Apostila De Direito Previdenciário

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MÓDULO I DIREITO PREVIDENCIÁRIO Noções Básicas Professor Ionas Deda Gonçalves 1. SEGURIDADE SOCIAL Antes de se avançar no estudo da previdência social, deve-se fazer uma análise da seguridade social, visto que a previdência está inserida dentro do sistema de seguridade. Como se pode observar do Título VIII da Constituição Federal, que trata Da Ordem Social, a previdência é apenas uma das seções da seguridade social (tratada em todo o Capítulo II desse mesmo Título). Segundo essas disposições da Lei Maior, a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência social e à assistência social (artigo 194, “caput”, Constituição Federal). Assim sendo, a seguridade social compreende: • saúde; • previdência social; • assistência social. Assim, percebe-se que a previdência social é uma das formas de atuação estatal na área de seguridade social. 1.1. Saúde A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (artigo 196 da Constituição Federal). A Constituição Federal de 1988 previu a criação de um Sistema Único de Saúde (SUS). Busca-se, assim, uma ação conjunta entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios (artigo 194, “caput”, da Constituição Federal). O SUS está disciplinado basicamente por meio das Leis n. 8.080, de 19.09.90, e n. 8.142, de 28.12.90. Como regra, a União fixa as políticas gerais. Compete a ela, por exemplo, fazer as grandes campanhas publicitárias de prevenção a doenças. Aos Estados e Distrito Federal incumbe a prestação do serviço de saúde (Hospitais Regionais), enquanto aos Municípios incumbe o atendimento emergencial, bem como a triagem e o acompanhamento dos casos que demandam intervenção especializada. Percebe-se, assim, que na área da saúde há uma união, uma coordenação, entre União, Estados, Municípios e Distrito Federal. A saber: antes da Constituição Federal de 1988, quem cuidava do sistema de saúde do Brasil era o INAMPS (Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social), que era uma autarquia federal. 1.2. Previdência Social – artigo 201 da Constituição Federal. Segundo Wladimir Novaes Martinez, a previdência social é “como a técnica de proteção social que visa a propiciar os meios indispensáveis à subsistência da pessoa humana – quando esta não pode obtê-los ou não é socialmente desejável que os aufira 1 1 pessoalmente através do trabalho, por motivo de maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez, desemprego, prisão, idade avançada, tempo de serviço ou morte – mediante contribuição compulsória distinta, proveniente da sociedade e de cada um dos participantes”. O artigo 1.º da Lei n. 8.213/91 dispõe que “a Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e de prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente”. A previdência social, no que se refere ao Regime Geral, pertinente à maioria dos trabalhadores é atualmente administrado pelo INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, autarquia federal resultante da fusão dos antigos INPS (que cuidava da concessão e manutenção de benefícios) e IAPAS (que cuidava da gestão administrativa e financeira do Sistema), que tem por objetivo a prática das ações estatais na área da previdência social. Incumbe ao Instituto Nacional de Seguro Social: • a arrecadação e a administração das contribuições previdenciárias; • a concessão e a manutenção das prestações previdenciárias. 1.3. Assistência Social – artigo 203 da Constituição Federal Wladimir Novaes Martinez define a assistência social como “um conjunto de atividades particulares e estatais direcionadas para o atendimento dos hipossuficientes, consistindo os bens oferecidos em pequenos benefícios em dinheiro, assistência à saúde, fornecimento de alimentos e outras pequenas prestações. Não só complementa os serviços da -Previdência Social, como a amplia, em razão da natureza da clientela e das necessidades providas”. Artigo 4.º da Lei n. 8.212/91: “a Assistência Social é a política social que provê o atendimento das necessidades básicas, traduzidas em proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice e à pessoa portadora de deficiência, independentemente de contribuição à Seguridade Social” . Trata-se de direito constitucional, previsto no artigo 203 da Lei Maior. Todo brasileiro que se encontre em situação de hipossuficiência tem o direito à assistência social, como forma de promoção social. A assistência social é, em parte, realizada pela Comunidade Solidária, programa segundo o qual que os projetos surgem da própria comunidade e, posteriormente, são submetidos a uma comissão que avaliará a possibilidade de sua implementação. Uma vez aprovados, recebem o apoio técnico da Comunidade Solidária, sendo que os recursos financeiros necessários a sua implementação são buscados no orçamento público. Além da Comunidade Solidária, atuam na assistência social entidades particulares – Associações Beneficentes – que gozam de benefícios tributários (assim, há a colaboração indireta do Governo). O Instituto Nacional de Seguro Social, extraordinariamente, também atua na área da assistência social. Isso ocorre no caso da garantia de um salário-mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção, ou de tê-la provida por sua família, o que é previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal. Esse benefício assistencial pago pelo Instituto Nacional de Seguro Social foi regulamentado pela Lei n. 8.742/93, que determina que fará 2 2 jus ao benefício quem ganhar até ¼ do salário mínimo, como renda per capita da família. 1.4. Objetivos que devem ser perseguidos na área da Seguridade Social O artigo 194, parágrafo único, da Constituição Federal estabelece objetivos comuns à seguridade social. Na verdade, tais objetivos são verdadeiros princípios constitucionais de seguridade social, pois são normas constitucionais que albergam valores jurídicos superiores que condicionam a atividade do legislador infraconstitucional, fornecem diretrizes interpretativas e conferem unidade ao Sistema de Seguridade Social. 1.4.1. Universalidade de cobertura e do atendimento a) Universalidade de cobertura A finalidade é fazer com que todas as situações que demandem intervenção estatal na área da saúde, previdência e assistência social sejam atendidas. • Na área da saúde: já foi atingida, pois todos os eventos têm cobertura pelo Estado. • Na área da previdência: ainda não foi atingida, pois não são todos os eventos que são atendidos, mas apenas os previstos em lei. • Na área de assistência social: ainda não foi atingida. O governo apenas dá uma cobertura esporádica a determinados eventos. b) Universalidade do atendimento Todos os sujeitos em situação de necessidade devem ser atendidos. • Na área da saúde: teoricamente, o acesso é universal, pois todas as pessoas têm direito de serem atendidas em hospitais públicos. Existe, porém, uma limitação material do sistema, como a falta de leitos e de remédios (antes da Constituição Federal /88, só podia ser atendido em hospitais públicos quem fosse contribuinte do INPS - Instituto Nacional de Previdência Social). • Na área da previdência: também há limites, uma vez que só têm direito as pessoas que contribuem, sendo que a filiação é aberta mediante contribuição. Ressalta-se, porém, que os menores de 16 anos não podem ser filiados a plano de previdência social. • Na área de assistência social: ainda não foi atingida, uma vez que não são todas as pessoas necessitadas que recebem atendimento. 1.4.2. Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais • • • Na área da saúde: não é atendida, uma vez que o trabalhador rural normalmente tem que se deslocar até a cidade mais próxima para ser atendido. Na área da previdência: após a Constituição Federal/88, a equiparação existe, uma vez que os benefícios para o rural e o urbano são os mesmos. Ressalta-se, ainda, que o tempo de trabalho rural conta para a aposentadoria se o trabalhador passar a ser urbano e vice-versa. Na área de assistência social: não há equiparação, uma vez que quase nada é feito para o trabalhador rural. 1.4.3. Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e 3 3 serviços O constituinte quis com esse princípio que o legislador tenha bom senso, uma vez que as verbas são poucas, devendo, assim, as prestações e os serviços serem selecionados, a fim de que sejam escolhidos os mais necessários. Deve-se levar em conta, ainda, a necessidade de atender o maior número possível de pessoas. 1.4.4. Irredutibilidade do valor dos benefícios Aplica-se principalmente na previdência e assistência social, nesta, apenas quando se trata do benefício previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, vez que as demais prestações da assistência social não são pecuniárias. Trata-se da irredutibilidade do valor real, ou seja, do valor de compra do benefício. Em caso de inflação, os benefícios devem ser reajustados. Lembre-se que nenhum benefício que seja substitutivo do rendimento do trabalhador (exemplo: aposentadorias, pensões, salário maternidade etc) poderá ser inferior a um salário mínimo (piso dos benefícios) nem superior, a partir de junho de 2002, a R$ 1.561,56 (teto dos benefícios). Esses valores sofrem alteração periódica, que atualmente acontece em junho de cada ano. Obviamente, os benefícios pagos pelo valor mínimo são reajustados antes, em maio, quando há reajustamento do salário mínimo. 1.4.5. Eqüidade na forma de participação do custeio Toda ação na área da previdência social tem que ser custeada; para isso são necessários recursos financeiros. Tais recursos provêm da própria população, de forma indireta (recursos orçamentários da União, Estados, Distrito Federal e Municípios) ou direta (contribuições sociais, exemplo: contribuição sobre o lucro) – artigo 195 da Constituição Federal. Dessa forma, as contribuições para o custeio da previdência social têm natureza tributária, assim, devem ser respeitados os Princípios Gerais do Direito Tributário. A eqüidade é atingida com o respeito aos Princípios da Isonomia e da Capacidade Contributiva. Devido à eqüidade, cada um contribui com a previdência de acordo com sua capacidade contributiva (quem pode mais, paga mais, quem pode menos, paga menos ou até não paga). Além da capacidade contributiva, a equidade impõe que empresas que provoquem uma maior atuação estatal, por produzirem mais situações de risco social, devem pagar contribuições maiores. Assim sendo, a lei prevê que a empresa que provoque maior risco de acidente do trabalho deve contribuir progressivamente mais que outra que produza menos acidentes, mesmo que esta última tenha a mesma capacidade contributiva. 