Defesa Da Concorrência - Defesa Da Concorr?ncia - Aula 1

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Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 AULA 01- DEFESA DA CONCORRÊNCIA SUMÁRIO 1-Palavras Iniciais 2- O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência 3- Lista de Questões e Gabarito PÁGINA 1–2 3 – 54 55 - 63 Olá, amigos do Estratégia Concursos! Tudo bem? É sempre uma enorme satisfação estar aqui com vocês! Meu nome é Ricardo Vale e posso dizer que a minha relação com os concursos públicos começou bem cedo. No ano de 2001, fui aprovado na EsPCEX, onde concluí em 1o lugar o curso preparatório de cadetes do Exército. No ano de 2002, ingressei na Academia Militar das Agulhas Negras (AMAN), onde concluí em 2o lugar minha formação em Ciências Militares. Em 2008 fui aprovado em 3º lugar no concurso de Analista de Comércio Exterior do MDIC, cargo em que atualmente exerço minhas atribuições. Desde o início de 2009, também sou professor de Comércio Internacional e Direito Internacional Público em cursos preparatórios presenciais e on-line. Esse curso que ora se inicia tem como tema a “Defesa da Concorrência”, assunto muito importante para você que pretende ingressar nos quadros da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar). Eu, particularmente, já tive a oportunidade de estudar bastante esse assunto porque ele tem relação direta com o Comércio Internacional, que é minha grande paixão, depois da minha esposa, é claro!  Bem, pessoal, o nosso edital contempla os seguintes tópicos: “DEFESA DA CONCORRÊNCIA: 1. Lei nº 8.884/1994 e suas alterações (Dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências). 2 Lei nº 12.529/2011 (Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência) 3 Abordagens: escolas de Harvard e Chicago; as regras per se e de razão; o modelo de estrutura-condutadesempenho; a abordagem dos custos de transação. 4 Poder de mercado. 5 Mercados relevantes. 6 Práticas anticompetitivas horizontais e verticais. 7 Práticas anticoncorrenciais no setor de saúde suplementar. 8 Políticas de defesa da concorrência. 9 Instituições de defesa da concorrência no Brasil. 10 Interação entre as agências reguladoras e órgãos de defesa da concorrência no Brasil.” Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 Com o objetivo de estudarmos todo o conteúdo programático do edital, teremos três encontramos, os quais estão programados para as seguintes datas: CRONOGRAMA Aula 01 (22/04/2013) 1 Lei nº 8.884/1994 e suas alterações (Dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências). 2 Lei nº 12.529/2011 (Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência) 9 Instituições de defesa da concorrência no Brasil. Aula 02 (03/05/2013) 8 Políticas de defesa da concorrência. 3 Abordagens: escolas de Harvard e Chicago; as regras per se e de razão; o modelo de estrutura-conduta-desempenho; a abordagem dos custos de transação. 4 Poder de mercado. 5 Mercados relevantes. 6 Práticas anticompetitivas horizontais e verticais. Aula 03 (13/05/2013) 7 Práticas anticoncorrenciais no setor de saúde suplementar. 10 Interação entre as agências reguladoras e órgãos de defesa da concorrência no Brasil. Ao longo do curso, pretendo resolver o maior número possível de questões, sempre que possível com foco no CESPE. Entretanto, quando não tivermos questões do CESPE sobre um determinado assunto, usarei questões de outras bancas examinadoras ou, ainda, questões inéditas. O objetivo é resolvermos muitas questões ao longo de nossas aulas. Já que eu e o curso estamos apresentamos, deixemos de conversa e vamos à nossa aula!  Um abraço, Ricardo Vale “O segredo do sucesso é a constância no objetivo!” Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 1- O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011): 1.1- Introdução: A disciplina jurídica da concorrência encontra fundamento, no ordenamento jurídico brasileiro, no art. 170, da CF/88, que dispõe o seguinte: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: ... IV - livre concorrência A Constituição Federal de 1988 estabelece, assim, a livre concorrência como princípio geral da ordem econômica, reconhecendo, implicitamente, a tese de que mercados competitivos geram maior eficiência econômica, possibilitando maior bem-estar e qualidade de vida aos cidadãos. Destaque-se, entretanto, que, embora o legislador constituinte tenha optado pela livre concorrência, esta não é absoluta. O Estado possui diversas formas de intervenção na economia, direta (como no caso de monopólios em setores estratégicos ou indiretamente (através da regulação econômica). Ao promover a regulação econômica, o Estado intervém de forma indireta na economia, definindo as regras de competição para os agentes econômicos. Por exemplo, quando o Estado, por meio da ANS, define regras aplicáveis aos planos de saúde, ele está intervindo indiretamente na economia e estabelecendo regras de competição para aquele mercado. Intimamente relacionada à livre concorrência, está a livre iniciativa, assim considerada a liberdade do exercício de atividade econômico. A livre iniciativa, considerada também um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, fica materializada no art. 170, parágrafo único, da CF/88, segundo o qual é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. A livre concorrência é considerada um desdobramento do princípio da livre iniciativa. Ou, em outras palavras, a livre concorrência é um princípio que deriva da livre iniciativa. Não existe uma sem a outra; não pode haver, de fato, livre iniciativa, se houverem barreiras à concorrência e aos novos entrantes no mercado. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 A livre concorrência como princípio da ordem econômico deriva do pensamento liberalista, cujas origens nos remontam ao filósofo e economista Adam Smith, autor da conhecida obra “A Riqueza das Nações”. Para Adam Smith, o Estado deveria se abster de intervir na economia; os mercados tinham a capacidade de se autorregularem. Era a chamada “mão invisível” do mercado. Mas por que a existência de mercados competitivos se traduz em maior eficiência econômica? A ideia-base é a de que em um mercado no qual predomine a livre iniciativa e a livre concorrência, haverá vários ofertantes de bens e serviços, o que levará a uma competição entre agentes econômicos, que buscarão aumentar sua eficiência, produzindo bens e serviços de melhor qualidade e a custos cada vez mais reduzidos. Os consumidores terão acesso a bens e serviços cada vez melhores e mais baratos; por sua vez, as empresas, imersas em um ambiente competitivo, estarão estimuladas a inovar, gerando novas tecnologias e novos métodos e processos de produção. O sucesso dos agentes econômicos deverá, segundo essa lógica, ser resultado direto da eficiência na produção de bens e serviços, e não da utilização de práticas desleais de comércio ou de abuso do poder econômico. Com efeito, o art. 173, § 4º, da CF/88, dispõe que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Perceba que a livre concorrência é a regra geral na ordem econômica do Estado brasileiro, admitindo-se a intervenção estatal para reprimir condutas anticoncorrenciais, caracterizadas pelo abuso do poder econômico. Vejamos como esse assunto pode ser cobrado em prova! 1. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) O princípio da livre concorrência, um dos princípios fundamentais da atividade econômica, relaciona-se intimamente ao princípio da livre iniciativa. Comentários: A livre concorrência e a livre iniciativa são princípios gerais da ordem econômica. Juntos, eles estimulam a maior eficiência dos agentes Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 econômicos e contribuem para o desenvolvimento econômico do Estado. Questão correta. e crescimento 2. (ANAC-Especialista-Cargo 5 /2009) A CF garante a todas as pessoas físicas e jurídicas a liberdade para exercer qualquer atividade econômica, desde que devidamente autorizadas pelos órgãos públicos, em quaisquer hipóteses. Gabarito: As pessoas físicas e jurídicas têm liberdade para exercer qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, exceto nos casos previstos em lei. Questão errada. 3. (ANAC-Especialista-Cargo 5 /2009) A livre concorrência é uma manifestação da liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a CF dispõe que a lei reprimirá o poder econômico das empresas. Gabarito: Pegadinha das boas! O Estado não irá reprimir o poder econômico das empresas, eis que a livre concorrência e a livre iniciativa são princípios gerais da ordem econômica. O que o Estado reprime é o abuso do poder econômico, conduta que prejudica a livre concorrência. Questão errada. 4. (Procurador Ministério Público - TCDF/2002) Decorre do princípio da livre concorrência a expressa disposição constitucional de que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise, entre outros aspectos, ao aumento arbitrário dos lucros. Comentários: O abuso do poder econômico que vise, entre outros aspectos, ao aumento arbitrário dos lucros, desvirtua a livre concorrência. Em razão disso é que a CF/88 determina que a lei reprima essa prática anticoncorrencial. Questão correta. 5. (Analista de Infraestrutura / 2012) A livre-concorrência, princípio da ordem econômica, constitui desdobramento da livreiniciativa, devendo orientar-se pelos princípios da dignidade e da justiça social. Comentários: Livre concorrência e livre iniciativa estão intimamente associadas. A livre concorrência é um desdobramento da livre iniciativa. Questão correta. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 6. (Procurador Federal-AGU/2010) A livre concorrência, princípio geral da atividade econômica, defende que o próprio mercado deve estabelecer quais são os agentes aptos a se perpetuarem, deixando aos agentes econômicos o estabelecimento das regras de competição. Comentários: Embora a CF/88 tenha optado pela livre concorrência como regra geral, está não é absoluta O Estado tem a prerrogativa de intervir na economia, definindo as regras de competição (regulação econômica). Questão errada. 7. (ANS / Especialista – Cargo 2/2005) O Estado, visando garantir a liberdade de iniciativa e a livre concorrência, dispõe de mecanismos que reprimem o abuso do poder econômico e a concorrência desleal. Comentários: O Estado possui, sim, mecanismos para reprimir o abuso do poder econômico e a concorrencial. Com esse objetivo é que foi estruturado o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Questão correta. 1.2- O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011): 1.2.1- Finalidade: O edital da ANS previu a cobrança da Lei nº 8.884/94, a qual, todavia, foi revogada pela Lei nº 12.529/2011, que produziu enorme reestruturação no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. A menção a essa lei revogada nos parece um erro da banca examinadora; no entanto, acreditamos ser importante pontuar, em contraste com a lei revogada, as inovações mais importantes promovidas pela Lei nº 12.529/2011, norma que está atualmente em vigor. A finalidade da Lei nº 12.529/2011 já é anunciada logo em seu art. 1º: Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Com base nesse dispositivo, é possível verificar que a Lei nº 12.529/2011 teve dois objetivos centrais: i) estruturar o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e; ii) prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica. Não houve, aqui, grande mudança em relação ao que dispunha a Lei nº 8.884/94, que também tinha como objetivo a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. No entanto, sob a égide da Lei nº 8.884/94, ainda não havia, sob o ponto de vista formal um “Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência”. A Lei nº 12.529/2011 busca tutelar bens jurídicos importantes para o Estado (livre iniciativa e a livre concorrência), os quais, ao serem protegidos, permitem maior eficiência econômica do mercado. A tutela desses bens jurídicos é feita por ações de prevenção e repressão de infrações contra a ordem econômica, sobre as quais teremos a oportunidade de comentar mais à frente. As ações de prevenção se concentram, essencialmente, no controle de atos de concentração econômica (fusões, por exemplo). Com isso, busca-se prevenir a formação de estruturas de mercado com potencial para prejudicar a concorrência. Já as ações de repressão consistem na apuração e aplicação de penalidades às infrações à ordem econômica. A Lei nº 12.529/2011 também é conhecida como “lei antitruste”. Estudaremos mais sobre o “truste” em aula futura, mas, desde já, saiba que ele ocorre quando duas empresas se unem para obter o controle de mercado, o que restringe a concorrência. Questão controversa que ora se impõe é saber quem são os titulares dos bens jurídicos protegidos pela Lei nº 12.529/2011. Sobre o tema, há diferentes pontos de vista, os quais você deve levar para a prova. Se nos apegarmos à literalidade da Lei nº 12.529/2011 (art.1º, parágrafo único), será possível afirmar que o titular dos bens jurídicos por ela protegidos é a coletividade. No entanto, uma interpretação doutrinária dessa questão nos leva a concluir que a coletividade é titular de toda e qualquer norma jurídica. Nesse sentido, os verdadeiros titulares dos bens jurídicos protegidos pela Lei nº 12.529/2011 seriam as pessoas que exploram a atividade econômica. São elas que, em última análise, tem interesse direto na liberdade de iniciativa, livre concorrência e eficiência econômica do mercado. Todavia, resta claro que os consumidores e a sociedade Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 como um todo também auferem, ainda que indiretamente, benefícios decorrentes da liberdade de iniciativa e da liberdade de concorrência. Vejamos como esse assunto pode ser cobrado em prova! 8. (ANP – Especialista – Área 8/2012) O pequeno e o micro empresário são os titulares dos bens jurídicos protegidos pela lei de prevenção e de repressão às infrações contra a ordem econômica. Comentários: O titular dos bens jurídicos protegidos pela Lei nº 12.529/2011 é a coletividade. Questão errada. 