caracterizar a prática de cartel. São necessárias provas adicionais. Questão errada. 43. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) No Brasil, a política de concorrência, além de incluir a liberalização comercial, que expôs a indústria brasileira à competição externa, contém, também, esquemas regulatórios destinados a impedir condutas que impliquem abusos de mercado, melhorando, assim, as condições de competição no mercado interno. Comentários: A política de defesa da concorrência, no Brasil, possui instrumentos de controle de infrações à ordem econômica. Esses instrumentos, pela Lei nº 12.529/2011, têm caráter preventivo e repressivo. Questão correta. 44. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) A propriedade ou o controle de insumos essenciais à produção constitui uma forma de Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 36 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 barreira à entrada e, nesse sentido, podem explicar a existência de imperfeições de mercado, tais como os monopólios e os oligopólios. Comentários: O controle de insumos é uma espécie de restrição vertical (ocorre ao longo da cadeia de produção). Se uma empresa controla os insumos, ela adquire relevante poder de mercado, o que pode conduzir a barreiras a entrada de novos competidores e explicar a existência de monopólios e oligopólios. Questão correta. 45. (ANTAQ – Especialista-Cargo 2/2005) Práticas restritivas utilizadas para limitar a concorrência incluem acordos sobre limites de produção, repartição de mercados ou fontes de abastecimento e ligação de contratos (cláusulas de tie-in). Comentários: Acordos sobre limites de produção, repartição de mercados ou fontes de abastecimento e venda casada (ligação de contratos) são práticas restritivas destinadas a limitar a concorrência. Questão correta. 46. (ANTAQ – Especialista-Cargo 2/2005) A prática de uma empresa de software que cria incompatibilidades entre os produtos que fabrica e os de concorrentes pode ser interpretada como uma vantagem não competitiva, contribuindo, assim, para restringir a concorrência no mercado de software. Comentários: Se uma empresa de software cria incompatibilidades entre o produto que fabrica e o de outros concorrentes, pode ficar caracterizado um ilícito anticoncorrencial. É claro que a autoridade de defesa da concorrência precisa analisar o caso concreto. Questão correta. 47. (ANTAQ – Especialista-Cargo 2/2005) A concentração econômica horizontal ocorre quando uma empresa, no desdobramento de suas atividades, adquire outra — a montante ou a jusante — ao longo da cadeia produtiva (mercado-alvo), como, por exemplo, as cervejarias que compõem a AMBEV e seus respectivos distribuidores. Comentários: A concentração horizontal acontece quando duas empresas do mesmo setor se unem (e não quando empresas que atuam a montante e a jusante da cadeia produtiva se unem!). Questão errada. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 37 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 48. (Juiz Federal – TRF 1ª Região/2009) Assinale opção incorreta com relação às infrações à ordem econômica. a a) Cartel é um acordo abusivo de agentes econômicos, representando combinação de preços, com o objetivo de restringir produtos e dividir mercados. b) A venda casada é considerada instrumento de pressão ao consumidor. c) Conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa pode caracterizar infração da ordem econômica. d) No caso de joint venture concentracionista, não é possível configurar prática abusiva. e) Limitar a livre iniciativa será considerado infração à ordem econômica, ainda que seu efeito não seja alcançado. Comentários: Letra A: correta. Cartéis são acordos entre concorrentes que podem ter como objetivo fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação, boicote a distribuidores e fornecedores e adoção de conduta preestabelecida em licitação pública. Letra B: correta. A venda casada pode caracterizar ilícito anticoncorrencial, funcionando, também, como instrumento de pressão ao consumidor. Letra C: correta. Os acordos de exclusividade são restrições à concorrência, podendo caracterizar infrações à ordem econômica. Letra D: errada. A joint venture pode, sim, caracterizar prática abusiva e ilícito anticoncorrencial. Letra E: correta. O art. 36, da Lei nº 12.529/2011, nos explica que são consideradas infrações à ordem econômica os atos que limitem a livre concorrência ou que possam limitá-la, ainda que isso não seja alcançado. Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 38 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 LISTA DE QUESTÕES 1. (ANP – Especialista – Área 9/2012) A política de concorrência tem por finalidade estimular a concorrência nos mercados em que é ameaçada, utilizando, também, a ação dos órgãos incumbidos desse tipo de intervenção. 2. (Polícia Civil / PA - 2006) A prática de preços baixos deve ser incentivada pelo regulador e devem ser utilizados todos os instrumentos necessários para que os preços baixem, independentemente das consequências sobre o setor produtivo regulado. 3. (SEGER / ES – 2007) A presença de economias crescentes de escala em determinada indústria indica a existência de fortes pressões competitivas nesse mercado, excluindo, pois, a sua monopolização. 4. (Polícia Civil / PA - 2006) Cabe ao regulador promover a concorrência entre empresas de um mesmo setor, o que permite a formação de barreiras à entrada de novas empresas no setor em questão. 5. (Polícia Civil / PA-2006) Todo tipo de monopólio natural deve ser coibido pelo regulador a fim de que promova a concorrência por meio da quebra desse monopólio. 6. (TCE / AC – 2009) A imposição da regra competitiva de formação de preços nos monopólios naturais como os que prevalecem no setor de utilidades públicas, além de melhorar o bem-estar dos consumidores, garante também lucros puros para as empresas que operam nesses mercados. 7. (Agente Polícia Federal – 2009) A regulação do mercado, exercida pelas agências reguladoras e pelo Conselho Administrativo da Defesa Econômico (CADE), é necessária para, entre outras funções, coibir os abusos resultantes da atuação dos monopólios naturais, que se caracterizam pela maior eficiência alcançada nos casos de elevadas economias de escala ou de escopo em relação ao tamanho do mercado. 8. (Prefeitura de Vila Velha – 2007) Em um monopólio natural, o regulador não pode igualar o preço ao custo marginal sob pena de levar o monopolista ao lucro negativo na prática de tal preço regulado. 9. (Agente da Polícia Federal – 2002) A regulação visa criar sistemas de competição em setores que tendem a funcionar sob o regime de monopólios naturais, que provocam a existência de Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 39 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 custos fixos importantes, grande proporção de investimentos irreversíveis, gerando barreiras à entrada de novos investidores. 10. (TCE / AC – 2008) A produção de serviços de transporte de massa como o metrô caracteriza-se pelo fato de os custos marginais de produção desses serviços serem superiores aos custos médios. 11. (Analista MPU / 2010) Toda empresa que apresenta custo médio decrescente para toda a sua produção é considerada um monopólio natural. 12. (Prefeitura de Vila Velha – 2007) Oligopólios se comportam estrategicamente no mercado de maneira ilícita e devem ser controlados por agentes reguladores de mercado. 13. (ANP – Especialista – Área 9/2012) Para a escola de Harvard, a concorrência deve ser almejada como um fim em si mesma. Já a escola de Chicago considera o modelo de estrutura-condutadesempenho como seu princípio orientador. 14. (ANP – Especialista – Área 9/2012) A escola de Chicago busca a maximização da eficiência e o direito antitruste está centrado na proteção do bem-estar do consumidor, seguindo o que preconiza a teoria marginalista. 15. (ANP – Especialista – Área 9/2012) A estrutura de mercado está relacionada ao modelo estrutura-conduta-desempenho, cujas características comuns das firmas estão ligadas aos aspectos do grau de concentração, às barreiras à entrada e à existência de produtos substitutos. 16. (ANP – Especialista – Área 9/2012) O principal problema da escola de Harvard, de acordo com os teóricos da escola de Chicago, é que a concentração é uma condição necessária, mas não suficiente. Estruturas concentradas que resultam em economia de recursos capaz de compensar os seus efeitos anticompetitivos não podem ser consideradas ineficientes. 17. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) No âmbito das políticas regulatórias no Brasil, a posição dominante, baseada no elevado percentual do mercado (market share) é apenada, independentemente de haver ou não prejuízo à livre concorrência. 18. (Juiz Federal – TRF 3º Região – 2011) – A posição dominante de uma empresa ou grupo no mercado, ou seja, a sua participação significativa, é causa, por si só, de intervenção das autoridades antitruste. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 40 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 19. (ANATEL- Especialista - Área 5/2004) Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla uma parte significativa do mercado relevante, unicamente, como fornecedor dos produtos comercializados nessa indústria. 20. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) O mercado pode ser compreendido como uma instituição social, um produto da história da humanidade, uma instituição política destinada a regular e a manter determinadas estruturas de poder que asseguram a prevalência dos interesses de certos grupos sobre os interesses de outros grupos sociais. 21. (ANP – Especialista – Área 9/2012) Da definição de mercado relevante desconsidera-se a unidade básica de análise sobre a qual será mensurado o grau de concentração do mercado, pois é necessário que ele apresente importância econômica. 22. (ANP – Especialista – Área 9/2012) A determinação de um mercado relevante ocorre em termos dos produtos ou dos serviços que o compõem e da área geográfica sobre a qual um possível monopolista imporá um aumento de preços significativo e não transitório. 23. (ANP – Especialista – Área 9/2012) Para avaliar práticas anticompetitivas, o monopolista hipotético indica, entre vários testes possíveis, que o mercado relevante é definido como o menor grupo de produtos e a menor área geográfica, que é condição para um suposto monopolista impor um aumento de preços. 24. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) Os fatores que definem o mercado relevante incluem, entre outros, a identificação das barreiras à entrada, assim como as condições de entrada, a descrição da estrutura do mercado, a identificação do padrão de competição e os competidores ou entrantes potenciais. 25. (Juiz Federal – TRF 3º Região – 2011) – Mercado relevante material refere-se à área geográfica, ou seja, ao local que se deseja analisar em termos de concorrência. 26. (Juiz Federal – TRF 3º Região – 2011) – O conceito de mercado relevante relaciona-se à definição, para análise concorrencial, do espaço geográfico dos agentes econômicos e de todos os produtos e serviços substituíveis entre si, nesse mercado. 27. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) A aplicação de preços predatórios é considerada prática restritiva vertical. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 41 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 28. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) O principal objetivo da cartelização é a maximização dos lucros. Por esse motivo, os membros do cartel mantêm sua autonomia jurídica, mas perdem a financeira. 29. (SECONT / ES – 2009) A venda injustificada, por determinada empresa, de mercadoria com preço abaixo do seu custo de produção constitui prática conceituada como preço predatório, ainda que não seja possível provar que houve efetivo prejuízo para a concorrência. 30. (SECONT / ES – 2009) O poder de mercado é prejudicial quando permite que as empresas estabeleçam preços abusivos e adotem práticas desleais com os concorrentes e, também, por aumentar a possibilidade da criação de cartéis de preços. 31. (Juiz Federal – TRF 3ª Região – 2011) Considere que uma empresa de laticínios, detentora de 15% do mercado de processamento e pasteurização de leite tipo C em determinado estado da Federação, venda o produto abaixo do preço de custo. Deve-se analisar, necessariamente, uma possível justificativa para a conduta, como, por exemplo, o fato de o produto ser perecível, estando iminente a expiração de sua validade para consumo. 32. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) Os trustes horizontais ocorrem quando são constituídos por empresas do mesmo ramo, já os verticais ocorrem quando as empresas podem ser de ramos diferentes. 33. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) O truste corresponde a uma modalidade de integração de empresas, na qual os acionistas de uma dada sociedade confiam a uma terceira pessoa os direitos relativos às ações de sua propriedade, que passam a ser exercidos por essa pessoa —o trustee —, como se fosse o seu titular. 34. (ANP – Especialista – Área 9/2012) Ainda que não aumente o grau de concentração no mercado relevante, a verticalização poderá aumentar a capacidade de exercício de poder de mercado, caso se constitua uma barreira elevada à entrada ou facilite a coordenação de decisões. 35. (ANP – Especialista – Área 9/2012) Um exemplo de concentração vertical no mercado brasileiro é a AMBEV, união das cervejarias Antarctica e Brahma, que controla um único setor. 36. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) Restrições verticais correspondem a quaisquer arranjos entre elos da cadeia do fabricante ao varejista que limitam a autonomia desses agentes Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 42 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 para definir suas próprias políticas comerciais e escolher os seus parceiros nas transações. 37. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) Os custos de eficiência das fusões e aquisições são nulos porque a unificação de plantas promove o melhor uso de recursos, reduz custos e permite operar em escala compatível com congêneres estrangeiras, fortalecendo, assim, a posição competitiva da empresa. 38. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) No caso das práticas verticais, o principal efeito anticoncorrencial é o de reduzir ou eliminar a concorrência no mercado relevante, por exemplo, por meio da formação de cartéis e outros acordos entre empresas ou mediante o uso de preços predatórios. 39. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) As inovações tecnológicas no setor de telecomunicações, ao reduzirem os custos fixos, permitindo, assim, uma maior divisibilidade da produção, contribuem para estimular a competição nesse setor. 40. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) Um processo de cartelização bem-sucedido, além de exigir que a demanda de mercado seja preço-elástica, subordina, também, a celebração dos contratos à aceitação de obrigações complementares que não tenham ligação com o objeto desses contratos (as chamadas cláusulas de tie-in). 41. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) O suposto acordo entre empresas farmacêuticas, no Brasil, para boicotar distribuidores que vendiam medicamentos genéricos ilustra um tipo de conduta classificável como um caso de cartel. 42. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) O fato de muitos postos de gasolina, em várias cidades brasileiras, praticarem paralelismo de preços é suficiente para estabelecer que essas empresas constituem um cartel, caso em que são passíveis de punição no âmbito da legislação antitruste. 43. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) No Brasil, a política de concorrência, além de incluir a liberalização comercial, que expôs a indústria brasileira à competição externa, contém, também, esquemas regulatórios destinados a impedir condutas que impliquem abusos de mercado, melhorando, assim, as condições de competição no mercado interno. 44. (ANATEL-Especialista-Área 5/2004) A propriedade ou o controle de insumos essenciais à produção constitui uma forma de barreira à entrada e, nesse sentido, podem explicar a existência de Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 43 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 imperfeições oligopólios. de mercado, tais como os monopólios e os 45. (ANTAQ – Especialista-Cargo 2/2005) Práticas restritivas utilizadas para limitar a concorrência incluem acordos sobre limites de produção, repartição de mercados ou fontes de abastecimento e ligação de contratos (cláusulas de tie-in). 46. (ANTAQ – Especialista-Cargo 2/2005) A prática de uma empresa de software que cria incompatibilidades entre os produtos que fabrica e os de concorrentes pode ser interpretada como uma vantagem não competitiva, contribuindo, assim, para restringir a concorrência no mercado de software. 47. (ANTAQ – Especialista-Cargo 2/2005) A concentração econômica horizontal ocorre quando uma empresa, no desdobramento de suas atividades, adquire outra — a montante ou a jusante — ao longo da cadeia produtiva (mercado-alvo), como, por exemplo, as cervejarias que compõem a AMBEV e seus respectivos distribuidores. 48. (Juiz Federal – TRF 1ª Região/2009) Assinale opção incorreta com relação às infrações à ordem econômica. a a) Cartel é um acordo abusivo de agentes econômicos, representando combinação de preços, com o objetivo de restringir produtos e dividir mercados. b) A venda casada é considerada instrumento de pressão ao consumidor. c) Conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa pode caracterizar infração da ordem econômica. d) No caso de joint venture concentracionista, não é possível configurar prática abusiva. e) Limitar a livre iniciativa será considerado infração à ordem econômica, ainda que seu efeito não seja alcançado. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 44 de 45 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 02 GABARITO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. C E E E E E C C E E Prof. Ricardo Vale 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. C E E C C C E E E C 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. E C C C E C E E C C 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. www.estrategiaconcursos.com.br C C C C E C E E C E 41. C 42. E 43. C 44. C 45. C 46. C 47. E 48. Letra D 45 de 45