1.4.6. Diversidade da base de financiamento Tem por objetivo a arrecadação de recursos de diversas fontes. Assim, caso uma fonte passe por crise, haverá outras, garantindo-se a segurança do sistema. São duas as formas de financiamento da seguridade social: a indireta e a direta. A forma indireta consiste no repasse de recursos orçamentários da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Diz-se indireta porque a sociedade está participando do custeio do Sistema de forma oblíqua, ou seja, os cidadãos não estão vertendo individualmente recursos para o Sistema, mas dele participando através de recursos públicos previstos nos orçamentos dos referidos entes da federação. Os recursos 4 4 orçamentários destinados à seguridade social constarão dos orçamentos de cada uma das pessoas políticas acima mencionadas (artigo 195, § 1o, da Constituição Federal). A forma direta se dá por meio do pagamento das contribuições previstas no artigo 195 da Constituição Federal, que são as seguintes: a) Cobradas da empresa, incidentes sobre: • folha de salários e demais rendimentos; • lucro; • receita ou faturamento; b) Cobradas do segurado c) Incidente sobre receita de concurso de prognósticos Há ainda a CPMF (Contribuição Provisória sobre Movimentações Financeiras), recentemente prorrogada pela Emenda Constitucional 37/2002 e a contribuição do PIS/PASEP, prevista no artigo 239 da Constituição. Finalmente, são ainda previstas outras receitas,quais sejam: • Multas. • Cobrança de correção monetária. • Juros. • Receitas patrimoniais (exemplo: locação de imóveis do Instituto Nacional de Seguro Social). • 50% dos valores obtidos e aplicados na forma do parágrafo único do artigo 243 da Constituição (venda de bens apreendidos em decorrência de tráfico ilícito de entorpecente). • 40% do resultado dos leilões dos bens apreendidos pela Secretaria da Receita Federal. 1.4.7. Caráter democrático e descentralizado da Administração A Constituição Federal estabelece que as ações na área de seguridade social devem ser democráticas; as decisões devem ser tomadas com a participação de todos. A Constituição Federal determina, ainda, que existam órgãos que sejam compostos por representantes de quatro segmentos sociais: trabalhadores, empregadores, aposentados e Governo (gestão quadripartite). 1.5. Princípios relacionados com a previdência social No que diz respeito especificamente à previdência social, organizada em forma de Regime Geral, devem ainda ser elencados os princípios prescritos no artigo 201 da Constituição Federal: • caráter contributivo; • filiação obrigatória: não há autonomia de vontade. Existe, porém, uma categoria de segurado que pode facultativamente contribuir com a previdência, mas a regra é a filiação obrigatória; • devem ser observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. 2. PREVIDÊNCIA Assentadas as noções básicas sobre o sistema no qual está inserida a previdência social, oportuna se faz a análise dos diversos regimes em que essa se decompõe. 5 5 Três são os regimes previdenciários previstos na Constituição Federal: o regime estatutário, o regime geral e o regime complementar facultativo. 2.1. Regime Estatutário Esse é o regime obrigatório dos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, previsto no artigo 40 da Constituição Federal. Esse regime garante aos servidores públicos regras de aposentadoria e pensão diferentes daquelas impostas aos trabalhadores comuns, principalmente no que diz respeito ao valor dos benefícios. O regime do funcionário público da União é regido pela Lei n. 8.112/90, enquanto os servidores municipais e estaduais possuem regimes estatutários próprios, previstos em leis dos entes políticos a que estão vinculados. 2.2. Regime Geral É o regime obrigatório aplicado a todos os que não pertencem ao regime estatutário. Está previsto no artigo 201 da Constituição Federal, disciplinado pelas Leis n. 8.213/91 (Plano de Benefícios da Previdência Social) e n. 8.212/91 (Lei de Organização e Custeio da Seguridade Social) e regulamentado pelo Decreto n. 3.048/99. Como regra, pertencem a esse regime as pessoas que atuam na iniciativa privada. Entretanto, pertencem ainda a tal regime os funcionários públicos não abrangidos por regime próprio, como por exemplo os ocupantes de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com o Poder Público (artigo 37, inciso V, da Constituição Federal). A esse regime serão dedicadas as lições deste curso. O artigo 201 da Constituição Federal descreve o rol de eventos que devem ser cobertos pela previdência social. Para cada um desses eventos a legislação prevê a cobertura por uma prestação previdenciária: • Doença: corresponde à incapacidade temporária. O benefício é o auxílio-doença. • Invalidez: é uma incapacidade definitiva. O benefício é a aposentadoria por invalidez. • Morte: os benefícios previdenciários são personalíssimos; sendo assim, com a morte do segurado, eles são extintos. É concedido, entretanto, aos dependentes do segurado o benefício denominado pensão por morte. • Idade avançada (idade cronológica): o benefício é a aposentadoria por idade. • Para proteção à maternidade, especialmente à gestante, o benefício é o saláriomaternidade; • Desemprego: que decorre da perda involuntária do trabalho, coberto pelo segurodesemprego (o auxílio-desemprego, apesar de ser benefício previdenciário, não é pago pelo Instituto Nacional de Seguro Social. Ele é concedido pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT, que é administrado pela Caixa Econômica Federal); • Encargos familiares: é previsto o salário-família, pago ao trabalhador de baixa renda que tiver filho de até 14 anos ou inválido de qualquer idade; • Recolhimento à prisão: paga-se auxílio-reclusão aos dependentes do segurado de baixa renda que se encontre detido ou recluso em razão de condenação judicial. 2.3. Regime Complementar (Facultativo) 6 6 Trata-se da previdência complementar, que pode ser pública ou privada, de acordo com o que dispõem os artigos 40, §§ 14 a 16, e 202 da Constituição Federal. 2.3.1. Previdência Complementar Pública A Emenda Constitucional n. 20/98 acrescentou os §§ 14 a 16 ao artigo 40 da Constituição Federal, possibilitando a criação de regimes de previdência complementar por União, Estados, Distrito Federal e Municípios para seus servidores, caso em que os benefícios do regime ordinário do servidor poderão ser limitados ao teto do regime geral (Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, Daniel Machado Rocha e José Paulo Baltazar Júnior). Apesar de estar constitucionalmente prevista, ainda não está em vigor no Brasil. Seu fundamento é estabelecer um teto máximo ao funcionário público inativo pertencente ao Regime Estatutário, não importando o quanto ele ganhava no período em que estava na ativa. Assim, caso o funcionário público queira ganhar mais que o teto máximo estabelecido, a fim de alcançar o valor que recebia quando na ativa, poderá ingressar no Regime Complementar Público. O Regime Estatutário sofrerá alterações somente no momento em que a Previdência Pública Complementar for criada. Hoje, pelo Regime Estatutário, o aposentado recebe o valor que ganhava quando estava na ativa. 2.3.2. Previdência Complementar Privada Compreende planos de previdência complementar administrados por instituições de natureza privada. Podem ser contratados por qualquer pessoa e se classificam em: • Planos mantidos por entidades abertas: são aqueles mantidos por instituições financeiras (bancos) e que se dirigem a todos os interessados, sem distinções . • Planos mantidos por entidades fechadas: ocorre quando uma empresa ou grupo de empresas cria um sistema de previdência complementar para seus funcionários. Exemplo: os funcionários aposentados pelo Banco do Brasil recebem o teto do Instituto Nacional de Seguro Social e o que falta para completar o que eles ganhavam na ativa é pago pela previdência privada mantida pelo Banco. A Previdência Complementar Privada está atualmente regulamentada pelas Leis Complementares 108 e 109, ambas de 29 de maio de 2001. Atenção: tanto o Regime Complementar Público quanto o Privado são regimes facultativos. 7 7 MÓDULO II DIREITO PREVIDENCIÁRIO Lei n. 8.213, de 24.7.1991 Professor Ionas Deda Gonçalves 1. BENEFICIÁRIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL Beneficiários da previdência social são todas as pessoas naturais titulares de direitos subjetivos perante o Sistema Previdenciário. O quadro abaixo fornece sua classificação. – empregado – Obrigatórios – Segurados Beneficiários (Artigos 10 a 17 da Lei n. 8.213/91 – empregado doméstico – contribuinte individual – trabalhador avulso – segurado especial – Facultativos - Dependentes – 1.ª Classe – 2.ª Classe – 3.ª Classe A Lei n. 8.213/91 estabelece quem são as pessoas que têm direito aos benefícios previdenciários e quais os requisitos necessários para fazer jus aos benefícios. “Segurados são as pessoas físicas que, em razão de exercício de atividade ou mediante o recolhimento de contribuições, vinculam-se diretamente ao Regime Geral”. “Dependentes são as pessoas cujo liame jurídico existente entre elas e o segurado permite que a proteção previdenciária lhes seja estendida de forma reflexa.” (“in” Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, Daniel Machado da Rocha e José 8 8 Paulo Baltazar Júnior, Porto Alegre, ed. Livraria do Advogado e ESMAFE – Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul, pág. 50, artigo 10) Os segurados são titulares de direitos próprios. Os dependentes também exercem direitos próprios, mas sua vinculação com a previdência está condicionada à manutenção da relação jurídica do segurado com o Sistema Previdenciário. Os vínculos que os segurados e os dependentes mantêm com a previdência social são diferentes. Não se confunde o dependente da previdência social com os dependentes dos demais ramos do Direito. 