9. (ANTAQ – Especialista-Cargo 2/2005 - adaptada) A Lei nº 12.529/2011, ao estabelecer mecanismos de prevenção e de repressão às infrações contra a ordem econômica, teve por finalidade a proteção de bens jurídicos coletivos. Comentários: O titular dos bens jurídicos protegidos pela Lei nº 12.529/2011 é a coletividade. Com efeito, os bens jurídicos tutelados por essa lei (livre iniciativa e livre concorrência) são bens coletivos. Questão correta. 10. (Consultor Legislativo- Senado Federal/2002-adaptada) A Lei nº 12.529/2011, que trata da defesa da concorrência, objetiva prevenir a formação de estruturas de mercado que possam prejudicar a concorrência. Comentários: Uma das finalidades da Lei nº 12.529/2011 é justamente prevenir infrações contra a ordem econômica. Nesse sentido, busca prevenir a ocorrência de atos de concentração econômica que possam prejudicar a concorrência. Questão correta. 11. (Consultor Legislativo- Senado Federal/2002-adaptada) A Lei nº 12.529/2011, que trata da defesa da concorrência, objetiva reprimir condutas anticoncorrenciais. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 Comentários: A Lei nº 12.529/2011 tem duas grandes vertentes: prevenção e repressão. Questão correta. 12. (Consultor Legislativo- Senado Federal/2002-adaptada) A Lei nº 12.529/2011, que trata da defesa da concorrência, objetiva exercer o controle dos preços. Comentários: Não é objetivo da lei antitruste exercer o controle de preços no mercado. Questão errada. 13. (Consultor Legislativo- Senado Federal/2002) A Lei n.º 12.529/2011, que trata da defesa da concorrência, objetiva exercer a fiscalização das tarifas públicas. Comentários: Não é objetivo da lei antitruste exercer a fiscalização das tarifas públicas. Questão errada. 1.2.2- Territorialidade: A Lei nº 12.529/2011 não se aplica somente às práticas cometidas no território brasileiro; ela também emana seus efeitos sobre práticas que, embora cometidas em território de outro país, produzam ou possam produzir seus efeitos no território nacional. Em outras palavras, é possível a aplicação extraterritorial da Lei nº 12.529/2011. dispõe: É o que se depreende do art. 2º, da referida lei, que assim Art. 2o Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. Assim, para efeitos de aplicação da Lei nº 12.529/2011, leva-se em consideração tanto o local onde a prática foi cometida (teoria da atividade) quanto o local onde foram produzidos os seus efeitos (teoria do resultado). Nesse sentido, ainda que uma prática anticoncorrencial seja levada a cabo por empresas estrangeiras, esta poderá ser apreciada pela autoridade administrativa brasileira, desde que Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 os efeitos dessa prática sejam sentidos no Brasil. Trata-se de espécie de “competência internacional” da jurisdição administrativa brasileira. Deve-se destacar que reputa-se domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante. A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais previstos na Lei nº 12.529/2011, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente ou representante ou pessoa responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil. Vejamos como esse assunto pode ser cobrado em prova! 14. (Consultor Legislativo - Câmara /2002) Em matéria de defesa da concorrência, a competência internacional da jurisdição brasileira é determinada de acordo com o critério do lugar de domicílio ou de residência do acusado. Comentários: Em matéria de defesa da concorrência, a competência internacional da jurisdição brasileira existirá quando os resultados (efeitos) do ato anticoncorrencial ocorrerem no Brasil. Questão errada. 15. (ANTAQ – Especialista-Cargo 2/2005-adaptada) Uma empresa multinacional estrangeira, ainda que possua filial no Brasil, não pode ser submetida às disposições legais da Lei nº 12.529/2011, caso suas práticas econômicas tenham aqui algum reflexo, porque estaria afetada a soberania do seu país de origem. Comentários: A Lei nº 12.529/2011 se aplica tanto ao local em que foi cometida prática anticoncorrencial quanto ao local onde esta produziu seus resultados. Portanto, a multinacional estrangeira poderá, sim, se sujeitar às disposições da Lei nº 12.529/2011. Questão errada. 16. (Consultor Legislativo- Senado Federal/2002-adaptada) DCO Ltda., empresa norte-americana que detém o controle acionário da empresa brasileira Refrigerantes do Brasil Ltda., adquiriu, no Chile, os ativos relacionados à marca Orangina, bebida nãoProf. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 alcoólica, carbonatada, que era exportada para o Brasil pela empresa Bebidas Latinas, de origem chilena. Refrigerantes do Brasil Ltda. fabrica no Brasil duas bebidas não-alcoólicas, carbonatadas. Considerando as características dessa situação hipotética, é correto afirmar que a transação não pode ser submetida à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), porque foi realizada no exterior. Comentários: A transação poderá, sim, ser submetida à apreciação do CADE, uma vez, embora a transação não tenha ocorrido no Brasil, ela produzirá efeitos anticoncorrenciais no território brasileiro. Questão errada. 1.2.3- Estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, conforme já comentamos, somente passou a existir, do ponto de vista formal, com a entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011. Antes, porém, sob a égide da Lei nº 8.884/94, especialistas e estudiosos do Direito da Concorrência já consideravam a existência de um “sistema” aos moldes do que existe hoje. Antes da Lei nº 12.529/2011, considerava-se que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência era formado pelo CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), SDE (Secretaria de Direito Econômico) e SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico). Com a nova Lei, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) passou a ser composto apenas pelo CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e pela SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico). A SDE deixou de ter atribuições em matéria de defesa da concorrência, passando a se concentrar nas questões relativas à defesa do consumidor. 1.2.3.1- Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE): O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) tem natureza jurídica de autarquia, estando vinculado ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal. Nos termos do art.4º, da Lei nº 12.529/2011, trata-se de “entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional.” Importante destacar, para que não se faça confusão, que o CADE não exerce função jurisdicional; ao mencionar Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 que o CADE tem jurisdição em todo o território nacional, a Lei nº 12.529/2011 está apenas se referindo ao fato de que essa autarquia tem competência para, administrativamente, aplicar a lei em todo o território brasileiro. Na prova, fique atento para o seguinte: 1) Se a questão cobrar a literalidade da norma, considere CORRETA a afirmação de que o CADE é entidade judicante. 2) Se a questão adentrar em discussões doutrinárias, considere CORRETA a afirmação de que o CADE não exerce função jurisdicional. Com efeito, o Brasil não adota o sistema do contencioso administrativo, o que nos permite afirmar que o Poder Executivo não pode exercer a função jurisdicional. Com a reestruturação promovida pela Lei nº 12.529/2011, o CADE passou a ser constituído pelos seguintes órgãos: a) Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; b) Superintendência-Geral; e c) Departamento de Estudos Econômicos. Existe, ainda, uma Procuradoria Federal, atuando junto ao CADE, o que, na opinião de especialistas da área, contribui para aproximá-lo do Poder Judiciário, algo que é plenamente compatível com o atual contexto, em que há cada vez maior judicialização das questões relativas à defesa da concorrência. a) Tribunal Administrativo de Defesa Econômica: O Tribunal Administrativo, órgão judicante, tem como membros 1 (um) Presidente e 6 (seis) Conselheiros, os quais são escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal. Os cargos de Presidente e de Conselheiro são de dedicação exclusiva, não se admitindo qualquer acumulação, salvo as Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 constitucionalmente previstas. O mandato, tanto para o Presidente quanto para os Conselheiros, é de 4 anos, não coincidentes, vedada a recondução. A perda de mandato do Presidente ou dos Conselheiros do CADE só poderá ocorrer em virtude de decisão do Senado Federal, por provocação do Presidente da República, ou em razão de condenação penal irrecorrível por crime doloso, ou de processo disciplinar de conformidade com o que prevê a Lei no 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais) e a Lei no 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). Também perderá o mandato, automaticamente, o membro do Tribunal que faltar a 3 (três) reuniões ordinárias consecutivas, ou 20 (vinte) intercaladas, ressalvados os afastamentos temporários autorizados pelo Plenário. Há algumas vedações ao Presidente e aos Conselheiros do Tribunal Administrativo, as quais estão relacionadas no art. 8º, da Lei nº 12.529/2011: Art. 8o Ao Presidente e aos Conselheiros é vedado: I - receber, a qualquer título, e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas; II - exercer profissão liberal; III - participar, na forma de controlador, diretor, administrador, gerente, preposto ou mandatário, de sociedade civil, comercial ou empresas de qualquer espécie; IV - emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ainda que em tese, ou funcionar como consultor de qualquer tipo de empresa; V - manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos, em obras técnicas ou no exercício do magistério; e VI - exercer atividade político-partidária. § 1o É vedado ao Presidente e aos Conselheiros, por um período de 120 (cento e vinte) dias, contado da data em que deixar o cargo, representar qualquer pessoa, física ou jurídica, ou interesse perante o SBDC, ressalvada a defesa de direito próprio. § 2o Durante o período mencionado no § 1o deste artigo, o Presidente e os Conselheiros receberão a mesma remuneração do cargo que ocupavam. § 3o Incorre na prática de advocacia administrativa, sujeitandose à pena prevista no art. 321 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, o ex-presidente ou exconselheiro que violar o impedimento previsto no § 1o deste artigo. § 4o É vedado, a qualquer tempo, ao Presidente e aos Conselheiros utilizar informações privilegiadas obtidas em decorrência do cargo exercido. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 O Tribunal Administrativo é, sem dúvida, o órgão que exerce a função mais importante da estrutura do CADE. É o Tribunal quem decidirá sobre a existência de infração à ordem econômica, aplicando, se for o caso, as penalidades previstas em lei. Também é o Tribunal que decidirá os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica e ordenará providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica. Não se pode esquecer, ainda, da competência do Tribunal Administrativo para apreciar atos de concentração econômica. O Tribunal Administrativo exerce função que, de certo modo, se assemelha à função do Poder Judiciário. Entretanto, como estudamos em Direito Administrativo, o Brasil não adota o “contencioso administrativo” (sistema francês), motivo pelo qual não há que se falar que esse Tribunal exerce função judicante, ainda que a Lei nº 12.529/2011, de modo atécnico o tenha feito. As competências do Plenário do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica estão relacionadas no art. 9º, da Lei nº 12.529/2011: Art. 9o Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: I - zelar pela observância desta Lei e seu regulamento e do regimento interno; II - decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; III - decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral; IV - ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar; V - aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo em controle de concentrações, bem como determinar à Superintendência-Geral que fiscalize seu cumprimento; VI - apreciar, em grau de recurso, as medidas preventivas adotadas pelo Conselheiro-Relator ou pela SuperintendênciaGeral; VII - intimar os interessados de suas decisões; VIII - requisitar dos órgãos e entidades da administração pública federal e requerer às autoridades dos Estados, Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios as medidas necessárias ao cumprimento desta Lei; IX - contratar a realização de exames, vistorias e estudos, aprovando, em cada caso, os respectivos honorários profissionais e demais despesas de processo, que deverão ser pagas pela empresa, se vier a ser punida nos termos desta Lei; X - apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentração; Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 XI - determinar à Superintendência-Geral que adote as medidas administrativas necessárias à execução e fiel cumprimento de suas decisões; XII - requisitar serviços e pessoal de quaisquer órgãos e entidades do Poder Público Federal; XIII - requerer à Procuradoria Federal junto ao CADE a adoção de providências administrativas e judiciais; XIV - instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica; XV - elaborar e aprovar regimento interno do CADE, dispondo sobre seu funcionamento, forma das deliberações, normas de procedimento e organização de seus serviços internos; XVI - propor a estrutura do quadro de pessoal do CADE, observado o disposto no inciso II do caput do art. 37 da Constituição Federal; XVII - elaborar proposta orçamentária nos termos desta Lei; XVIII - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; e XIX - decidir pelo cumprimento das decisões, compromissos e acordos. As decisões do Tribunal Administrativo serão tomadas por maioria, com a presença mínima de 4 (quatro) membros, sendo o quórum de deliberação mínimo de 3 (três) membros. O voto de qualidade, no caso de empate, cabe ao Presidente do Tribunal. O Tribunal Administrativo toma decisões que, no âmbito do Poder Executivo, são definitivas (não passíveis de revisão). Elas serão imediatamente executadas, comunicando-se, em seguida, ao Ministério Público, para que sejam adotadas as medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições. As autoridades federais, os diretores de autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista federais e agências reguladoras são obrigados a prestar, sob pena de responsabilidade, toda a assistência e colaboração que lhes for solicitada pelo CADE, inclusive elaborando pareceres técnicos sobre as matérias de sua competência. Possível questão de prova! O Diretor-Geral da ANS tem a obrigação de prestar, sob pena de responsabilidade, toda a assistência e colaboração que lhe for solicitada pelo CADE, inclusive elaborando pareceres técnicos sobre as matérias de sua competência. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 Vejamos, agora, as competências do Presidente do Tribunal, relacionadas no art. 10, da Lei nº 12.529/2011: Art. 10. Compete ao Presidente do Tribunal: I - representar legalmente o Cade no Brasil ou no exterior, em juízo ou fora dele; II - presidir, com direito a voto, inclusive o de qualidade, as reuniões do Plenário; III - distribuir, por sorteio, os processos aos Conselheiros; IV - convocar as sessões e determinar a organização da respectiva pauta; V - solicitar, a seu critério, que a Superintendência-Geral auxilie o Tribunal na tomada de providências extrajudiciais para o cumprimento das decisões do Tribunal; VI - fiscalizar a Superintendência-Geral na tomada de providências para execução das decisões e julgados do Tribunal; VII - assinar os compromissos e acordos aprovados pelo Plenário; VIII - submeter à aprovação do Plenário a proposta orçamentária e a lotação ideal do pessoal que prestará serviço ao Cade; IX - orientar, coordenar e supervisionar as atividades administrativas do Cade; X - ordenar as despesas atinentes ao Cade, ressalvadas as despesas da unidade gestora da Superintendência-Geral; XI - firmar contratos e convênios com órgãos ou entidades nacionais e submeter, previamente, ao Ministro de Estado da Justiça os que devam ser celebrados com organismos estrangeiros ou internacionais; e XII - determinar à Procuradoria Federal junto ao Cade as providências judiciais determinadas pelo Tribunal. As competências dos Conselheiros do Tribunal, por sua vez, estão previstas no art. 11, da Lei nº 12.529/2011: Art. 11. Compete aos Conselheiros do Tribunal: I - emitir voto nos processos e questões submetidas ao Tribunal; II - proferir despachos e lavrar as decisões nos processos em que forem relatores; III - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, a serem mantidos sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias; IV - adotar medidas preventivas, fixando o valor da multa diária pelo seu descumprimento; V - solicitar, a seu critério, que a Superintendência-Geral realize as diligências e a produção das provas que entenderem pertinentes nos autos do processo administrativo, na forma desta Lei; VI - requerer à Procuradoria Federal junto ao CADE emissão de parecer jurídico nos processos em que forem relatores, quando Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 entenderem necessário e em despacho fundamentado, na forma prevista no inciso VII do art. 15 desta Lei; VII - determinar ao Economista-Chefe, quando necessário, a elaboração de pareceres nos processos em que forem relatores, sem prejuízo da tramitação normal do processo e sem que tal determinação implique a suspensão do prazo de análise ou prejuízo à tramitação normal do processo; VIII - desincumbir-se das demais tarefas que lhes forem cometidas pelo regimento; IX - propor termo de compromisso de cessação e acordos para aprovação do Tribunal; X - prestar ao Poder Judiciário, sempre que solicitado, todas as informações sobre andamento dos processos, podendo, inclusive, fornecer cópias dos autos para instruir ações judiciais. b) Superintendência-Geral: A Superintendência-Geral é um órgão novo, criado pela Lei nº 12.529/2011, com atribuições bem semelhantes às que desempenhava anteriormente, em matéria de defesa da concorrência, a Secretaria de Direito Econômico (SDE). Recorde-se que a SDE era considerada, antes da edição da Lei nº 12.529/2011, integrante do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Hoje, as atribuições da SDE não incluem mais a defesa da concorrência, destinando-se, fundamentalmente, à proteção do consumidor. Na estrutura da Superintendência-Geral, há 1 (um) Superintendente-Geral e 2 (dois) Superintendentes Adjuntos. A escolha do Superintendente-Geral é realizada mediante processo idêntico ao da escolha do Presidente e dos Conselheiros do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. O Superintendente-Geral será escolhido dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovado pelo Senado Federal. Ele terá mandato de 2 anos, sendo permitida a recondução para um único período subsequente. Os cargos de Superintendente-Geral e de SuperintendentesAdjuntos são de dedicação exclusiva, não se admitindo qualquer acumulação, salvo as constitucionalmente permitidas. Destaque-se que os Superintendentes-Adjuntos serão indicados pelo SuperintendenteGeral. Geral? Mas, afinal, quais são as competências da Superintendência- Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 Em linhas gerais, é possível afirmar que a SuperintendênciaGeral tem função inquisitória. Enquanto o Tribunal Administrativo decide (“julga”) processos administrativos em que existam infrações à ordem econômica, é a Superintendência-Geral que promove o inquérito administrativo destinado a apurar a infração contra a ordem econômica. Assim, é a Superintendência-Geral que conduz o inquérito, remetendo ao Tribunal Administrativo, para julgamento, os processos administrativos que instaurar, quando entender configurada infração da ordem econômica. Da mesma forma, a Superintendência-Geral irá arquivar autos de inquérito administrativo ou de seu procedimento preparatório quando decidir pela insubsistência de indícios de infração à ordem econômica. As competências detalhadas da Superintendência-Geral estão previstas no art. 13, da Lei nº 12.529/2011: Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: I - zelar pelo cumprimento desta Lei, monitorando e acompanhando as práticas de mercado; II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; III - promover, em face de indícios de infração da ordem econômica, procedimento preparatório de inquérito administrativo e inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; IV - decidir pela insubsistência dos indícios, arquivando os autos do inquérito administrativo ou de seu procedimento preparatório; V - instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica; VI - no interesse da instrução dos tipos processuais referidos nesta Lei: a) requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções; b) requisitar esclarecimentos orais de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, na forma desta Lei; Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 c) realizar inspeção na sede social, estabelecimento, escritório, filial ou sucursal de empresa investigada, de estoques, objetos, papéis de qualquer natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos eletrônicos, podendo-se extrair ou requisitar cópias de quaisquer documentos ou dados eletrônicos; d) requerer ao Poder Judiciário, por meio da Procuradoria Federal junto ao CADE, mandado de busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresa ou pessoa física, no interesse de inquérito administrativo ou de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 839 e seguintes da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, sendo inexigível a propositura de ação principal; e) requisitar vista e cópia de documentos e objetos constantes de inquéritos e processos administrativos instaurados por órgãos ou entidades da administração pública federal; f) requerer vista e cópia de inquéritos policiais, ações judiciais de quaisquer natureza, bem como de inquéritos e processos administrativos instaurados por outros entes da federação, devendo o Conselho observar as mesmas restrições de sigilo eventualmente estabelecidas nos procedimentos de origem; VII - recorrer de ofício ao Tribunal quando decidir pelo arquivamento de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica; VIII - remeter ao Tribunal, para julgamento, os processos administrativos que instaurar, quando entender configurada infração da ordem econômica; IX - propor termo de compromisso de cessação de prática por infração à ordem econômica, submetendo-o à aprovação do Tribunal, e fiscalizar o seu cumprimento; X - sugerir ao Tribunal condições para a celebração de acordo em controle de concentrações e fiscalizar o seu cumprimento; XI - adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração da ordem econômica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diária a ser aplicada, no caso de descumprimento; XII - receber, instruir e aprovar ou impugnar perante o Tribunal os processos administrativos para análise de ato de concentração econômica; XIII - orientar os órgãos e entidades da administração pública quanto à adoção de medidas necessárias ao cumprimento desta Lei; XIV - desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a política de prevenção de infrações da ordem econômica; XV - instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica e os modos de sua prevenção e repressão; XVI - exercer outras atribuições previstas em lei; XVII - prestar ao Poder Judiciário, sempre que solicitado, todas as informações sobre andamento das investigações, podendo, Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 inclusive, fornecer cópias dos autos para instruir ações judiciais; e XVIII - adotar as medidas administrativas necessárias à execução e ao cumprimento das decisões do Plenário. c) Departamento de Estudos Econômicos: O CADE possui em sua estrutura um Departamento de Estudos Econômicos, cuja atribuição consiste em assessorar o Tribunal Administrativo e a Superintendência-Geral nos assuntos de ordem econômica. Nesse sentido, é incumbência do Departamento de Estudos Econômicos a elaboração de estudos e pareceres econômicos, de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e atualização técnica e científica das decisões do órgão. O Departamento de Estudos Econômicos é dirigido por um Economista-Chefe, o qual é nomeado por ato conjunto do Superintendente-Geral e do Presidente do Tribunal Administrativo, dentre brasileiros de ilibada reputação e notório conhecimento econômico. Cabe destacar que o Economista-Chefe poderá participar das reuniões do Tribunal, sem direito a voto. d) Procuradoria Federal junto ao CADE: Há uma Procuradoria Federal especializada atuando junto ao CADE, cujas competências estão relacionadas no art. 15, da Lei nº 12.529/2011: Art. 15. Funcionará junto ao CADE Procuradoria Federal Especializada, competindo-lhe: I - prestar consultoria e assessoramento jurídico ao CADE; II - representar o CADE judicial e extrajudicialmente; III - promover a execução judicial das decisões e julgados do CADE; IV - proceder à apuração da liquidez dos créditos do CADE, inscrevendo-os em dívida ativa para fins de cobrança administrativa ou judicial; V - tomar as medidas judiciais solicitadas pelo Tribunal ou pela Superintendência-Geral, necessárias à cessação de infrações da ordem econômica ou à obtenção de documentos para a instrução de processos administrativos de qualquer natureza; VI - promover acordos judiciais nos processos relativos a infrações contra a ordem econômica, mediante autorização do Tribunal; VII - emitir, sempre que solicitado expressamente por Conselheiro ou pelo Superintendente-Geral, parecer nos Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 processos de competência do CADE, sem que tal determinação implique a suspensão do prazo de análise ou prejuízo à tramitação normal do processo; VIII - zelar pelo cumprimento desta Lei; e IX - desincumbir-se das demais tarefas que lhe sejam atribuídas pelo regimento interno. Parágrafo único. Compete à Procuradoria Federal junto ao CADE, ao dar execução judicial às decisões da SuperintendênciaGeral e do Tribunal, manter o Presidente do Tribunal, os Conselheiros e o Superintendente-Geral informados sobre o andamento das ações e medidas judiciais. Dentre as atribuições da Procuradoria-Federal, destaco, pela importância, a de promover a execução judicial das decisões e julgados pelo CADE. O Procurador-Chefe será nomeado pelo Presidente da República, após aprovação do Senado Federal, dentre cidadãos brasileiros com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório conhecimento jurídico e reputação ilibada. Ele terá mandato de 2 (dois) anos, permitida sua recondução para um único período. Na sua função de assessoria jurídica, o Procurador-Chefe poderá participar, sem direito a voto, das reuniões do Tribunal, prestando assistência e esclarecimentos, quando requisitado pelos Conselheiros, na forma do Regimento Interno do Tribunal. 1.2.3.2-Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE): A Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) é órgão vinculado à estrutura do Ministério da Fazenda e, em matéria de defesa da concorrência, tem como função primordial exercer as funções de advocacia da concorrência. Nesse sentido, a ela compete promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade. As competências da SEAE estão enumeradas no art. 19, da Lei nº 12.529/2011: Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte: I - opinar, nos aspectos referentes à promoção da concorrência, sobre propostas de alterações de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidos a consulta pública pelas agências reguladoras e, Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 quando entender pertinente, sobre os pedidos de revisão de tarifas e as minutas; II - opinar, quando considerar pertinente, sobre minutas de atos normativos elaborados por qualquer entidade pública ou privada submetidos à consulta pública, nos aspectos referentes à promoção da concorrência; III - opinar, quando considerar pertinente, sobre proposições legislativas em tramitação no Congresso Nacional, nos aspectos referentes à promoção da concorrência; IV - elaborar estudos avaliando a situação concorrencial de setores específicos da atividade econômica nacional, de ofício ou quando solicitada pelo CADE, pela Câmara de Comércio Exterior ou pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça ou órgão que vier a sucedê-lo; V - elaborar estudos setoriais que sirvam de insumo para a participação do Ministério da Fazenda na formulação de políticas públicas setoriais nos fóruns em que este Ministério tem assento; VI - propor a revisão de leis, regulamentos e outros atos normativos da administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal que afetem ou possam afetar a concorrência nos diversos setores econômicos do País; VII - manifestar-se, de ofício ou quando solicitada, a respeito do impacto concorrencial de medidas em discussão no âmbito de fóruns negociadores relativos às atividades de alteração tarifária, ao acesso a mercados e à defesa comercial, ressalvadas as competências dos órgãos envolvidos; VIII - encaminhar ao órgão competente representação para que este, a seu critério, adote as medidas legais cabíveis, sempre que for identificado ato normativo que tenha caráter anticompetitivo. A Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), para o cumprimento de suas atribuições, poderá requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso. Além disso, poderá celebrar acordos e convênios com órgãos ou entidades públicas ou privadas, federais, estaduais, municipais, do Distrito Federal e dos Territórios para avaliar e/ou sugerir medidas relacionadas à promoção da concorrência. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 Possível questão de prova! A Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) poderá opinar, nos aspectos referentes à promoção da concorrência, acerca de ato administrativo submetido à consulta pública pela ANS. Em plena sintonia com os objetivos de transparência, a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) divulgará anualmente relatório de suas ações voltadas para a promoção da concorrência. Vejamos como esse assunto pode ser cobrado em prova! 17. (ANAC-Especialista – Área 5 /2012) O Conselho Administrativo de Defesa Econômica, autarquia competente para promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade, compõe, juntamente com a Secretaria de Acompanhamento Econômico, o sistema brasileiro de defesa da concorrência. Comentários: De fato, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é composto pelo CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e pela SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico). No entanto, ao contrário do que afirma a questão, não é o CADE quem detém a competência para promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade. Essa é uma atribuição da SEAE, órgão responsável pela “advocacia da concorrência”. Questão errada. 18. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) No Brasil, a livre concorrência é fiscalizada pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda. Comentários: Perfeita a assertiva! Integram o SBDC o CADE e a SEAE. Questão correta. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 19. (ANEEL – Especialista – Área 3/2010) O CADE é autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda. Comentários: O CADE é autarquia vinculada ao Ministério da Justiça. Questão errada. 20. (ANP – Especialista – Área 8/2012) É papel do CADE aprovar os termos do compromisso de cessação de prática anticoncorrencial e do acordo em controle de concentrações. Comentários: Exatamente o que prevê o art. 9º, inciso V, da Lei nº 12.529/2011. Questão correta. 21. (ANP – Especialista – Área 9/2012) A Secretaria de Direito Econômico (SDE) não tem responsabilidade pela aprovação de projetos destinados a reparar direitos difusos lesados, tais como os do meio ambiente e do consumidor, uma vez que isso está sob responsabilidade do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Comentários: O CADE não tem competência para aprovar projetos destinados a reparar direitos difusos lesados, tais como os do meio ambiente e do consumidor. Questão errada. 22. (ANP – Especialista – Área 9/2012) A Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) é o órgão encarregado de apreciar os atos de concentração e de reprimir condutas anticoncorrenciais. Comentários: O CADE é quem detém competência para apreciar atos de concentração econômica e reprimir condutas anticoncorrenciais. A SEAE é responsável pela “advocacia da concorrência”. Questão errada. 23. (ANATEL-Especialista – Área 12/2008) Compete ao Plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) acompanhar, permanentemente, as atividades e as práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso. Comentários: Trata-se de competência da Superintendência-Geral, conforme art. 13, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Questão errada. 24. (ANS / Especialista – Cargo 4/2005-adaptada) O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica é composto por conselheiros escolhidos entre brasileiros com notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, com mais de trinta anos de idade, os quais podem perder o mandato, automaticamente, se faltarem a três reuniões ordinárias consecutivas. Comentários: O Tribunal Administrativo é composto por m Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal. No caso de falta a três reuniões ordinárias consecutivas, o Conselheiro perderá o mandato automaticamente. Questão correta. 25. (ANS / Especialista – Cargo 2/2005) Os conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) não podem ser sócios de sociedade limitada ou de sociedade em conta de participação. Comentários: Essa vedação não está relacionada no art. 8º, da Lei nº 12.529/2011. Os Conselheiros podem ser sócios de sociedade limitada ou de sociedade em conta de participação. O que eles não podem é participar na forma de controlador, diretor, administrador, gerente, preposto ou mandatário, de sociedade civil, comercial ou empresas de qualquer espécie. Questão errada. 26. (ANS / Especialista – Cargo 2/2005) É competência privativa dos procuradores do CADE a representação legal dessa entidade em juízo. Comentários: De fato, compete à Procuradoria Federal junto ao CADE representa-lo judicial e extrajudicialmente. Questão correta. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 27. (Juiz Federal – TRF 1ª Região/2009-adaptada) A respeito da disciplina jurídica da concorrência empresarial, assinale a opção correta. a) A SDE e a SEAE são órgãos vinculados ao Ministério da Justiça. b) As denúncias de infração à ordem econômica devem ser inicialmente encaminhadas à SEAE, que será responsável por realizar as averiguações preliminares. c) O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tem apenas um órgão judicante. d) A SDE é o principal órgão do Poder Executivo encarregado de acompanhar os preços da economia. e) A atribuição de instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica é da SEAE. Comentários: Letra A: errada. A SEAE é vinculada ao Ministério da Fazenda. Letra B: errada. Na vigência da Lei nº 12.529/2011, as denúncias devem ser encaminhadas à Superintendência-Geral do CADE. Letra C: correta. De fato, só há um órgão judicante no SBDC: o CADE. Apenas duas ressalvas: i) o CADE é autarquia (e não órgão); ii) não é adequado dizer que o CADE exerce função judicante. A lei, todavia, disse isso... Não briguemos com a banca!  Letra D: errada. O acompanhamento dos preços da economia é atribuição da SEAE. Letra E: errada. Essa é atribuição do Plenário do Tribunal (art. 9º, inciso XIV). 28. (Juiz Federal – TRF 1ª Região / 2011) A perda de mandato dos conselheiros do CADE só pode ocorrer em virtude de decisão do presidente da República, por provocação de qualquer cidadão, ou em razão de condenação penal irrecorrível por crime doloso. Comentários: A perda de mandato do Presidente ou dos Conselheiros do CADE só poderá ocorrer em virtude de decisão do Senado Federal, por provocação do Presidente da República, ou em razão de condenação penal irrecorrível por crime doloso, ou de processo disciplinar de Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 conformidade com o que prevê a Lei nº 8.112/90, a Lei nº 8.429/92 ou por infringência a algumas das vedações previstas no art. 8º, da Lei nº 12.529/2011. Questão errada. 29. (Juiz Federal – TRF 1ª Região / 2011) Ao presidente e aos conselheiros do CADE é vedado emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ainda que em tese, podendo eles, no entanto, atuar como consultores de empresa privada. Comentários: Os Conselheiros do CADE não podem atuar como consultores de empresa privada (art. 8º, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011). Questão errada. 30. (Consultor Legislativo- Senado Federal/2002) Entre as competências do CADE inclui-se a de decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e ampliar as penalidades previstas em lei. Comentários: O CADE não pode ampliar as penalidades previstas em lei. Questão errada. 1.3- Infrações à Ordem Econômica e Penalidades: 1.3.1- Infrações à Ordem Econômica: Ao tratar das infrações à ordem econômica, a Lei nº 12.529/2011 é clara ao dispor sobre sua aplicabilidade. Segundo o art. 31, a lei se aplica às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. É importante destacar que as diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Também serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 Na hipótese de práticas concorrenciais ilícitas, poderá também ser desconsiderada a personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica. A desconsideração será aplicável quando houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social por parte de administrador ou sócio-proprietário. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Muitas vezes, as infrações da ordem econômica se configuram também em outros tipos de ilícitos. Nesse caso, é plenamente possível a responsabilização na esfera administrativa e na esfera criminal, sem que que fique configurado o bis in idem. É o que se depreende da leitura do art. 35, da Lei nº 12.529/2011, que dispõe que a repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei. Mas quais são, afinal, as infrações da ordem econômica? As infrações da ordem econômica estão tipificadas no art.36, da Lei nº 12.529/2011: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. De início, é possível verificar que as infrações da ordem econômica, para sua caracterização, independem de culpa latu sensu (dolo ou culpa). Assim, mesmo que a empresa não tenha tido intenção (dolo) ou culpa, se ela praticar conduta anticoncorrencial, ela será uma infração à ordem econômica. São consideradas infrações da ordem econômica os atos que tenham como resultado potencial ou efetivo o prejuízo o livre concorrência, a dominação de mercados, o aumento arbitrário de lucros ou o abuso de posição dominante no mercado. Para que algum ato seja considerado como infração à ordem econômica, é condição essencial a ocorrência ou a potencialidade de ocorrência de algum dos efeitos lesivos enumerados nos incisos do art. 36. É importante destacar que a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito de “dominação de mercados”. A posição dominante no mercado, por sua vez, será presumida quando uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia. Conforme comentamos, os diversos incisos do art. 36 tratam dos efeitos potenciais e efetivos de um ilícito concorrencial. No entanto, para que fique configurada a infração à ordem econômica, é preciso que seja verificada também a presença de certas condutas, as quais estão relacionadas no art. 36, § 3o, da Lei nº 12.529/2011. A interpretação correta, então, é a de que as condutas relacionadas no art. 36, § 3o (abaixo transcritas) somente serão ilícitos concorrenciais (infrações à ordem econômica) quando produzirem ou tiverem potencial para produzir os efeitos indicados no art. 36, inciso I, da Lei nº 12.529/2011. § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; Comentários: As condutas relacionadas no inciso I dizem respeito à prática anticoncorrencial denominada de “cartel”. O cartel é uma prática restritiva horizontal, que consiste em acordo entre agentes econômicos que ocupam posição no mesmo estágio na cadeia produtiva. Os concorrentes podem, por exemplo, combinar que manterão o preço da gasolina a R$ 3,00 / litro, o que traz graves prejuízos aos consumidores. Ou, ainda, acertar que somente irão ofertar no mercado certa quantidade de soja, o que leva ao encarecimento dos preços e restrições de oferta. II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 Comentários: Uma empresa com grande poder de mercado ou mesmo associações divulgam práticas a serem adotadas por todos os concorrentes, de maneira uniforme. Seria o caso, por exemplo, em que são divulgadas tabelas de preço por sindicatos e associações de classe, práticas que causam problemas de concorrência no mercado. III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; Comentários: Os incisos III, IV e V são bastante semelhantes e consistem em impor barreiras ao ingresso no mercado. Algumas práticas que podem ser aqui enquadradas são o boicote, as políticas de desconto e a exclusividade. Um exemplo que poderia ser aqui enquadrado é o de uma fabricante de bebidas que somente distribui seus produtos a restaurantes