2. SEGURADO O segurado mantém um vínculo com a previdência social baseado em contribuição – ele contribui com a previdência. O segurado mantém com a previdência uma relação que implica direitos e deveres para ambas as partes, sendo que a previdência tem o direito de receber contribuições e o dever de conceder as prestações, e o segurado tem o dever de contribuir e o direito de receber as prestações. Trata-se de uma relação que não tem caráter contratual, pois o segurado é obrigado a filiar-se à previdência, com exceção do segurado facultativo, pois a relação aqui tem caráter contratual (contrato de adesão). Há, nesse caso, autonomia da vontade. A lei não impõe ao segurado facultativo o dever de ser filiado à previdência e, uma vez filiado, ele pode desfiliar-se a qualquer momento. 2.1. Segurado Obrigatório São segurados do Regime Geral de Previdência Social: • empregado; • empregado doméstico; • contribuinte individual (empresário, autônomo, equiparado ao autônomo); • trabalhador avulso; • segurado especial. O segurado empregado começa a ser considerado filiado à previdência no momento em que é contratado como empregado. O contribuinte individual só é considerado filiado à previdência após pagar a 1.ª contribuição. Percebe-se, nestes exemplos, que o vínculo com a previdência, nos dois casos, começou em momentos distintos. O segurado empregado não precisa comprovar que contribui, basta ser empregado para ser considerado filiado. Outra regra distinta é a de que o contribuinte empregado pode contribuir, desde o início da sua filiação, pelo valor máximo, ou seja, o teto da contribuição; já o contribuinte individual passa por fases, escalas de salário-base. A escala de salário-base está sendo extinta. Já não se aplica mais aos segurados que se filiarem a partir de 29.11.1999 (ver Lei n. 9.876/99). Percebe-se, assim, que cada tipo de segurado tem tratamento específico. 2.1.1. Categoria de segurados obrigatórios 9 9 a) Empregado É o segurado que presta pessoalmente serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração. Se o Estado mantiver alguém na condição de empregado, deverá ser segurado obrigatório do Instituto Nacional de Seguridade Social, na categoria empregado. Todos os funcionários públicos federais comissionados são segurados obrigatórios como empregados (ver Lei n. 8.213/91, artigo 11, inciso I, alíneas “a” a “i”). “Por força da Lei n. 9.876/99, o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por sistema próprio de previdência social, anteriormente classificado como equiparado a autônomo, passou a integrar o grupo dos empregados.” (“in” Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior, Porto Alegre, ed. Livraria do Advogado e ESMAFE – Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul, pág. 57, artigo 11) b) Empregado doméstico É aquele que presta serviço de natureza contínua, mediante remuneração, a pessoa ou família, no âmbito residencial destas, em atividades sem fins lucrativos. Diarista: se trabalhar duas ou mais vezes por semana, já é considerado o vínculo empregatício. Caso haja alguma atividade comercial na residência, já não pode mais ser considerado empregado doméstico (ver Lei n. 8.213/91, artigo 11, inciso II). c) Contribuinte individual Considera-se contribuinte individual o antigo autônomo, o equiparado a autônomo e o empresário. Também se enquadra na condição de contribuinte individual a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados (é o antigo empregador rural). São ainda considerados contribuintes individuais equiparados a autônomo o padre, o pastor, o pai de santo, o bispo etc. Por fim, também é autônomo a pessoa que mantém firma individual, urbana ou rural (ver artigo 11, inciso V, da Lei n. 8.213/91). d) Trabalhador avulso É aquele que trabalha com a intermediação obrigatória do sindicato ou do órgão gestor de mão-de-obra. Exemplo: trabalhadores da área portuária. e) Segurado especial É o pequeno produtor rural, o parceiro, o meeiro, o pescador artesanal, o garimpeiro e os que exerçam a sua atividade em regime de economia familiar. O segurado especial não contribui mensalmente; sua contribuição é anual. Estes segurados podem requerer vários benefícios, no valor de um salário mínimo, comprovando apenas o tempo de serviço, sem precisar comprovar a contribuição (artigo 39 da Lei 8213/91). Observação: Não confundir o contribuinte individual (artigo 11, inciso V, alínea “a”, da Lei n. 8.212/91) com o segurado especial (inciso VII), pois o primeiro possui auxílio de empregados no exercício da atividade rural, já o segurado especial conta apenas com a ajuda dos membros da família para a exploração da atividade rural. 10 10 2.2. Segurado Facultativo (artigo 13 da Lei n. 8213/91) É toda pessoa que, sem exercer atividade que determine filiação obrigatória, contribui voluntariamente para a previdência social. É todo aquele que não é considerado obrigatório. Exemplos: • dona de casa; • estudante, com mais de 16 anos; • síndico de edifício que não seja empregado. Lembrete: a idade mínima para ingressar no sistema previdenciário é 16 anos. As pessoas que começaram a trabalhar com 14 anos, portanto, antes da mudança constitucional ocorrida com a Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998, que proíbe o trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz aos 14 anos (artigo 7.º, inciso XXXIII), continuaram a ser filiadas da previdência social, em face do direito adquirido. 2.3. Período de Graça (Artigo 15 da Lei n. 8.213/91) Como regra, a pessoa mantém a sua condição de segurado enquanto contribui, ou seja, enquanto estiver filiado à previdência. Entretanto, a legislação prevê que, em determinadas circunstâncias, mesmo havendo a interrupção das contribuições e não estando o trabalhador exercendo atividade que o vincule obrigatoriamente à previdência, o segurado mantém o seu vínculo com a previdência social. Este período é denominado pela doutrina de Período de Graça. Período de Graça, portanto, é aquele período em que, mesmo sem contribuir e/ou sem exercer atividade que o vincule obrigatoriamente à previdência, o segurado mantém seu vínculo com o Sistema, com todos os direitos inerentes a essa condição. Exemplos: Quem está recebendo auxílio-doença não está contribuindo, mas este período, apesar de não haver contribuição, é contado como se tivesse ocorrido. Casos diferentes são os que seguem: • quem trabalha, mas vai prestar o serviço militar. Durante três meses, após o término do serviço militar, o segurado encontra-se no Período de Graça; • o preso tem um Período de Graça de 12 meses após o livramento. Tanto no caso de quem vai prestar serviço militar como no caso do preso, o tempo de graça não conta como contribuição para fim de aposentadoria. 2.4. Regra Geral do Período de Graça Aplicada aos Segurados (artigo 15, § 1.º) O segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela previdência social mantém sua condição de segurado até doze meses após a cessação das contribuições. Esse prazo será prorrogado para até vinte e quatro meses se o segurado já houver pagado mais de vinte e quatro contribuições. 2.5. Regra do Período de Graça Aplicada ao Segurado Empregado (artigo 15, § 2.º) 11 11 O segurado empregado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela previdência social também mantém sua qualidade por doze meses após a cessação das contribuições, prazo esse que pode ser prorrogado da seguinte forma: • para até vinte e quatro meses, se tiver pagado mais de cento e vinte contribuições; • em mais doze meses, inclusive de forma cumulativa com a prorrogação acima mencionada, para o segurado desempregado que registrou essa condição no órgão próprio do Ministério do Trabalho. Assim sendo, o prazo que era inicialmente de doze meses pode atingir trinta e seis meses se o segurado empregado estiver desempregado e contar com mais de cento e vinte contribuições. Importante: o Período de Graça não conta como contribuição. Apenas mantém o vínculo com a Previdência Social. Se, durante o Período de Graça, houver pelo menos uma contribuição, ele será interrompido e começará a contar novamente. Pergunta: Como saber que a pessoa perdeu a condição de segurado? Resposta: A lei estabelece que a perda da condição de segurado se dá no 16.º dia do segundo mês seguinte àquele em que terminou o Período de Graça. “O Regulamento da Previdência Social unificou o prazo, levando em conta a data para o recolhimento da contribuição dos contribuintes individuais, favorecendo, assim, os demais segurados”. (“in” Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior, Porto Alegre, ed. Livraria do Advogado e ESMAFE – Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul, pág. 75, artigo 15) Exemplos: Serviço militar 3 meses Fim do período do Período de Graça serviço militar 4.º mês 5.º mês 15.º dia Até o dia 15 ele é segurado. A partir do dia 16 ele perde a condição de segurado. Preso Livrou-se. 12 meses Período de Graça 13.º mês 14.º mês 15.º dia Até o dia 15 ele é segurado. A partir do dia 16 ele perde a condição de segurado. 12 12 3. DEPENDENTES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (Artigo 16 da Lei 8.213/91) Os dependentes são titulares de direitos próprios. Mantêm uma relação jurídica pessoal com a Previdência. A Lei da Previdência diz quem são seus dependentes e os classifica em dependentes de 1.ª classe, 2.ª classe e 3.ª classe. Os dependentes de 1.ª classe preferem aos de 2.ª classe que preferem aos de 3.ª classe. Assim, o dependente de 2.ª classe só terá direito se não houver dependente habilitado de 1.ª classe, e o dependente de 3.ª classe só terá direito se não houver dependentes habilitados de 1.ª ou de 2.ª classe. Percebe-se, assim, que uma classe exclui a outra. 3.1. Dependentes de 1.ª Classe • • • cônjuge (a); companheiro (a); filhos de qualquer condição: menores de 21 anos, não emancipados, ou inválidos de qualquer idade. Os dependentes de 1.ª classe gozam da presunção legal de dependência econômica. Os dependentes de 1.ª classe concorrem entre si. Havendo mais de um, deve-se dividir o valor da pensão em cotas-partes iguais. Exemplo: esposa legítima, com dois filhos maiores de 21 anos e dois filhos menores, provenientes de uma relação extraconjugal: a pensão será dividida em três partes. Não basta existir dependentes de 1.ª classe, é necessário que haja a habilitação dos dependentes junto à previdência social. Caso os dependentes de 1.ª classe não se habilitem, subsistirá o direito das classes inferiores. No momento que o dependente deixar de sê-lo, por completar 21 anos, por exemplo, a sua cota-parte passará aos outros dependentes da mesma classe. Caso seja o único dependente, cessará o benefício. Exemplo: três dependentes de 1.ª classe: cada um receberá ⅓ do valor do benefício. Caso um deixe de ser dependente, o benefício passará a ser dividido em duas partes somente (a cota-parte dele vai para os outros). No momento em que os demais também perderem o benefício, este cessará. Os dependentes da 1.ª classe podem se habilitar a qualquer tempo. Caso o filho perca a condição de dependente por completar 21 anos e depois vier a se tornar inválido, não terá mais direito a ser dependente. Equiparam-se a filho, mediante prova de dependência econômica, concorrendo em condições de igualdade com os demais dependentes da classe 1, o menor sob tutela e o enteado. Por fim, ressalta-se que o direito de ser dependente não se transmite. Assim, o filho do filho dependente não terá o direito. 3.1.1. Cônjuge Perdem a condição de dependentes caso se separem (separação de fato, separação judicial ou divórcio) e não fiquem com direito a pensão alimentícia. Caso tenham direito a pensão alimentícia, subsiste o direito de ser dependente. 13 13 Assim, se a mulher ficar com direito a alimentos, mas não o exercer, continuará a ser dependente; caso o ex-marido venha a falecer, ela poderá se habilitar como dependente e terá direito à pensão. O marido possui o mesmo direito. Ressalta-se que a convolação de núpcias não faz perder o direito à pensão. Esse fato só ocorrerá caso morra o segundo marido e a esposa opte pela pensão deste. Ressalta-se, ainda, que é possível cumular aposentadoria com a pensão por morte do marido (ou da mulher). 3.1.2. Companheiro/companheira Podem habilitar-se como dependentes da previdência as pessoas que vivem em união estável. Tem sido admitido, por força de decisões judiciais ainda passíveis de reforma, tal direito, inclusive para os casais de mesmo sexo. 3.1.3. Filhos São dependentes da previdência os filhos de qualquer natureza. O menor tutelado e o enteado são considerados dependentes, equiparados aos filhos, desde que não possuam recursos próprios. Ressalta-se que, ao completar 21 anos, perde a condição de dependente, mesmo que esteja fazendo faculdade. Caso seja inválido, a condição de dependente se perpetuará enquanto durar a invalidez. Frisa-se também que, caso a pessoa se emancipe antes dos 21 anos, perderá a condição de dependente, exceto se a emancipação ocorrer em razão da aquisição de título universitário. Nesta última situação, a condição de dependente será mantida. 3.2. Dependentes de 2.ª Classe Pais (pai ou mãe): naturais ou adotivos. É necessário que comprovem a dependência econômica, ainda que parcial, com o segurado da previdência. Basta que comprovem que o filho ou filha contribuía para a manutenção da casa. Caso haja dependentes habilitados de 1.ª classe, os pais não terão direito ao benefício da previdência como dependentes. 3.3. Dependente de 3.ª Classe Irmãos: de qualquer natureza, menores de 21 anos, não emancipados, ou inválidos de qualquer idade. Também é necessário que comprovem a dependência econômica, ainda que parcial, com o segurado da previdência. Esses dependentes também só terão direito se não houverem habilitados de 1.ª ou 2.ª classe. Observação: Havia uma 4.ª classe, composta por pessoas designadas pelo segurado.Hoje, essa 4.ª classe não existe mais. 3.4. Perda da Condição de Dependente 3.4.1. Para todos os dependentes (1.ª, 2.ª ou 3.ª classe) A perda da condição de dependente ocorre com a morte. 14 14 3.4.2. Marido/mulher Perdem a condição de dependente: • Na separação de fato, judicial ou divórcio, caso não seja reconhecido o direito a alimentos. • Após a convolação de novas núpcias, antes do óbito do segurado. Neste caso, a perda da condição de dependente decorre do fato de o novo casamento implicar na perda do direito à pensão alimentícia fixada quando da separação ou do divórcio. • Quando a pessoa ficar novamente viúva e optar pela pensão do último marido. 3.4.3. Companheiro/companheira A perda da condição de dependente ocorre com a separação de fato ou judicial, se não for reconhecido o direito de alimentos. 3.4.4. Filhos • • • ao se emanciparem; ao completarem 21 anos; se inválidos, quando recuperarem a capacidade. O filho que completar 21 anos perde a condição de dependente no mês seguinte ao seu aniversário; no mês do aniversário, ainda recebe o benefício. O inválido, para a previdência, é aquele que não pode trabalhar devido a sua doença e, assim, não possui recursos para sobreviver. 3.4.5. Pais A perda da condição de segurado ocorre somente com a morte. 3.4.6. Irmãos • • • ao se emanciparem; ao completarem 21 anos; se inválidos, quando recuperarem a capacidade. 4. CARÊNCIA. CONCEITO Carência é o número mínimo de contribuições mensais necessário para que o beneficiário faça jus ao benefício. As contribuições devem ser mensais. Exemplo: carência de 12 meses deve ser paga em 12 meses; não é permitido pagar contribuições atrasadas ou antecipar o recolhimento de contribuições futuras para suprir período de carência. Caso haja atraso no pagamento de uma prestação, esta não contará como carência. Exemplo: a primeira prestação foi paga no dia certo, a segunda foi paga com atraso, deverão ser pagas mais onze contribuições (desconsidera-se a segunda, que foi paga com atraso). 4.1. Período de carência dos benefícios 4.1.1. Aposentadoria por invalidez e auxílio-doença O período de carência é de 12 contribuições mensais. 15 15 Se a causa for acidente de qualquer natureza ou doença relacionada com o trabalho (doença profissional ou doença do trabalho), dispensa-se a carência. Dispensa-se também a carência se o segurado for portador de moléstia grave. O artigo 151 da Lei n. 8.213/91 traz o rol das moléstias graves; esse rol elaborado pelos Ministérios da Saúde, do Trabalho e da Previdência e Assistência Social, a cada três anos, por meio de portaria conjunta, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. Exemplo: AIDS, cegueira total etc. O segurado facultativo, para que seja considerado filiado ao sistema, deve ter contribuído pelo menos uma vez. Ressalta-se que essa contribuição não diz respeito à carência, mas sim ao aperfeiçoamento da sua filiação ao Regime Geral de Previdência. 4.1.2. Aposentadoria por idade, aposentadoria contribuição e aposentadoria especial por tempo de A carência exigida é de 180 contribuições mensais. Deve-se observar, nesses três casos, a tabela progressiva do artigo 142 da Lei n. 8.213/91, aplicável àqueles que já eram segurados da previdência quando da publicação da Lei 8213/91, que é de 27 de julho de 1991. Para o ano de 2001, a carência para esses benefícios é de 120 contribuições mensais. A cada ano a carência aumenta em 6 contribuições. No ano 2011, chegará ao número de 180 contribuições mensais, patamar no qual se estabilizará. 4.1.3. Salário-maternidade A carência é de 10 contribuições mensais. As seguradas: empregada, empregada doméstica e trabalhadora avulsa estão, porém, dispensadas do período de carência. Para as demais seguradas, a carência é de 10 meses. Essa carência, porém, é móvel, sendo possível ser menor. Exemplo: se o bebê nasce com oito meses, a carência é de nove meses; se o bebê nasce com sete meses, a carência é de oito meses. 4.2. Benefícios em que não é exigida a carência • • • • • • • pensão por morte; auxílio-reclusão; auxílio-acidente; salário-família; serviço social; habilitação e reabilitação profissionais; benefícios previstos no artigo 39 e no artigo 143 da Lei 8213/91. Bastam os segurados ou dependentes serem filiados para receberem o benefício. Na última hipótese devem o segurado especial e/ou trabalhador rural comum comprovar essa sua condição nos meses imediatamente anteriores ao requerimento dos benefícios previstos naqueles artigos, por período igual ao exigido como carência para prestação. Exemplo: o segurado especial não precisa provar que contribuiu doze meses para ter direito ao auxíliodoença, no valor de um salário mínimo; basta provar que exerceu essa atividade nos doze meses anteriores ao requerimento da prestação, ainda que de forma descontínua. 16 16 4.3. Problema Sobre a Carência • • • • O problema surge quando o filiado perde a condição de segurado e, após um período, volta a ser filiado. Nesse caso, surge a indagação: deve-se contar novamente a carência? Por exemplo: trabalhou 15 anos = fez 180 contribuições mensais; perdeu o emprego = ficou 48 meses sem trabalhar e contribuir; usufruiu do período de graça = 36 meses de período de graça; perdeu a condição de segurado no 16.º dia do 38.º mês. 48 meses 1.ª filiação 36 meses 16.º dia do mês 38 2.ª filiação 180 contribuições Período de Graça deixou de ser filiado A lei diz que se pode aproveitar a contribuição da 1.ª filiação para efeito de carência, desde que, na 2.ª filiação, o segurado cumpra pelo menos 1/3 da carência exigida. Exemplo: em caso de auxílio-doença exigem-se 12 contribuições mensais, então, na 2.ª filiação deve haver no mínimo 4 contribuições. Em caso de aposentadoria por idade, exigem-se 180 contribuições, então, na 2.ª filiação ,exigem-se no mínimo 60 contribuições. Outro caso: 1.ª filiação 2 anos = 24 contribuições 9 meses desempregado Estava no Período de Graça de 24 meses 1.ª filiação voltou a contribuir Nesse caso, não houve perda da condição de segurado. Todas as contribuições fazem parte da 1.ª filiação. Assim, caso o segurado necessitasse, por exemplo, de auxílio-doença, para o qual são exigidas 12 contribuições, ele já teria direito, pois já cumpriu o período de carência. MÓDULO III DIREITO PREVIDENCIÁRIO Benefício em espécie Benefícios devidos aos segurados 1. BENEFÍCIOS DEVIDOS AOS SEGURADOS 1.1. Aposentadoria por Invalidez Tem por objetivo substituir a remuneração do segurado que se encontre incapaz total e definitivamente para o exercício de atividade que lhe garanta sobrevivência. 1.1.1. Requisitos • Condição de segurado. 17 17 • • Carência: 12 contribuições mensais. Se for em razão de acidente de qualquer natureza ou moléstia grave, a carência é dispensada. Incapacidade total e definitiva para o exercício de atividade que garanta a sobrevivência do segurado e dos seus dependentes. O perito do INSS deve comprovar essa incapacidade. 1.1.2. Moléstia preexistente No tocante à moléstia preexistente, o segurado pode receber o benefício. Só não o receberá se a moléstia já era incapacitante quando se filiou à Previdência, pois, nesse caso, caracteriza-se fraude. Se a moléstia era preexistente e o segurado era incapaz, não importa se estava de boa ou má-fé, o segurado não receberá o benefício. Caso se trate de moléstia de progressão e o segurado já a possuía antes de se filiar, para receber o benefício, basta que seja comprovada a progressão da moléstia. Ex.: Mal de Chagas. 