e bares que não vendem os produtos de outro fabricante. VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; Comentários: Um exemplo seria o de uma emissora de televisão que dá exclusividade à divulgação de um determinado produto em detrimento de outros concorrentes. VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; Comentários: Nessa conduta, estão presentes dois elementos: a utilização de meios enganosos e o efeito de oscilação de preços de terceiros. Por ser de difícil enquadramento, ainda não há histórico de condenação pelo CADE. VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; Comentários: Essa conduta é análoga ao estabelecimento de cartéis e à prática de criação de barreiras a novos concorrentes. Um exemplo seria o de um acordo entre concorrentes e um fornecedor exclusivo de Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 determinada tecnologia, por meio do qual este se compromete a não repassá-la a empresas que pretendam ingressar no mercado. IX - impor, no comércio distribuidores, varejistas e revenda, descontos, condições mínimas ou máximas, margem condições de comercialização com terceiros; de bens ou serviços, a representantes preços de de pagamento, quantidades de lucro ou quaisquer outras relativos a negócios destes Comentários: Poderíamos enquadrar nessa conduta, a fixação de preços mínimos para revenda. Um exemplo seria o de uma editora que determina que as livrarias deverão vender um determinado livro por R$ 75,00. X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; Comentários: Os incisos X e XI evidenciam condutas bem semelhantes. Um exemplo foi o caso levado ao CADE em que as Organizações Globo se recusavam a disponibilizar os canais “Sportv” e “Sportv 2” às operadoras de TV associadas à empresa NeoTV. XII dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; Comentários: Nesse caso, um fornecedor impõe unilateralmente as condições em que irá negociar determinado bem ou serviço. Caso a outra parte se recuse a se submeter a tais cláusulas e condições comerciais, haverá uma espécie de “recusa de venda”. XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los; Comentários: A destruição de insumos pode causar impactos negativos sobre toda a cadeia produtiva, escasseando a oferta de bens que são importantes como matéria-prima. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; Comentários: O agente econômico que detém direitos de propriedade intelectual de um produto ou serviço, certamente, detém vantagem sobre seus concorrentes. Ao impedir que outros agentes tenham acesso a essa tecnologia pode levar a uma situação de monopólio, que é, portanto, danosa à concorrência. XV vender mercadoria ou prestar injustificadamente abaixo do preço de custo; serviços Comentários: Essa é conhecida como a prática de preços predatórios, visando eliminar a concorrência e estabelecer um monopólio. A empresa, em suas operações, cobra um preço abaixo do próprio custo da mercadoria ou do serviço. XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; Comentários: A conduta descrita nesse inciso XVI se confunde com a do inciso XIII, com a variante de que, ao invés de destruir / inutilizar, aqui apenas se retém bens de produção ou consumo. XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; Comentários: Uma empresa que possua grande poder de mercado, ao cessar suas atividades de forma repentina, pode impactar a ordem econômica, chamando a atenção das autoridades de defesa da concorrência. XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e; Comentários: Essa conduta também é vedada pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo mais conhecida por “venda casada”. Ela será uma afronta à ordem econômica quando tiver por objetivo a dominação do mercado. XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca. de Comentários: O uso abusivo dos direitos de propriedade intelectual também pode configurar prática anticoncorrencial. Um exemplo de situação em que foi utilizado esse enquadramento foi quando a AMBEV Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 passou a usar garrafas de 630 ml para comercializar suas bebidas, o que foi considerado abusivo por elevar os custos das suas concorrentes. Acima, tratamos dos ilícitos administrativos relacionados às condutas anticoncorrenciais. No entanto, essas condutas também poderão resultar em ilícitos penais. A Lei nº 8.137/90 tipifica como crimes contra a ordem econômica os seguintes: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. 1.3.2- Penalidades: O art. 37, da Lei nº 12.529/2011, trata das penalidades aplicáveis por infração à ordem econômica. No caso de empresa, a prática de infração à ordem econômica tem como penalidade multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. O valor a ser considerado como “faturamento bruto” é o obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo. Cabe destacar que a multa aplicada pela autoridade administrativa não será inferior à vantagem auferida. No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). No caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa ou entidade. Há, ainda, penas complementares, aplicadas quando os ilícitos forem de gravidade elevada. Essas penas estão relacionadas no art. 38, da Lei nº 12.529/2011: Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas; II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. Na dosimetria da pena, devem ser levados em consideração diversos fatores quais sejam: a gravidade da infração, a boa-fé do infrator, a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, a consumação ou não da infração, o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros, os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, a situação econômica do infrator e a reincidência. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 1.3.3- Prescrição: As ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica prescrevem em 5 anos contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. Passado esse prazo, não pode mais ser exercido o direito de ação com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica. 1.3.4- Direito de Ação: O art. 47, da Lei nº 12.529/2011, em perfeita consonância com o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, consagra o direito de ação no caso de infração à ordem econômica. Segundo esse dispositivo, os prejudicados podem ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos. Cabe destacar que o direito de levar o caso ao Poder Judiciário independe da existência de inquérito ou processo administrativo, que, caso exista, não será suspenso em virtude do ajuizamento da ação. Vejamos como esse assunto pode ser cobrado em prova! 31. (ANTAQ – Especialista-Cargo 2/2005) O abuso do poder econômico pode se concretizar por meio de várias práticas, como a dominação de mercado relevante, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. Comentários: Segundo o art. 173, § 4º, da CF/88, a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Questão correta. 32. (Juiz Federal – TRF 1ª Região / 2011) As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 empresa e a individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Comentários: Os dirigentes e administradores são responsáveis solidários por infrações à ordem econômica (art. 32). Questão correta. 33. (Procurador Federal-AGU/2004) No âmbito da lei antitruste, é dispensável que um sujeito de direito tenha personalidade jurídica. Comentários: A lei antitruste aplica-se às pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica. Questão correta. 34. (ANEEL – Especialista – Área 3/2010-adaptada) Com base na Lei nº 12.529/2011, os atos de pessoas jurídicas de direito público ou privado podem ser analisados, mesmo quando exercerem atividade sob regime de monopólio legal. Comentários: A Lei nº 12.529/2011 se aplica inclusive às pessoas jurídicas de direito público ou privado que exerçam atividades sob regime de monopólio legal. Questão correta. 35. (ANAC-Especialista – Área 5 /2012) Presume-se posição dominante, que consiste em infração da ordem econômica, sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar, de forma unilateral ou coordenada, as condições de mercado, e conseguir, nessa circunstância, controlar 20% ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica para setores específicos da economia. Comentários: Questão difícil! A presunção de posição dominante está regulada pelo art. 36, § 2º, da lei antitruste. São duas as situações em que se considera que uma empresa tem posição dominante presumida: 1) A empresa ou grupo de empresas é capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado; ou Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 36 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 2) A empresa ou grupo de empresa controla 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia. No enunciado da questão, a banca examinadora deu a entender que a segunda situação precisaria necessariamente acontecer como consequência da primeira. Na verdade, basta que uma das situações ocorra para que fique caracterizada a posição dominante presumida. Questão errada. 36. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) De acordo com o princípio da livre concorrência, a fixação dos preços das mercadorias e dos serviços deve resultar dos atos cogentes da autoridade administrativa. Comentários: Pelo princípio da livre concorrência, os preços das mercadorias e serviços não devem ser fixados pela autoridade administrativa, mas sim pelas “forças do mercado”. Questão errada. 37. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) Para que o aumento arbitrário de lucro seja considerado infração da ordem econômica, o agente responsável deve ter agido com dolo ou culpa. Comentários: As infrações à ordem econômica independem de dolo ou culpa. Questão errada. 38. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) A repressão das infrações da ordem econômica exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei. Comentários: A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei. Assim, é plenamente possível a responsabilização na esfera civil e na esfera criminal. Questão errada. 39. (ANP – Especialista – Área 8/2012) Considere que uma empresa tenha incorrido em uma das formas de infração contra a ordem econômica descritas na lei de regência. Nessa situação, somente a empresa será responsabilizada, os seus dirigentes e administradores não. Comentários: Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 37 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 Os administradores e dirigentes têm responsabilidade solidária por infrações à ordem econômica. Assim, eles também irão responder pela conduta anticoncorrencial. Questão errada. 40. (Consultor Legislativo - Câmara /2002) Em determinadas situações, previstas em lei, a personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada. Comentários: De fato, a personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada. É o que prevê o art. 34, da Lei nº 12.529/2011: Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Questão correta. 41. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) Quando houver abuso de direito por parte do responsável por infração da ordem econômica, a sua personalidade jurídica poderá ser desconsiderada. Comentários: Quando houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica. Questão correta. 42. (Juiz Federal – TRF 1ª Região / 2011) Para ser caracterizada como infração da ordem econômica, a ação de limitar, falsear ou prejudicar, de qualquer forma, a livre concorrência ou a livre iniciativa depende da comprovação de dolo ou culpa. Comentários: As infrações à ordem econômica independem de dolo ou culpa. Questão errada. 43. (Procurador BACEN/2009) A Lei Antitruste não alcança pessoas jurídicas de direito público, tendo em vista que esses Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 38 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 entes, por determinação constitucional, não podem interferir nas relações econômicas. Comentários: A Lei Antitruste alcança tanto pessoas jurídicas de direito privado quanto pessoas jurídicas de direito público. Questão errada. 44. (Juiz Federal – TRF 1ª Região/2009) A lei que prevê as infrações contra a ordem econômica não se aplica à pessoa jurídica de direito público. Comentários: A Lei nº 12.529/2011 também se aplica à pessoa jurídica de direito público. Questão errada. 45. (Juiz Federal – TRF 1ª Região/2009) Quando uma empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante, considera-se que ela possui posição dominante. Comentários: Quando uma pessoa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante, fica caracterizada a posição dominante presumida. Questão correta. 46. (Juiz Federal – TRF 1ª Região/2009) A responsabilidade individual dos dirigentes por infração contra a ordem econômica é subsidiária em relação à da empresa. Comentários: A responsabilidade individual dos dirigentes por infrações à ordem econômica é solidária em relação à empresa. Questão errada. 47. (Juiz Federal – TRF 1ª Região/2009) A repressão das infrações à ordem econômica exclui a punição de ilícitos previstos em lei. Comentários: A repressão das infrações à ordem econômica não exclui a punição de ilícitos previstos em lei. Questão errada. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 39 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 48. (Juiz Federal – TRF 1ª Região/2009) Para que o aumento arbitrário de lucros seja considerado infração contra a ordem econômica é necessário que o infrator aja com dolo. Comentários: As infrações à ordem econômica independem de dolo ou culpa. Questão errada. 49. (Procurador BACEN/2009) Uma rede de televisão nacional pode exigir exclusividade na publicidade de certa marca de cerveja, desde que por período não superior a doze meses. Comentários: Tal conduta está tipificada como infração à ordem econômica no art. 36, § 3º, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011: “exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa”. Portanto, a rede de televisão não poderá fazê-lo, sob pena de estar praticando um ilícito concorrencial. Questão errada. 