1.1.3. Necessidade da realização de exames • • O segurando que recebe o benefício tem que se submeter a todos os tratamentos recomendados e custeados pela Previdência Social, sob pena de cessação do benefício. Existem, porém, dois procedimentos médicos que não são obrigatórios. São eles: cirurgia; transfusão de sangue. Esses procedimentos são considerados de risco, portanto, a pessoa pode escolher se quer faze-los ou não. É fundamental, porém, que o segurado compareça à Previdência para reavaliação e realização dos demais exames e tratamentos, sob pena de cessação do benefício. Se o segurado não tiver como ir ao local da perícia, o perito deverá ir até ele. 1.1.4. Comprovação de que o segurado possui incapacidade O segurado é considerado incapaz quando não tem condição de desenvolver atividade remunerada compatível com o grau de complexidade da atividade que exercia anteriormente ou quando a atividade que ele puder desenvolver não lhe garantir posição social equivalente àquela que ocupava anteriormente à enfermidade (deve-se analisar o caso concreto). O alcoolismo é considerado doença incapacitante. 1.1.5. Reabilitação profissional/ habitação profissional O INSS pode submeter o segurado à reabilitação/habilitação; conseqüentemente, o segurado deixa de receber o benefício. Em alguns Estados, o INSS mantém programas para reabilitação, mas são poucos. Hoje, normalmente, quando os peritos percebem a possibilidade de reabilitação, é concedido o benefício de auxílio-doença e não o de aposentadoria por invalidez. 1.1.6. Termo inicial do benefício • Para o segurado empregado, é a contar do 16.º dia do afastamento da atividade. Os 15 primeiros dias de afastamento quem paga é o empregador (é salário). Esse termo inicial será mantido se o segurado requerer o benefício em até 30 dias 18 18 • contados da data do afastamento. Caso requeira após o 30.º dia, o termo inicial para o segurado empregado será a contar da data do requerimento, exceto se ele conseguir comprovar que não fez o requerimento dentro dos 30 dias por encontrar-se hospitalizado ou submetido a tratamento ambulatorial. Para os demais segurados, o termo inicial é a contar da data do início da incapacidade ou a contar da data do requerimento, se entre a data do afastamento e a data do requerimento transcorrerem mais de 30 dias, exceto se conseguir comprovar que não fez o requerimento dentro dos 30 dias por se encontrar hospitalizado ou submetido a tratamento ambulatorial. 1.1.7. Valor do benefício Será fixado em 100% do salário de benefício, que será calculado com base no salário de contribuição. O salário de contribuição é o valor da remuneração do segurado sobre o qual incide a contribuição social. Nem sempre a contribuição social incide sobre a remuneração total do segurado, é necessário observar o teto previdenciário. Teto: R$ 1.430,00. Piso: corresponde a 1 salário mínimo. Ex.: O contribuinte ganha R$ 10.000,00, mas a contribuição incidirá sobre R$ 1.430,00. É com base nesse valor que se chega ao salário-benefício. O salário de contribuição para a aposentadoria por invalidez será a média aritmética simples de 80% dos maiores salários de contribuição apurados no período básico de cálculo. O período básico de cálculo é aquele compreendido entre o mês anterior ao requerimento do benefício e julho de 1994. Exemplificando: Período contributivo = 180 meses Utiliza-se 80% do período contributivo, que será igual a 144 contribuições. O passo seguinte é selecionar as 144 maiores contribuições de todo o período contributivo. Somamse os valores, atualizam-se e divide-se o resultado por 144. O valor encontrado será o valor do salário de benefício. Quando o segurado tiver menos que 144 contribuições, utilizam-se todas as contribuições (100%), somam-se, atualizam-se e divide-se o resultado pelo número de contribuições, assim, será encontrado o valor do salário benefício. Exemplificando: Período de contribuição = 50 meses Somam-se todas as contribuições, atualizam-se e divide-se o resultado por 50, o valor encontrado é o do salário de benefício. Para esses cálculos de aposentadoria por invalidez, não há utilização do fator previdenciário. Temos ainda, na aposentadoria por invalidez, a possibilidade de o segurado, além dos 100% do salário de benefício, receber mais 25% desse valor, ainda que ultrapasse o teto, na hipótese de o segurado depender do auxílio de terceiros para os atos da vida comum (higiene, alimentação etc.). Esses 25% serão reajustados sempre que o benefício for reajustado. Mas ele não se transmite no caso de pensão por morte. 1.1.8.Termo final do benefício 19 19 • • • • • • − − − A aposentadoria por invalidez termina: como regra, com a morte do segurado (os benefícios previdenciários são personalíssimos, extinguem-se com a morte); quando o próprio segurado requer uma reavaliação da sua condição física. Caso a perícia médica conclua que o segurado está recuperado, a aposentadoria por invalidez será cancelada; se o segurado voltar à atividade voluntariamente. Nesse caso, cessa imediatamente a partir da data do seu retorno. Se o aposentado por invalidez for contratado, sem registro, ele perde o benefício e o empregador sofre sanções (multa); se o segurado é considerado apto, após 5 anos, no máximo, de afastamento, e tiver o direito de retornar à mesma função, na mesma empresa, cessa imediatamente a aposentadoria por invalidez a partir do momento que o segurado reassume o cargo; se o segurado recupera a capacidade após, no máximo, 5 anos de afastamento e não tem o direito de retornar à mesma empresa, o benefício será cancelado após tantos meses quantos forem os anos que ele esteve afastado. Ex:. ficou afastado por 3 anos, receberá o benefício ainda por três meses. Após isso, cessa o benefício. Ocorre na hipótese de não se tratar de segurado empregado; se o segurado não recuperar totalmente a capacidade ou se a recuperar após 5 anos, ou ainda, se ele for declarado apto para exercer atividade diversa daquela que anteriormente exercia. Nesses casos, a aposentadoria por invalidez cessa progressivamente: do 1.º ao 6.º mês após a recuperação, o segurado receberá 100% do valor do benefício; do 7.º ao 12.º mês, o segurado receberá 50% do valor do benefício; do 13.º ao 18.º mês, o segurado receberá 25% do valor do benefício. Assim, durante um ano e meio, o segurado ainda receberá o benefício, mesmo que volte a trabalhar. Se, durante esse período, o segurado voltar a ficar doente, ele deverá esperar acabar o benefício para só depois requerer outro. 2. APOSENTADORIA POR IDADE Encontra-se disciplinada nos arts. 48 a 51 da Lei n. 8.213/91. É um benefício que teve sua denominação modificada: antes de 1991 era chamado “aposentadoria por velhice”. Esse benefício parte do pressuposto da incapacidade pela idade cronológica, premiando o segurado em razão de sua idade. 2.1. Requisitos 2.1.1. Condição de segurado 2.1.2. Carência A carência é de 180 contribuições mensais, porém deve ser observada a tabela progressiva do art. 142 da Lei n. 8.213/91. Para o ano de 2001, a carência é de 120 contribuições mensais. 2.1.3. Idade mínima 20 20 • • Homem: 65 anos. Mulher: 60 anos. Ressalte-se que não basta ter a idade exigida. É preciso ter a idade, cumprir a carência e ser segurado. Para o trabalhador rural, a idade mínima exigida diminui 5 anos, tendo em vista as condições em que ele exerce o seu trabalho: sol, chuva, frio; às vezes trabalha sem parar sábado, domingo. Assim, a idade para o segurado rural é: homem: 60 anos; mulher: 55 anos. Essa distinção não fere o princípio da isonomia, pois é a própria CF que faz a distinção (feita pelo próprio constituinte originário). Soma-se ainda o fato de que isonomia é tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, ou seja, a lei reconhece as diferenças. 2.2. Termo Inicial Para empregado e empregado doméstico, inicia-se a contagem da data do desligamento, quando requerida a aposentadoria em até 90 dias. Se o segurado requerer depois dos 90 dias ou se não se desligar do emprego, conta-se da data do requerimento. Para os demais segurados, é a contar da data do requerimento. 2.3. Valor do Benefício Sofreu alteração a partir da Lei n. 9.876/99, que introduziu o fator previdenciário. O fator previdenciário é uma forma de cálculo dos benefícios de aposentadoria por idade e por tempo de contribuição e leva em conta a expectativa de sobrevida do segurado no momento da aposentadoria. A Previdência, com base em uma tabela do IBGE, que é anual, tem a média de sobrevida das pessoas. Quanto menor for a expectativa de sobrevida, maior será o benefício. Quanto mais jovem o contribuinte se aposentar, menor será o valor do benefício. Basicamente, a Previdência utiliza o valor poupado pelo segurado e divide pelo tempo de sua sobrevida. 2.4. Fator Previdenciário (artigo 32, §11, do decreto n. 3.048, de 6-51999) f= Tc x a x [1 + ( Id + Tc x a)] Es 100 F = fator previdenciário Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria; Tc = tempo de contribuição até o momento da aposentadoria; a = alíquota de contribuição (igual a 0,31); Id = idade no momento da aposentadoria. (Os valores para esses cálculos já estão prontos na tabela que segue junto deste módulo). Na aposentadoria por idade, o fator previdenciário só será utilizado se for mais 21 21 benéfico ao segurado. 2.5. Cálculo da Aposentadoria por Idade Será calculada com base no salário de benefício. Será 70% do salário de benefício, acrescido de tantos 1% quantos forem os grupos de 12 contribuições mensais, até o limite de 30%. Exemplificando: a) Segurado homem de 65 anos e tempo de contribuição de 20 anos Cada ano = 12 meses = 1% 1% x 20 = 20% Então será = 70% + 20% = 90%, Este segurado terá direito a 90% do salário de benefício. b) Segurada mulher de 60 anos e tempo de contribuição de 25 anos Cada ano = 12 meses = 1% 1% x 25 = 25% Então será = 70% + 25% = 95%, Esta segurada terá direito a 95% do salário de benefício. 2.6. Cálculo do Salário de Benefício Essa fórmula se aplica na aposentadoria por idade e por tempo de contribuição. O salário de benefício será a média aritmética simples de 80% dos maiores salários de contribuição apurados em todo o período contributivo, compreendido entre o mês anterior ao requerimento do benefício e julho de 1994, multiplicada pelo fator previdenciário. A Lei n. 9.876, de 26.11.1999, que disciplinou o fator previdenciário, previu, porém, que ele será aplicado de forma progressiva, incidindo sobre 1/60 (um sessenta avos) da média aritmética do salário de benefício por mês que se seguir à publicação da citada lei, cumulativa e sucessivamente, até completar 60/60 (sessenta sessenta avos). Assim, teremos uma incidência do fator previdenciário em: • maio de 2001 de 19/60; • junho de 2001 de 20/60; • julho de 2001 de 21/60, e assim sucessivamente até que se complete 60/60. 2.7. Termo Final Morte do assegurado. 2.8. Aposentadoria Compulsória por Idade O art. 51 da Lei n. 8.213/91 prevê a aposentadoria compulsória por idade. Essa aposentaria é um direito do empregador. É concedida essa aposentadoria ao segurado empregado com idade de: • homem: 70 anos; • mulher: 65 anos. Ela é concedida independentemente da vontade do segurado. O segurado, porém, deve ter 22 22 preenchido todos os requisitos: idade, carência, tempo de contribuição. Caso o empregado não preencha todos os requisitos, o empregador não poderá requerer a aposentadoria ao seu empregado. Ressalte-se, por fim, que essa aposentadoria é uma faculdade do empregador, ele não é obrigado a requerer a aposentadoria compulsória de seu empregado. 23 23 FATOR PREVIDENCIÁRIO DE TRANSIÇÃO EM JANEIR MÓDULO IV DIREITO PREVIDENCIÁRIO Benefício em espécie Benefícios devidos aos segurados 1. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO Encontra-se disciplinada no Dec. n. 3048/e art. 201, § 7.º, da CF. Antigamente, essa aposentadoria era chamada de aposentadoria por tempo de serviço, porém esta deixou de existir com a EC n. 20, passando a subsistir a aposentadoria por tempo de contribuição. 24 Com a atual aposentadoria por tempo de contribuição, o segurado tem que provar que trabalhou e contribuiu. O segurado empregado, porém, não precisa provar que contribuiu, pois sua contribuição é presumida. Caso o empregador não tenha repassado as contribuições que recolheu do empregado à Previdência, será cobrado por isso, pois o empregado não pode ser prejudicado. 2. SITUAÇÕES A DISTINGUIR 2.1. Segurados que antes da entrada em vigor da EC n. 20 já haviam implementado os requisitos para requerer aposentadoria proporcional ou integral • • Aposentadoria proporcional – homem: 30 anos de tempo de serviço; mulher: 25 anos de tempo de serviço. Aposentadoria integral – homem: 35 anos de tempo de serviço; mulher: 30 anos de tempo de serviço. Essas pessoas já têm direito adquirido de aposentar-se pela antiga aposentadoria por tempo de serviço. O salário de benefício desses segurados será: • • aposentadoria proporcional: 70% do salário de benefício mais tantos 6% quantos forem os anos que passarem da idade de 30 anos para homem e 25 para mulher. Ex.: homem de 31 anos, será 76% do salário de benefício; aposentadoria integral: 100% do salário de benefício. A essa situação não se aplica o fator previdenciário, pois esses segurados já tinham direito adquirido, assim, aplica-se a legislação da época. 2.2. Segurados que, quando a EC n. 20 entrou em vigor, já estavam vinculados à Previdência, mas não haviam implementado os requisitos para a aposentadoria A esses segurados aplica-se a regra de transição, se não preferirem a regra nova (a opção é do segurado). 2.2.1. Regra de transição • • a) Aposentadoria proporcional Homem: 30 anos de tempo de serviço + 53 anos de idade + período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que faltava para a aposentadoria (tempo de serviço) no momento em que a EC n. 20 entrou em vigor. Mulher: 25 anos de tempo de serviço + 48 anos de idade + período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que faltava para a aposentadoria (tempo de serviço) no momento em que a EC n. 20 entrou em vigor. Exemplificando: Segurada que, quando a EC n. 20 entrou em vigor, tinha 20 anos de tempo de serviço. Faltavam, portanto, 5 anos para se aposentar. 25 • • • • 5 anos x 12 meses = 60 meses 40% dos 60 meses = 24 meses (período adicional de contribuição) Assim, essa segurada terá que trabalhar mais 24 meses, além dos 5 anos que faltavam para requerer sua aposentadoria proporcional. b) Aposentadoria integral Homem: 35 anos de tempo de serviço + 53 anos de idade + período adicional de contribuição equivalente a 20% do tempo que faltava para a aposentadoria (tempo de serviço) no momento que a EC n. 20 entrou em vigor. Mulher: 30 anos de tempo de serviço + 48 anos de idade + período adicional de contribuição equivalente a 20% do tempo que faltava para a aposentadoria (tempo de serviço), no momento que a EC n. 20 entrou em vigor. Exemplificando: Segurado homem que, quando a EC n. 20 entrou em vigor, tinha 25 anos de tempo de contribuição. Faltavam, portanto, 10 anos para se aposentar. 10 anos x 12 meses = 120 meses 20% dos 120 meses = 24 meses (período adicional de contribuição) Ele terá que trabalhar mais 24 meses, além dos 10 anos, para requerer sua aposentadoria integral. Importante ressaltar que a EC n. 20 entrou em vigor em 15.12.1998. O salário de benefício desses segurados será: aposentadoria proporcional: 70% do salário de benefício; aposentadoria integral: 100% do salário de benefício. Se os segurados que se encontram nessa situação preferirem a nova regra, enquadrar-se-ão na situação 2.3. 2.3. Pessoas que ingressaram na Previdência após a entrada em vigor da EC n. 20, ou aqueles que se encontravam na situação anterior, mas fizeram opção pela regra nova (definitiva) Regras definitivas: • não há mais aposentadoria proporcional, apenas a integral; • nesta nova aposentadoria, não há mais necessidade de idade mínima, bastando o tempo de contribuição e o de carência (ressalta-se que, no regime estatutário, além do tempo de contribuição, é exigida a idade mínima de 53 anos para o homem e 48 para a mulher); • tempo de contribuição: homem: 35 anos; mulher: 30 anos. O tempo de serviço anterior à EC n. 20 é contado como tempo de contribuição. 3. APOSENTADORIA DO PROFESSOR Para o professor da educação infantil, do ensino fundamental e do ensino médio, o tempo de contribuição exigido, desde que todo o tempo de contribuição seja de exercício efetivo do magistério, será de: • homem: 30 anos; 26 • mulher: 25 anos. O professor universitário e o diretor de escola foram excluídos desta regra. Caso o professor queira contar tempo de contribuição que não seja do magistério, cairá na aposentadoria comum. 4. CÁLCULO DO SALÁRIO DO BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO – REGRA DEFINITIVA O valor da aposentadoria por tempo de contribuição será de 100% do salário de benefício. 4.1. Cálculo do Salário de Benefício Devem-se utilizar 80% dos maiores salários de contribuição, compreendido entre o mês anterior ao requerimento do benefício e julho de 1994, somar, atualizar, dividir pelo número de salários-contribuições que foram utilizados e multiplicar pelo fator previdenciário (lembrando que o fator previdenciário será aplicado de forma progressiva). O resultado encontrado será o valor do salário de benefício. A EC n. 20 estabeleceu que para calcular o valor da aposentadoria por tempo de contribuição, utilizando-se o fator previdenciário, deve-se acrescentar mais 5 anos ao tempo de contribuição da mulher; mais 5 anos ao tempo de contribuição do professor; mais 10 anos ao tempo de contribuição da professora. Assim, o fator previdenciário utilizado para o homem e para a mulher será o mesmo. Ex.: mulher que contribuiu 30 anos utiliza na tabela do fator previdenciário o valor correspondente a 35 anos de contribuição. Professor que contribuiu 30 anos utiliza na tabela do fator previdenciário o valor correspondente a 35 anos de contribuição. 5. APOSENTADORIA ESPECIAL É um benefício concedido em razão do exercício, pelo segurado, de atividade considerada excessivamente gravosa, física ou mentalmente. Ela será concedida aos 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço, dependendo do tipo de serviço exercido pelo segurado. Quanto mais desgastante for a atividade, menor será o tempo de serviço necessário para aposentar-se. No regulamento da Previdência, há um anexo (anexo IV, Decreto n. 3.048/99) que prevê o tipo de atividade e o número de anos que são necessários trabalhar para fazer jus à aposentadoria. O rol constante naquele anexo é exemplificativo. Exs.: • para quem trabalha em abertura de mina de subsolo, são necessários 15 anos de tempo de serviço para fazer jus à aposentadoria especial; • para o mineiro que trabalha na exploração de minérios em mina de subsolo, são necessários 20 anos de tempo de serviço para pleitear o benefício; 27 quem trabalha como segurança, motorista profissional, enfermeira, operador de raio X, com energia elétrica em alta voltagem tem direito à aposentadoria especial com 25 anos de tempo de serviço. Atualmente, para fazer jus a essa aposentadoria, todo o tempo de serviço deve ser especial. Até 1997 podia ser feita a conversão de tempo de serviço simples em especial. • Outros requisitos necessários para essa aposentadoria, além do tempo de serviço da atividade, são: condição de segurado; carência de 180 contribuições; para o ano de 2001, a carência é de 120 contribuições (tabela do art. 142 da lei 8213/91). O indivíduo, uma vez aposentado com esse benefício, não poderá voltar a trabalhar em atividade especial, sob pena de perder o benefício. Ele pode voltar a trabalhar em atividade comum. O segurado pode requerer administrativamente ou judicialmente a condição de atividade especial. A EC n. 20/98 diz que lei complementar estabelecerá quais as atividades consideradas especiais. Essa lei ainda não foi editada; atualmente, vale o Decreto n. 3.048/99 (anexo IV). • • O tempo de férias, licença e auxílio-doença são considerados tempo de atividade especial. Pode-se contar tempo de serviço especial de determinada atividade com tempo de serviço especial de atividade diversa. A lei traz uma tabela para fazer a conversão. Converte-se para o tempo de serviço especial que a pessoa exerceu por maior período. Atualmente, não é possível converter tempo comum em tempo especial. É possível, porém, converter tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, se a pessoa trabalhou até 28.05.1998. 