50. (Procurador BACEN/2009) Considere que a construtora Cascalho do Rio Preto tenha cometido infrações contra a ordem econômica que resultaram em graves danos à concorrência e ao interesse público. Nesse caso, essa empresa poderá ficar impedida de contratar operações de crédito com instituições do sistema financeiro oficial, por período não inferior a cinco anos. Comentários: A proibição de contratar com instituições financeiras oficiais por prazo não inferior a 5 (cinco) anos é uma penalidade complementar prevista no art. 38, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Questão correta. 51. (ANS / Especialista – Cargo 4/2005) Os empresários condenados pela prática de infração à ordem econômica podem ser condenados à publicação, pela imprensa, do extrato da decisão condenatória, à proibição de contratar com o poder público, ao pagamento de multas e à inscrição no cadastro nacional de defesa do consumidor. Gabarito: Todas essas penalidades podem ser aplicadas em razão de infração à ordem econômica. Questão correta. 52. (ANS / Especialista – Cargo 4/2005) Considere que determinada sociedade empresária pratique atos contrários à Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 40 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 ordem econômica e, em razão disso, cause danos a terceiros. Nessa situação, é direta a responsabilidade da pessoa jurídica e subsidiária a de seus dirigentes e administradores, no que se refere à reparação dos danos causados. Comentários: A responsabilidade de dirigentes e administradores é solidária em relação à pessoa jurídica. Questão errada. 53. (Consultor Legislativo- Senado Federal/2002-adaptada) Conforme a Lei nº 12.529/2011, os atos que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE, ao qual caberá sempre coibi-los. Comentários: Não se pode dizer que cabe ao CADE sempre coibir os atos que possam trazer prejuízos à livre concorrência. O CADE irá apreciar o caso concreto a ele submetido, decidindo pela existência ou não de infração à ordem econômica. Questão errada. 54. (Consultor LegislativoSenado Federal/2002) São subsidiariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração da ordem econômica. Comentários: Segundo o art. 33, da Lei nº 12.529/2011, serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica. Questão errada. 55. (Consultor Legislativo- Senado Federal/2002-adaptada) A Lei nº 12.529/2011 aplica-se tanto às pessoas físicas ou jurídicas de direito privado quanto de direito público. Comentários: De fato, a Lei nº 12.529/2011 aplica-se às pessoas físicas, pessoas jurídicas de direito privado e pessoas jurídicas de direito público. Questão correta. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 41 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 56. (Procurador Federal-AGU/2010) O aumento dos lucros e o poder econômico, por si sós, são manifestações da dilapidação da livre concorrência. Comentários: O mero aumento dos lucros e o poder econômico não denotam prejuízo à livre concorrência. O prejuízo à livre concorrência fica caracteriza quando há abuso do poder econômico e aumento arbitrário dos lucros. Questão errada. 57. (Procurador Federal-AGU/2010) A posição dominante no mercado é presumida pela Lei Antitruste quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante, podendo esse percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia. Comentários: Quando a empresa ou grupo de empresas controlar 20% do mercado relevante, haverá presunção de posição dominante. Esse percentual pode ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia. Questão correta. 58. (Consultor Legislativo- Senado Federal/2002-adaptada) A Lei nº 12.529/2011, que trata da defesa da concorrência, objetiva permitir aos prejudicados ingressar em juízo para obter a cessação de práticas anticoncorrenciais. Comentários: A Lei nº 12.29/2011 dispõe sobre as infrações à ordem econômica, abrindo a possibilidade para que os prejudicados recorram ao Poder Judiciário com o fim de obter a cessação de práticas anticoncorrenciais. Questão correta. 1.4- Processos Administrativos relacionados às infrações à ordem econômica: Há diversos processos administrativos infrações à ordem econômica. São eles: Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br relacionados 42 de 63 às Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 a) Procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica: O procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica é instaurado com o objetivo de apurar se a conduta sob análise se trata de matéria de competência do SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência). Como o próprio nome já diz, ele precede a instauração de inquérito; o inquérito será instaurado caso se conclua que a conduta deve ser objeto de controle pelas autoridades de defesa da concorrência. A competência para instauração do procedimento preparatório é da Superintendência-Geral. Cabe destacar que a instauração desse procedimento preparatório é facultativa; a Superintendência-Geral poderá instaurá-lo caso considere que existem dúvidas quanto à natureza da conduta analisada. b) Inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica: O inquérito administrativo é procedimento investigatório de natureza inquisitorial, instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica. A instauração do inquérito poderá ser feito de ofício (por iniciativa da Superintendência-Geral) ou em face de representação fundamentada apresentada de qualquer interessada, ou em decorrência de peças de informação quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto. Até 10 (dez) dias úteis a partir da data de encerramento do inquérito administrativo, a Superintendência-Geral decidirá pela instauração do processo administrativo ou pelo seu arquivamento. O inquérito administrativo é, assim, procedimento que antecede o processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 43 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 c) Processo administrativo para imposição administrativas por infrações à ordem econômica: de sanções O processo administrativo visa garantir a ampla defesa e o contraditório ao acusado de infração contra a ordem econômica. Sua peça inaugural é a nota técnica final do inquérito administrativo. A instrução processual é conduzida pela SuperintendênciaGeral, que, ao final, remeterá os autos do processo ao Presidente do Tribunal, opinando, em relatório circunstanciado, pelo seu arquivamento ou pela configuração da infração. Caberá ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica decidir pela existência de infração à ordem econômica, aplicando, se for o caso, a penalidade cabível. Descumprida a decisão, no todo ou em parte, será o fato comunicado ao Presidente do Tribunal, que determinará à Procuradoria Federal junto ao CADE que providencie sua execução judicial. d) Processo administrativo para análise de ato de concentração econômica: O processo administrativo para análise de ato de concentração econômica é uma forma de controle preventivo realizado pelos órgãos de defesa da concorrência. Trata-se de controle preventivo porque, em alguns casos, o ato de concentração econômica precisará ser aprovado pelo CADE para que possa ter eficácia e produzir seus efeitos. Sem dúvida alguma, a previsão desse controle preventivo foi uma das grandes inovações da Lei nº 12.529/2011. Mas o que vem a ser um ato de concentração econômica? A resposta está no art.90, da Lei nº 12.529/2011: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 44 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. Um exemplo de ato de concentração econômica foi a fusão das fabricantes de cervejas e refrigerantes Brahma e Antarctica. Ou, ainda, a fusão da OI e da Brasil Telecom. O processo administrativo para análise do ato de concentração econômica tem início com um pedido de aprovação apresentado ao CADE. Destaque-se que, nem todos os atos de concentração econômica precisam ser aprovados pelo CADE. Somente serão objeto de apreciação pelo CADE os atos de concentração econômica que cumprirem os requisitos do art. 88, da Lei nº 12.529/2011: Art. 88. Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). Perceba-se que apenas quando os dois requisitos (inciso I e inciso II) forem cumpridos é que o ato de concentração econômica será submetido ao CADE. Uma empresa (ou grupo) deve ter obtido faturamento igual ou superior R$ 400.000.000,00 no ano anterior e a outra empresa (ou grupo) faturamento igual ou superior a R$ 30.000.000,00. Uma vez recebido o pedido de aprovação do ato de concentração econômica, a Superintendência-Geral verificará se o processo preenche os requisitos exigidos e, ainda, se há defeitos ou irregularidades que possam dificultar o exame de mérito. Se houver algum desses problemas, a Superintendência-Geral determinará, uma única vez, que os requerentes emendem a petição, sob pena de arquivamento. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 45 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 A Superintendência-Geral poderá, então, conhecer do pleito, proferindo decisão terminativa, quando o processo dispensar novas diligências ou nos casos de menor potencial ofensivo à concorrência. Alternativamente, a Superintendência-Geral determinará a realização de instrução complementar, especificando as diligências a serem produzidas. Concluída a instrução complementar, a Superintendência-Geral deverá manifestar-se sobre seu satisfatório cumprimento, recebendo-a como adequada ao exame de mérito ou determinando que seja refeita, por estar incompleta. A Superintendência-Geral poderá, ainda, por meio de decisão fundamentada, declarar a operação como complexa e determinar a realização de nova instrução complementar, especificando as diligências a serem produzidas. Uma vez concluídas essas instruções complementares, Superintendência-Geral terá duas alternativas possíveis: a - proferir decisão aprovando o ato sem restrições. Ressalte-se que é possível que um interessado apresente recurso ao Tribunal da decisão da Superintendência-Geral que aprovou o ato de concentração econômica. O recurso deve ser apresentado em até 15 dias da decisão. - oferecer impugnação perante o Tribunal, caso entenda que o ato deva ser rejeitado, aprovado com restrições ou que não existam elementos conclusivos quanto aos seus efeitos no mercado. Na impugnação do ato perante o Tribunal, deverão ser demonstrados, de forma circunstanciada, o potencial lesivo do ato à concorrência e as razões pelas quais não deve ser aprovado integralmente ou rejeitado. Destaque-se que a Superintendência-Geral somente tem competência para aprovar um ato de concentração econômica, jamais podendo rejeitá-lo. Apenas o Tribunal Administração de Defesa Econômica poderá rejeitar um ato de concentração econômica ou mesmo aprová-lo com restrições. No julgamento do pedido de aprovação do ato de concentração econômica, o Tribunal poderá aprová-lo integralmente, rejeitá-lo ou aprová-lo parcialmente, caso em que determinará as restrições que deverão ser observadas como condição para a validade e eficácia do ato. Mas quais restrições são essas? As restrições que podem ser impostas pelo CADE, no caso de aprovação parcial do ato de concentração, incluem: - a venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade empresarial; Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 46 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 - a cisão de sociedade; - a alienação de controle societário; - a separação contábil ou jurídica de atividades; -o licenciamento intelectual; e compulsório de direitos de propriedade -qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. O objetivo de impor tais restrições é mitigar os eventuais efeitos nocivos do ato de concentração sobre os mercados relevantes. O CADE poderá autorizar atos de concentração, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: 1) cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e 2) sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes. e) Procedimento administrativo concentração econômica: para apuração de ato de Esse é o processo administrativo conduzido com o objetivo de analisar atos de concentração econômica que não tenham sido notificados ao CADE dentro do prazo legal. f) Processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais: É o processo administrativo conduzido para apurar infrações que, embora violem a Lei nº 12.529/2011, não são infrações à ordem econômica. Um exemplo de infração objeto desse tipo de processo administrativo é a prevista no art. 41: Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 47 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 Art. 41. A falta injustificada do representado ou de terceiros, quando intimados para prestar esclarecimentos, no curso de inquérito ou processo administrativo, sujeitará o faltante à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para cada falta, aplicada conforme sua situação econômica. 