5.1. Conversão de Tempo Especial em Comum Requisitos: • é possível a conversão se a pessoa trabalhou até 28.05.1998; • para essa conversão, é preciso que a pessoa tenha trabalhado 20% do tempo necessário para aposentadoria especial. Ex.: segurada, operadora de raio X. São necessários 25 anos de tempo de serviço para fazer jus à aposentadoria especial. Essa segurada precisa trabalhar no mínimo 05 anos (ou seja, 20% de 25 anos) nessa atividade para poder pleitear a conversão. No exemplo acima, preenchidos os requisitos pela segurada, a conversão se faz da seguinte forma: utilizando a tabela do anexo IV, Dec. n. 3.048/99, bem como o art. 70 do citado decreto, temos que, para a conversão em tempo comum, multiplica-se o número de anos trabalhados por 1,20. Assim temos: 1,20 x 5 = 6 28 anos. Portanto, 6 anos é o tempo especial para ser acrescido à atividade comum. Como se trata de segurada mulher, que terá direito a aposentadoria comum com um tempo de contribuição de 30 anos, ela deverá trabalhar mais 24 anos para fazer jus ao benefício (aposentadoria comum). Caso o segurado não preencha os requisitos necessários para conversão, conta-se o tempo especial como se fosse tempo comum. Assim, o segurado perde a condição de tempo especial, mas esse tempo é contado como comum. 5.2. Conversão de Tempo Especial em Tempo Especial Para essa conversão, utiliza-se a tabela do art. 66 do Dec. n. 3.048/99. Exemplificando: um segurado que trabalhou 5 anos em abertura de mina, cuja aposentadoria é em 15 anos, passando, posteriormente, a trabalhar como mineiro, cuja aposentadoria é em 20 anos. A tabela diz que para converter 15 anos de tempo especial em 20 anos o fator é 1,33. Então teremos: 5 X 1,33 = 6,65. Portanto, seis anos e meio é o tempo que o segurado trabalhou em abertura de mina, convertido em tempo para aposentadoria de 20 anos de tempo especial. Ante o exposto, esse segurado terá que trabalhar treze anos e meio como mineiro para ter direito ao benefício de aposentadoria especial (20 anos - 6,5 = 13,5). 5.3. Termo Inicial Será fixado nos mesmos moldes da aposentadoria por idade, com uma única diferença: o segurado tem que se desligar do trabalho quando começar a receber. Para o empregado doméstico, é a contar da data do desligamento, quando requerida em até 90 dias depois do desligamento. Se ele requerer depois do 90.º dia ou se ele não se desligar do emprego, é a contar da data do requerimento. Para os demais segurados, é a contar da data do requerimento. 5.4. Valor do Benefício O valor do benefício de aposentadoria especial será de 100% do salário de benefício. Não se aplica o fator previdenciário. O cálculo de salário de benefício se faz da seguinte forma: pela média aritmética simples dos salários de contribuição (80% dos maiores salários de todo o período contributivo). Soma-se, atualiza-se e divide-se pelo número de salários de contribuição que foi utilizado. Caso o segurado tenha menos que 144 salários de contribuição, consideram-se todas as contribuições e não apenas 80%. 5.5. Termo Final Como regra, dá-se com a morte do segurado. Caso o segurado volte, porém, a desenvolver atividade especial, ele também perderá o benefício. 29 MÓDULO V DIREITO PREVIDENCIÁRIO Benefício em espécie Benefícios devidos aos segurados 1. AUXÍLIO-DOENÇA Encontra-se disciplinado nos arts. 59 a 64 da Lei n. 8.213/91. É um benefício devido ao contribuinte portador de incapacidade. Essa incapacidade pode ser em razão de moléstia comum, profissional ou acidente de trabalho. Geralmente, esse benefício antecede a aposentadoria por invalidez (antes de conceder a aposentadoria por invalidez, o INSS concede o auxílio-doença). O auxílio-doença é concedido quando a pessoa está temporariamente incapacitada para o trabalho. 1.1. Requisitos 1.1.1. Condição de segurado 1.1.2. Carência São necessárias 12 contribuições mensais. Exceto se a incapacidade for resultante de acidente de qualquer natureza ou das moléstias elencadas no art. 151 da Lei n. 8.213/91; nesses casos não há carência. 1.1.3. Incapacidade total e temporária para o trabalho Importante ressaltar que todas as regras da aposentadoria por invalidez, relativas a tratamento médico, reabilitação, doença pré-existente e obrigação de avaliação, são aplicadas nesse benefício. 1.2. Termo Inicial 1.2.1. Segurado empregado O termo inicial será a contar do 16º dia do afastamento. Os 15 primeiros dias é a empresa quem paga, e esse valor tem natureza salarial. Será a contar do 16º dia do afastamento se o segurado empregado requerer o benefício em até 30 dias contados da data do afastamento. Se o segurado empregado requerer após o 30º dia, o termo inicial é a contar da data do requerimento, a não ser que o segurado comprove que estava internado ou em tratamento ambulatorial. 1.2.2. Demais segurados 30 É a contar da data do início da incapacidade, se requerido em até 30 dias dessa data, ou se o segurado conseguir comprovar que não requereu neste prazo porque estava hospitalizado ou em tratamento ambulatorial. Caso o segurado solicite após o 30º dia, o termo inicial será a contar da data do requerimento. 1.3. Situações a Considerar • O empregado afastou-se em licença médica e voltou a trabalhar no 15º dia. Posteriormente, voltou a se afastar em razão da mesma enfermidade. Esse segundo afastamento ocorreu a menos de 60 dias do primeiro afastamento. 60 dias ______________________________________________ 1º 15 dias 15º O segurado se afasta novamente de o empregado afastamento volta a trabalhar Nesse segundo afastamento do segurado, a empresa não está obrigada a pagar os 15 primeiros dias de afastamento. A Previdência deve pagar, já como auxíliodoença. Caso a empresa pague ao segurado esse período, não terá como compensar com o INSS. • Segurado empregado afasta-se da atividade. Os 15 primeiros dias são pagos pela empresa. O segurado não volta a trabalhar. A partir do 16º dia até o seu retorno ao trabalho, a Previdência paga auxílio-doença. A perícia relata que o segurado está curado. Sendo assim, o mesmo volta a trabalhar. Até o 60º dia, caso volte a ficar doente pelo mesmo motivo, considera-se que o auxílio-doença foi prorrogado. Mas, no que diz respeito ao tempo em que ele trabalhou e recebeu salário, não cabe o pagamento de auxíliodoença. • Um segurado exerce duas ou mais atividades iguais. Caso tenha que deixar uma atividade devido à incapacidade, mas continue na outra, não pode pedir auxílio-doença. Só pode pedir caso se afaste das duas atividades. • Um segurado que exerce duas atividades, concomitantemente, porém, distintas (ex: professor e advogado), caso se afaste de uma, pode requerer o auxílio-doença em relação a uma delas apenas. E, quanto aos requisitos necessários para o benefício, serão contados somente os da atividade referente à qual será concedido o auxílio-doença. Ex: Atividade de advocacia: 30 contribuições mensais; atividade de professor: 6 contribuições mensais. • Caso o segurado exerça duas 2 atividades (ex: professor e advogado) e fique incapacitado para sempre para exercer uma dessas atividades (professor, p. ex.), não poderá pedir aposentadoria por invalidez. 31 Continuará recebendo auxílio-doença até poder se aposentar na outra profissão (advogado), com o benefício de aposentadoria por tempo de serviço. Mas, caso o segurado se torne incapaz nas duas atividades, poderá converte o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. 1.4. Valor do Benefício Será calculado no percentual de 91% do salário de benefício. 1.5. Cálculo do Salário de Benefício Esse cálculo será igual ao da aposentadoria por invalidez. Utilizam-se 80% dos maiores salários de contribuição de todo período contributivo a partir de julho de 1994, soma-se, atualiza-se e divide-se pelo número de contribuições utilizadas. Se o segurado tiver menos que 144 salários de contribuição, após julho de 1994 deverão ser considerados todos e não apenas 80%. 1.6. Termo Final Dá-se o termo final: • com a recuperação da capacidade de trabalho; • com a morte do segurado; • com a conversão em aposentadoria por invalidez (depende de perícia médica); • se o segurado completar a idade para se aposentar. 2. SALÁRIO-FAMÍLIA Esse benefício encontra-se disciplinado nos arts. 65 a 70 da Lei 8.213/91. A EC n. 20, de 15.12.1998, estabeleceu que o salário-família será permitido apenas ao segurado de baixa renda. Segurado de baixa renda, para a Previdência Social, é o segurado que recebe até R$ 468,47 por mês. 3. VALOR DO BENEFÍCIO Atualmente, o valor do salário-família é de R$ 11,26 por filho. 4. REQUISITOS PARA RECEBER O BENEFÍCIO Esse beneficio é devido aos segurados empregados, exceto ao doméstico, ao trabalhador avulso e inclusive ao aposentado de baixa renda, desde que eles tenham filhos de até 14 anos de idade ou inválidos de qualquer idade. Equipara-se a filho, para fins de receber esse benefício, o menor tutelado e o enteado. Caso pai e mãe trabalhem e o salário de cada um não seja superior a R$ 468,47 por mês, ambos terão direito ao salário-família. 32 O segurado deve, ainda, comprovar que seu filho recebeu as doses de vacina consideradas obrigatórias. Hoje também se exige a comprovação da freqüência escolar, caso o filho já tenha idade para freqüentar a escola. A legislação pune o segurado que não comunica à Previdência que não tem mais direito ao salário-família: isso é considerado crime. Quem paga o salário-família é a empresa e depois ela compensa esse valor na folha de salário. A empresa deve guardar os demonstrativos do salário-família por, pelo menos, 10 anos. Esse é o prazo de prescrição das ações para a Previdência. MÓDULO VI DIREITO PREVIDENCIÁRIO Benefício em Espécie Benefícios Devidos aos Segurados 1. SALÁRIO MATERNIDADE Esse benefício encontra-se disciplinado nos artigos 201, inciso II e 7.º, inciso XVIII, ambos da Constituição Federal e nos artigos 71 a 73 da Lei n. 8.213/91. Segundo Sérgio Pinto Martins, o salário-maternidade consiste na remuneração paga pelo Instituto Nacional de Seguridade Social à segurada gestante durante seu afastamento, de acordo com o período estabelecido por lei e mediante comprovação médica. Existem várias denominações para este benefício, como licença à gestante – artigo 7.