1.5- Medidas Preventivas: As medidas preventivas funcionam à semelhança das “medidas liminares”; elas são impostas quando a prática anticoncorrencial puder causar prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação ao mercado, de forma a tornar ineficaz o resultado do processo. Trata-se de previsão bastante importante, uma vez que o processo administrativo destinado a apurar infração à ordem econômica demora, naturalmente, algum tempo. Nesse intervalo, a menos que se imponha uma medida preventiva, a prática anticoncorrencial pode causar dano grave ao mercado. A imposição de medida preventiva é regulada pelo art. 84, da Lei nº 12.529/2011: Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do CADE, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. § 1o Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos do art. 39 desta Lei. § 2o Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo. Conforme é possível verificar, a imposição de medida preventiva compete ao Conselheiro-Relator ou ao Superintendente-Geral, podendo ocorrer ao longo do inquérito administrativo ou do processo administrativo para imposição de infração à ordem econômica. A medida preventiva poderá ser imposta por iniciativa própria daquelas Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 48 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 autoridades (Conselheiro-Relator ou Superintendente-Geral) ou mediante provocação do Procurador do CADE. A decisão de imposição de medida preventiva irá determinar a imediata cessação da prática anticoncorrencial e será ordenada, sempre que possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária no caso de descumprimento. Destaque-se que é possível o recurso ao Plenário do Tribunal Administrativo da decisão que impôs a medida preventiva. 1.6- Compromisso de Cessação: No âmbito dos procedimentos administrativos previstos na Lei nº 12.529/2011, o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. O termo de compromisso de cessação de prática constitui título executivo extrajudicial. Ao estabelecer o compromisso, o CADE fixará multa para o descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Uma vez declarado o descumprimento do compromisso, o CADE aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução. 1.7- Programa de Leniência: A Lei nº 12.529/2011 prevê a possibilidade de celebração de acordo de leniência entre o CADE e pessoas físicas ou jurídicas autoras de infração à ordem econômica. O acordo de leniência funciona como uma espécie de “benefício” àquele que colabora efetivamente com as investigações e o processo administrativo. Mas como assim? É o seguinte... Uma vez celebrado o acordo de leniência, será extinta a ação punitiva da Administração Pública ou a penalidade aplicável será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços). Para isso, entretanto, é necessário que haja colaboração efetiva com as investigações e o processo administrativo, desde que essa colaboração resulte: - na identificação dos demais envolvidos na infração; e Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 49 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 - na obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. Vale destacar, também o art. 87, da Lei nº 12.529/2011, que assim dispõe: Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo. A celebração do acordo Superintendência-Geral do CADE. de leniência compete à 1.8- Execução judicial das decisões do CADE: De início, é importante destacar que a decisão do Plenário do Tribunal, cominando multa ou impondo a obrigação de fazer ou não fazer, constitui título executivo extrajudicial. Assim, a decisão do Plenário do Tribunal constitui documento apto para dar início ao processo de execução judicial; não há necessidade, portanto, de um processo de conhecimento prévio. A execução será feita por todos os meios, inclusive mediante intervenção na empresa, quando necessária. Ela será promovida na Justiça Federal do Distrito Federal ou da sede ou domicílio do executado, à escolha do CADE. O processo de execução em juízo das decisões do CADE terá preferência sobre as demais espécies de ação, exceto habeas corpus e mandado de segurança. Cabe destacar que a execução judicial das decisões e julgados do CADE compete à Procuradoria Federal que atua junto àquela autarquia. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 50 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 1.9- Intervenção Judicial: A intervenção judicial é medida extrema que, embora até os dias de hoje não tenha sido empregada em processos do CADE, consiste em meio coercitivo capaz de induzir o cumprimento das decisões daquela autarquia. Segundo o art.102, da Lei nº 12.529/2011, o Juiz decretará a intervenção na empresa quando necessária para permitir a execução específica, nomeando o interventor. A decisão que determinar a intervenção deverá ser fundamentada e indicará, clara e precisamente, as providências a serem tomadas pelo interventor nomeado. É possível que o executado impugne a interventor por motivo de inaptidão ou idoneidade dentro de 48 horas. Sendo a impugnação julgada procedente, o juiz nomeará novo interventor no prazo de 5 (cinco) dias. Vejamos como esse assunto pode ser cobrado em prova! 59. (Procurador Federal-AGU/2010) O CADE pode autorizar atos que, sob qualquer forma manifestados, possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou, ainda, resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços. Comentários: Há sim a possibilidade de que o CADE autorize atos de concentração que limitem a concorrência. No entanto, devem existir motivos relevantes para isso, os quais estão previstos no art. 88, § 6º, da Lei nº 12.529/2011: § 6o Os atos a que se refere o § 5o deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 51 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 Por tudo isso, a questão está correta. 60. (ANAC-Especialista – Área 4/2012) No Brasil, existem dois tipos de ação para a defesa da concorrência, uma de caráter repressivo, com vistas a reprimir as condutas anticompetitivas dos agentes, e outra de caráter preventivo, cujo objetivo é evitar a concentração das estruturas de mercado para coibir o poder de mercado. Comentários: De fato, a Lei Antitruste prevê ações preventivas (controle de atos de concentração) e ações repressivas (apuração e aplicação de penalidades em razão de infrações à ordem econômica). Questão correta. 61. (ANATEL-Especialista – Área 12/2008-adaptada) Considere a seguinte situação hipotética. Uma pessoa jurídica, autora de infração à ordem econômica, por não ter estado à frente da conduta tida como infracional, colaborou efetivamente com as investigações e o processo administrativo e dessa colaboração resultou a identificação dos demais coautores da infração e a obtenção de informações e documentos que comprovaram a infração sob investigação. Nessa situação, desde que presentes, cumulativamente, os demais requisitos legais, o CADE, por intermédio da SuperintendênciaGeral, poderá celebrar acordo de leniência com referida pessoa jurídica, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável. Comentários: Exatamente o que prevê a legislação. É possível a celebração de acordo de leniência por meio da Superintendência-Geral do CADE. Com a celebração do acordo será extinta a ação punitiva da administração pública ou reduzida de um a dois terços a penalidade aplicável. Cabe destacar que, para a celebração do acordo de leniência, é necessário que haja colaboração efetiva com as investigações e o processo administrativo, desde que essa colaboração resulte na identificação dos demais envolvidos na infração e na obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. Por tudo isso, a questão está correta. 62. (Consultor LegislativoSenado Federal/2002) O compromisso de cessação de prática sob investigação pelo CADE constitui título executivo extrajudicial, não podendo, portanto, Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 52 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 ajuizar-se sua execução em caso de descumprimento ou colocação de obstáculos à sua fiscalização. Comentários: De fato, o compromisso de cessação de prática constitui título executivo extrajudicial. Em razão disso, é possível ajuizar-se a execução no caso de descumprimento dos compromissos assumidos. Questão errada. 63. (ANATEL-Especialista – Área 12/2008) Caso seja instaurado processo administrativo contra determinada empresa, o CADE poderá tomar dessa empresa o compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que isso atende aos interesses protegidos por lei. Gabarito: Nos termos do art. 85, da Lei nº 12.529/2011, o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. Questão correta. 64. (ANATEL-Especialista – Área 12/2008-adaptada) Se, em qualquer fase do processo administrativo, houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo, o secretário da SEAE poderá, por iniciativa própria, adotar medida preventiva, determinando a imediata cessação da prática e ordenando, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, com fixação de multa diária. Comentários: A imposição de medida preventiva compete ao ConselheiroRelator ou ao Superintendente-Geral. Questão errada. 65. (Consultor LegislativoSenado Federal/2002) Os procedimentos administrativos de apuração de infração contra a ordem econômica serão suspensos se o representante dela desistir e ingressar em juízo para fazer cessar a prática. Comentários: Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 53 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 O art.47, da Lei nº 12.529/2011 regula o direito de ação e versa sobre a independência entre as ações na via administrativa e na via judicial. As duas são independentes e o ajuizamento da ação judicial não suspende o processo administrativo. Questão errada. 66. (Consultor Legislativo - Câmara /2002) Constitui título executivo extrajudicial a decisão do plenário do CADE que comine multa ou imponha obrigação de fazer ou não fazer. Comentários: Segundo o art. 93, da Lei nº 12.529/2011, a decisão do Plenário do Tribunal, cominando multa ou impondo obrigação de fazer ou não fazer, constitui título executivo extrajudicial. Questão correta. 67. (Consultor Legislativo - Câmara /2002) A execução das decisões do CADE será promovida obrigatoriamente na Justiça Federal do Distrito Federal. Gabarito: A execução das decisões do CADE será promovida na Justiça Federal do Distrito Federal ou da sede ou domicílio do executado, à escolha do CADE. Questão errada. 68. (Consultor Legislativo - Câmara /2002) A execução poderá ser feita, inclusive, se considerada necessária, mediante intervenção na empresa. Gabarito: É possível que a execução seja realizada mediante intervenção na empresa. Questão correta. 69. (Consultor Legislativo - Câmara /2002) O processo de execução das decisões do CADE não goza de preferência em relação a nenhuma espécie de ação. Comentários: O processo de execução em juízo das decisões do CADE terá preferência sobre as demais espécies de ação, exceto habeas corpus e mandado de segurança. Questão errada. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 54 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 LISTA DE QUESTÕES 1. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) O princípio da livre concorrência, um dos princípios fundamentais da atividade econômica, relaciona-se intimamente ao princípio da livre iniciativa. 2. (ANAC-Especialista-Cargo 5 /2009) A CF garante a todas as pessoas físicas e jurídicas a liberdade para exercer qualquer atividade econômica, desde que devidamente autorizadas pelos órgãos públicos, em quaisquer hipóteses. 3. (ANAC-Especialista-Cargo 5 /2009) A livre concorrência é uma manifestação da liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a CF dispõe que a lei reprimirá o poder econômico das empresas. 4. (Procurador Ministério Público - TCDF/2002) Decorre do princípio da livre concorrência a expressa disposição constitucional de que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise, entre outros aspectos, ao aumento arbitrário dos lucros. 5. (Analista de Infraestrutura / 2012) A livre-concorrência, princípio da ordem econômica, constitui desdobramento da livreiniciativa, devendo orientar-se pelos princípios da dignidade e da justiça social. 6. (Procurador Federal-AGU/2010) A livre concorrência, princípio geral da atividade econômica, defende que o próprio mercado deve estabelecer quais são os agentes aptos a se perpetuarem, deixando aos agentes econômicos o estabelecimento das regras de competição. 7. (ANS / Especialista – Cargo 2/2005) O Estado, visando garantir a liberdade de iniciativa e a livre concorrência, dispõe de mecanismos que reprimem o abuso do poder econômico e a concorrência desleal. 8. (ANP – Especialista – Área 8/2012) O pequeno e o micro empresário são os titulares dos bens jurídicos protegidos pela lei de prevenção e de repressão às infrações contra a ordem econômica. 9. (ANTAQ – Especialista-Cargo 2/2005 - adaptada) A Lei nº 12.529/2011, ao estabelecer mecanismos de prevenção e de repressão às infrações contra a ordem econômica, teve por finalidade a proteção de bens jurídicos coletivos. 10. (Consultor Legislativo- Senado Federal/2002-adaptada) A Lei nº 12.529/2011, que trata da defesa da concorrência, objetiva Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 55 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 prevenir a formação de estruturas de mercado que possam prejudicar a concorrência. 11. (Consultor Legislativo- Senado Federal/2002-adaptada) A Lei nº 12.529/2011, que trata da defesa da concorrência, objetiva reprimir condutas anticoncorrenciais. 12. (Consultor Legislativo- Senado Federal/2002-adaptada) A Lei nº 12.529/2011, que trata da defesa da concorrência, objetiva exercer o controle dos preços. 13. (Consultor Legislativo- Senado Federal/2002) A Lei n.º 12.529/2011, que trata da defesa da concorrência, objetiva exercer a fiscalização das tarifas públicas. 14. (Consultor Legislativo - Câmara /2002) Em matéria de defesa da concorrência, a competência internacional da jurisdição brasileira é determinada de acordo com o critério do lugar de domicílio ou de residência do acusado. 15. (ANTAQ – Especialista-Cargo 2/2005-adaptada) Uma empresa multinacional estrangeira, ainda que possua filial no Brasil, não pode ser submetida às disposições legais da Lei nº 12.529/2011, caso suas práticas econômicas tenham aqui algum reflexo, porque estaria afetada a soberania do seu país de origem. 16. (Consultor Legislativo- Senado Federal/2002-adaptada) DCO Ltda., empresa norte-americana que detém o controle acionário da empresa brasileira Refrigerantes do Brasil Ltda., adquiriu, no Chile, os ativos relacionados à marca Orangina, bebida nãoalcoólica, carbonatada, que era exportada para o Brasil pela empresa Bebidas Latinas, de origem chilena. Refrigerantes do Brasil Ltda. fabrica no Brasil duas bebidas não-alcoólicas, carbonatadas. Considerando as características dessa situação hipotética, é correto afirmar que a transação não pode ser submetida à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), porque foi realizada no exterior. 17. (ANAC-Especialista – Área 5 /2012) O Conselho Administrativo de Defesa Econômica, autarquia competente para promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade, compõe, juntamente com a Secretaria de Acompanhamento Econômico, o sistema brasileiro de defesa da concorrência. 18. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) No Brasil, a livre concorrência é fiscalizada pelo Sistema Brasileiro de Defesa Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 56 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 da Concorrência, formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda. 19. (ANEEL – Especialista – Área 3/2010) O CADE é autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda. 20. (ANP – Especialista – Área 8/2012) É papel do CADE aprovar os termos do compromisso de cessação de prática anticoncorrencial e do acordo em controle de concentrações. 21. (ANP – Especialista – Área 9/2012) A Secretaria de Direito Econômico (SDE) não tem responsabilidade pela aprovação de projetos destinados a reparar direitos difusos lesados, tais como os do meio ambiente e do consumidor, uma vez que isso está sob responsabilidade do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). 22. (ANP – Especialista – Área 9/2012) A Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) é o órgão encarregado de apreciar os atos de concentração e de reprimir condutas anticoncorrenciais. 23. (ANATEL-Especialista – Área 12/2008) Compete ao Plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) acompanhar, permanentemente, as atividades e as práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso. 24. (ANS / Especialista – Cargo 4/2005-adaptada) O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica é composto por conselheiros escolhidos entre brasileiros com notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, com mais de trinta anos de idade, os quais podem perder o mandato, automaticamente, se faltarem a três reuniões ordinárias consecutivas. 25. (ANS / Especialista – Cargo 2/2005) Os conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) não podem ser sócios de sociedade limitada ou de sociedade em conta de participação. 26. (ANS / Especialista – Cargo 2/2005) É competência privativa dos procuradores do CADE a representação legal dessa entidade em juízo. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 57 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 27. (Juiz Federal – TRF 1ª Região/2009-adaptada) A respeito da disciplina jurídica da concorrência empresarial, assinale a opção correta. a) A SDE e a SEAE são órgãos vinculados ao Ministério da Justiça. b) As denúncias de infração à ordem econômica devem ser inicialmente encaminhadas à SEAE, que será responsável por realizar as averiguações preliminares. c) O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tem apenas um órgão judicante. d) A SDE é o principal órgão do Poder Executivo encarregado de acompanhar os preços da economia. e) A atribuição de instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica é da SEAE. 28. (Juiz Federal – TRF 1ª Região / 2011) A perda de mandato dos conselheiros do CADE só pode ocorrer em virtude de decisão do presidente da República, por provocação de qualquer cidadão, ou em razão de condenação penal irrecorrível por crime doloso. 29. (Juiz Federal – TRF 1ª Região / 2011) Ao presidente e aos conselheiros do CADE é vedado emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ainda que em tese, podendo eles, no entanto, atuar como consultores de empresa privada. 30. (Consultor Legislativo- Senado Federal/2002) Entre as competências do CADE inclui-se a de decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e ampliar as penalidades previstas em lei. 31. (ANTAQ – Especialista-Cargo 2/2005) O abuso do poder econômico pode se concretizar por meio de várias práticas, como a dominação de mercado relevante, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. 32. (Juiz Federal – TRF 1ª Região / 2011) As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. 33. (Procurador Federal-AGU/2004) No âmbito da lei antitruste, é dispensável que um sujeito de direito tenha personalidade jurídica. 34. (ANEEL – Especialista – Área 3/2010-adaptada) Com base na Lei nº 12.529/2011, os atos de pessoas jurídicas de direito Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 58 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 público ou privado podem ser analisados, mesmo exercerem atividade sob regime de monopólio legal. quando 35. (ANAC-Especialista – Área 5 /2012) Presume-se posição dominante, que consiste em infração da ordem econômica, sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar, de forma unilateral ou coordenada, as condições de mercado, e conseguir, nessa circunstância, controlar 20% ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica para setores específicos da economia. 36. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) De acordo com o princípio da livre concorrência, a fixação dos preços das mercadorias e dos serviços deve resultar dos atos cogentes da autoridade administrativa. 37. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) Para que o aumento arbitrário de lucro seja considerado infração da ordem econômica, o agente responsável deve ter agido com dolo ou culpa. 38. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) A repressão das infrações da ordem econômica exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei. 39. (ANP – Especialista – Área 8/2012) Considere que uma empresa tenha incorrido em uma das formas de infração contra a ordem econômica descritas na lei de regência. Nessa situação, somente a empresa será responsabilizada, os seus dirigentes e administradores não. 40. (Consultor Legislativo - Câmara /2002) Em determinadas situações, previstas em lei, a personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada. 41. (ANAC-Técnico em Regulação – Área 2 / 2012) Quando houver abuso de direito por parte do responsável por infração da ordem econômica, a sua personalidade jurídica poderá ser desconsiderada. 42. (Juiz Federal – TRF 1ª Região / 2011) Para ser caracterizada como infração da ordem econômica, a ação de limitar, falsear ou prejudicar, de qualquer forma, a livre concorrência ou a livre iniciativa depende da comprovação de dolo ou culpa. 43. (Procurador BACEN/2009) A Lei Antitruste não alcança pessoas jurídicas de direito público, tendo em vista que esses Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 59 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 entes, por determinação constitucional, não podem interferir nas relações econômicas. 44. (Juiz Federal – TRF 1ª Região/2009) A lei que prevê as infrações contra a ordem econômica não se aplica à pessoa jurídica de direito público. 45. (Juiz Federal – TRF 1ª Região/2009) Quando uma empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante, considera-se que ela possui posição dominante. 46. (Juiz Federal – TRF 1ª Região/2009) A responsabilidade individual dos dirigentes por infração contra a ordem econômica é subsidiária em relação à da empresa. 47. (Juiz Federal – TRF 1ª Região/2009) A repressão das infrações à ordem econômica exclui a punição de ilícitos previstos em lei. 48. (Juiz Federal – TRF 1ª Região/2009) Para que o aumento arbitrário de lucros seja considerado infração contra a ordem econômica é necessário que o infrator aja com dolo. 49. (Procurador BACEN/2009) Uma rede de televisão nacional pode exigir exclusividade na publicidade de certa marca de cerveja, desde que por período não superior a doze meses. 50. (Procurador BACEN/2009) Considere que a construtora Cascalho do Rio Preto tenha cometido infrações contra a ordem econômica que resultaram em graves danos à concorrência e ao interesse público. Nesse caso, essa empresa poderá ficar impedida de contratar operações de crédito com instituições do sistema financeiro oficial, por período não inferior a cinco anos. 51. (ANS / Especialista – Cargo 4/2005) Os empresários condenados pela prática de infração à ordem econômica podem ser condenados à publicação, pela imprensa, do extrato da decisão condenatória, à proibição de contratar com o poder público, ao pagamento de multas e à inscrição no cadastro nacional de defesa do consumidor. 52. (ANS / Especialista – Cargo 4/2005) Considere que determinada sociedade empresária pratique atos contrários à ordem econômica e, em razão disso, cause danos a terceiros. Nessa situação, é direta a responsabilidade da pessoa jurídica e subsidiária a de seus dirigentes e administradores, no que se refere à reparação dos danos causados. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 60 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 53. (Consultor Legislativo- Senado Federal/2002-adaptada) Conforme a Lei nº 12.529/2011, os atos que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE, ao qual caberá sempre coibi-los. 54. (Consultor LegislativoSenado Federal/2002) São subsidiariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração da ordem econômica. 55. (Consultor Legislativo- Senado Federal/2002-adaptada) A Lei nº 12.529/2011 aplica-se tanto às pessoas físicas ou jurídicas de direito privado quanto de direito público. 56. (Procurador Federal-AGU/2010) O aumento dos lucros e o poder econômico, por si sós, são manifestações da dilapidação da livre concorrência. 57. (Procurador Federal-AGU/2010) A posição dominante no mercado é presumida pela Lei Antitruste quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante, podendo esse percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia. 58. (Consultor Legislativo- Senado Federal/2002-adaptada) A Lei nº 12.529/2011, que trata da defesa da concorrência, objetiva permitir aos prejudicados ingressar em juízo para obter a cessação de práticas anticoncorrenciais. 59. (Procurador Federal-AGU/2010) O CADE pode autorizar atos que, sob qualquer forma manifestados, possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou, ainda, resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços. 60. (ANAC-Especialista – Área 4/2012) No Brasil, existem dois tipos de ação para a defesa da concorrência, uma de caráter repressivo, com vistas a reprimir as condutas anticompetitivas dos agentes, e outra de caráter preventivo, cujo objetivo é evitar a concentração das estruturas de mercado para coibir o poder de mercado. 61. (ANATEL-Especialista – Área 12/2008-adaptada) Considere a seguinte situação hipotética. Uma pessoa jurídica, autora de infração à ordem econômica, por não ter estado à frente da conduta tida como infracional, colaborou efetivamente com as investigações e o processo administrativo e dessa colaboração resultou a identificação dos demais coautores da infração e a Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 61 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 obtenção de informações e documentos que comprovaram a infração sob investigação. Nessa situação, desde que presentes, cumulativamente, os demais requisitos legais, o CADE, por intermédio da SuperintendênciaGeral, poderá celebrar acordo de leniência com referida pessoa jurídica, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável. 62. (Consultor LegislativoSenado Federal/2002) O compromisso de cessação de prática sob investigação pelo CADE constitui título executivo extrajudicial, não podendo, portanto, ajuizar-se sua execução em caso de descumprimento ou colocação de obstáculos à sua fiscalização. 63. (ANATEL-Especialista – Área 12/2008) Caso seja instaurado processo administrativo contra determinada empresa, o CADE poderá tomar dessa empresa o compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que isso atende aos interesses protegidos por lei. 64. (ANATEL-Especialista – Área 12/2008-adaptada) Se, em qualquer fase do processo administrativo, houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo, o secretário da SEAE poderá, por iniciativa própria, adotar medida preventiva, determinando a imediata cessação da prática e ordenando, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, com fixação de multa diária. 65. (Consultor LegislativoSenado Federal/2002) Os procedimentos administrativos de apuração de infração contra a ordem econômica serão suspensos se o representante dela desistir e ingressar em juízo para fazer cessar a prática. 66. (Consultor Legislativo - Câmara /2002) Constitui título executivo extrajudicial a decisão do plenário do CADE que comine multa ou imponha obrigação de fazer ou não fazer. 67. (Consultor Legislativo - Câmara /2002) A execução das decisões do CADE será promovida obrigatoriamente na Justiça Federal do Distrito Federal. 68. (Consultor Legislativo - Câmara /2002) A execução poderá ser feita, inclusive, se considerada necessária, mediante intervenção na empresa. Prof. Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 62 de 63 Defesa da Concorrência – ANS Prof. Ricardo Vale- Aula 01 69. (Consultor Legislativo - Câmara /2002) O processo de execução das decisões do CADE não goza de preferência em relação a nenhuma espécie de ação. GABARITO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. C E E C C E C E C C C E E E E Prof. Ricardo Vale 16. E 17. E 18. C 19. E 20. C 21. E 22. E 23. E 24. C 25. E 26. C 27. Letra C 28. E 29. E 30. E 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. C C C C E E E E E C C E E E C 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. E E E E C C E E E C E C C C C www.estrategiaconcursos.com.br 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69. C E C E E C E C E 63 de 63