º da Constituição Federal, licença-maternidade e salário-maternidade. Todavia, consoante o autor acima citado, licença-maternidade ou licença-gestante é apenas o período de 120 dias de afastamento da empregada, e o salário-maternidade corresponde ao próprio pagamento realizado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social do benefício no período de afastamento da segurada gestante. Tem por objetivo a proteção da mulher e do bebê. A legislação trabalhista concede a licença maternidade, ficando a mulher afastada do trabalho; e, nesse período, ela recebe o benefício. Atualmente, conforme a Lei n. 9.876/99, o salário maternidade é pago a todas as seguradas. 1.2. REQUISITOS PARA RECEBER O BENEFÍCIO 1.2.1. Condição de segurada Para receber o benefício, a mulher deve ter a condição de segurada (artigo 71 da Lei n. 8.213/91), ou seja: segurada empregada, trabalhadora avulsa, empregada doméstica, segurada especial, contribuinte individual ou até mesmo facultativa. A Lei n. 10.421, de 15.04.2002, acrescentou o artigo 71-A na Lei n. 8.213/91, estendendo tal benefício à segurada que adotar ou obtiver a guarda judicial para fins 33 de adoção de criança, estabelecendo uma relação entre a idade da criança e o período de dias devidos como salário-maternidade, como segue: 34 Dias devidos de salário maternidade 120 60 30 Idade da criança até 01 ano 01 a 04 anos 04 a 08 anos 1.2.2. Período de Carência Esse benefício possui carência móvel: em princípio, a carência é de 10 contribuições mensais, mas, se o parto for antecipado, a carência será reduzida conforme o número de meses da antecipação. A carência será, sempre, o período de gestação acrescido de um mês. Exemplo: 7 meses de gestação = carência de 8 contribuições mensais. Assim, ocorrendo antecipação do parto em 02 meses, a carência será reduzida de 10 meses para 08 meses. A segurada empregada, a empregada doméstica e também a trabalhadora avulsa não têm carência, portanto, no momento em que se filiarem à Previdência, já terão direito. As seguradas facultativa e contribuinte individual seguem a regra geral acima explicada. A segurada especial, para exercer o direito que tem a um benefício no valor de um salário mínimo, deve comprovar que exerceu essa atividade nos 12 meses anteriores ao requerimento da prestação, independentemente de contribuição. 1.3. Termo Inicial e Final Pelo fato de a mulher estar grávida e dar à luz, o benefício será concedido por 28 dias antes e 91 dias depois do parto, totalizando 120 dias de salário maternidade (somando-se o dia do parto). Havendo requerimento após o parto, a data do início do benefício será fixada na do afastamento do trabalho constante do atestado médico apresentado pela segurada, se a do afastamento for anterior à data de nascimento da criança. Tratando-se de parto antecipado, ainda que ocorra parto de natimorto, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos na lei. Vale observar que a legislação previdenciária considera o parto como o fato gerador da prestação e que, para fins de concessão da prestação, parto é o evento ocorrido a partir da 23ª semana (6.º mês de gestação), inclusive em caso de natimorto (artigo 236, § 2.º, da Instrução Normativa INSS/DC, n. 78, de 16 de julho de 2002). Em caso de aborto, é necessário saber se se trata de aborto espontâneo ou provocado. Se espontâneo, a mulher terá direito a duas semanas de saláriomaternidade. Se o aborto for provocado, há duas hipóteses: 35 • • • • • Hipóteses de aborto legalmente autorizado: a mulher tem direito a duas semanas. Na hipótese de autorização judicial (exemplo: o feto não tem vida autônoma fora do útero materno), ela também terá o mesmo direito. Nas hipóteses não permitidas e sem autorização judicial: a mulher não tem direito ao benefício. Resumindo: no caso de aborto não criminoso, a segurada tem direito a duas semanas de saláriomaternidade; em caso de natimorto, 120 dias de salário-maternidade; parto bem sucedido, 120 dias de salário-maternidade, com início 28 dias antes e término 91 dias após (com possibilidade de antecipação/prorrogação de duas semanas, a critério médico). 1.4. Valor do Benefício • Para a segurada empregada, será o valor total de sua remuneração mensal. Exemplo: se ela é registrada com remuneração mensal de R$ 3.000,00, terá direito ao valor integral. Se a pessoa que estiver ocupando o lugar da segurada durante sua licença maternidade receber aumento, a segurada também terá direito de recebê-lo. • Para a empregada doméstica, o valor do benefício será o valor do salário de contribuição registrado em carteira. • Para a trabalhadora avulsa, o valor será calculado com base na última remuneração. • Para a segurada especial, o valor é de 1 salário mínimo. • Para a contribuinte individual e facultativa será igual à metade da soma dos últimos 12 salários-de-contribuição, apurados em período não superior a 15 meses, respeitado o limite do teto previdenciário. O salário-maternidade é uma exceção à regra de que os benefícios previdenciários não podem ultrapassar o teto máximo do salário-de-contribuição, pois para as seguradas empregada e trabalhadora avulsa há identidade entre o valor da remuneração percebida e o valor do salário-maternidade. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 1.946, j. 29.04.99 – Rel. Min. Sydney Sanches, DJU I 10.05.99 – p. 30, que analisava a constitucionalidade do teto estabelecido pelo artigo 14 da Emenda Constitucional n. 20/98, entendeu que referido limite não se aplica ao salário-maternidade concedido às empregadas e trabalhadoras avulsas. 2. AUXÍLIO-ACIDENTE Este benefício encontra-se disciplinado no artigo 86 da Lei n. 8.213/91. O auxílo-acidente será concedido, como indenização, ao segurado que, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, apresentar seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. 36 A legislação atual, vigente desde a edição da Lei n. 9.528/97, prevê que o auxílio-acidente será pago até que a pessoa se aposente. Pela legislação anteriormente vigente, a prestação era vitalícia. Dessa forma, se o segurado adquiriu o direito ao auxílio-acidente antes da edição daquela Lei, a superveniência de aposentadoria não pode extinguir sua prestação, pois se trata de direito já incorporado ao seu patrimônio jurídico (direito adquirido). Após a edição da Lei n. 9.528/97 (ressalvada a hipótese dos segurados que já tinham adquirido direito ao auxílio-acidente, como explicado supra) esse benefício passou a ser considerado no cálculo de aposentadoria. Exemplo: “A” recebe R$ 200,00 de salário e R$ 100,00 de auxílio-doença. Quando “A” for se aposentar, será levado em conta, para o salário benefício, o valor de R$ 300,00. Porém, assim que começar o recebimento do benefício da aposentadoria, cessará o auxílio-acidente. A soma desses dois valores, entretanto, não deverá ultrapassar o limite-teto do salário de contribuição. 2.1. Objetivo O auxílio-acidente tem por objetivo indenizar o segurado empregado (exceto o doméstico), o trabalhador avulso e o segurado especial, por seqüelas resultantes da consolidação de lesões de acidente de qualquer natureza. A lesão ocorrida não impede o segurado de trabalhar, mas a seqüela existe (pode ser inclusive de natureza estética) e possui caráter de definitiva, por isso passível de indenização. 2.2. Requisitos • • • São requisitos para o recebimento do auxílio-acidente: condição de segurado; existência de seqüela resultante de acidente de qualquer natureza; redução definitiva da capacidade para o trabalho. Quanto ao terceiro dos requisitos acima apontados, vale observar que para a concessão da prestação basta que o segurado apresente redução da capacidade para o trabalho, ainda que a mesma represente somente um maior esforço para o desempenho da função que exercia na data do infortúnio. Essa observação se faz necessária porque antes da edição da Lei n. 9.032, de 27 de abril de 1995, havia gradações na redução da capacidade, de forma que quanto mais grave a lesão, maior era a indenização. Havia três situações básicas: a) redução da capacidade, sem necessidade de mudança de função; b) redução de capacidade, com necessidade de mudança para outra função de igual nível de complexidade e; c) redução da capacidade, com necessidade de mudança para função de menor nível de complexidade. 37 Pela atual redação do artigo 86 da Lei n. 8.213/91, não há diferença de indenização para essas diversas situações. A obrigação do Instituto Nacional de Seguridade Social é quantitativamente igual, independente, por exemplo, de o segurado estar enquadrado na situação “a” (menos grave) ou “c” (mais grave). 2.4. Termos Inicial e Final O termo inicial será contado do dia seguinte àquele em que cessou o auxíliodoença. Exemplo: auxílio-doença cessa dia 16, conseqüentemente o auxílio-acidente será contado a partir do dia 17. Nas hipóteses em que o trabalhador requer o benefício diretamente ao Judiciário, há divergência jurisprudencial quanto ao início do benefício. Há julgados no sentido de que o benefício será devido a partir da data da citação do Instituto Nacional de Seguridade Social, momento em que há constituição da mora; outros julgados, principalmente do Superior Tribunal de Justiça, determinam que a data do início do benefício deverá coincidir com a data da apresentação do laudo médicopericial em juízo. O termo final da prestação se dá no momento em que o segurado falece ou se aposenta; nesse último caso, desde que o auxílio-acidente tenha sido concedido a partir da vigência da Lei n. 9.528/97, conforme explicado acima. 2.5. Valor do Benefício A legislação anterior previa valores que variavam segundo as situações indicadas no item 2.2., em percentuais que incidiam sobre o salário-de-benefício ou sobre o salário-de-contribuição do dia do acidente, o que fosse mais vantajoso para o segurado. Os percentuais eram: a) 30%, para as situações que não exigiam mudança de função; b) 40%, para os casos que determinavam mudança para outra função do mesmo nível de complexidade e c) 60%, nas hipóteses em que o obreiro era readaptado em função de nível inferior de complexidade. Hoje em dia (a partir da Lei n. 9.032/95), o benefício é calculado com base no percentual único de 50%, incidente sobre o salário-de-benefício do segurado, independente da graduação já explicada. Em regra, os segurados que fazem “jus” a esse benefício receberão 50% do valor do salário de benefício que deu origem ao auxílio-doença (lembrando que o valor do auxílio-doença é de 91 % do salário de beneficio). Exemplo – salário benefício que deu origem ao auxílio-doença: R$ 200,00; auxílio-acidente: R$ 100,00. O benefício de auxílio-acidente poderá ser pago em valor inferior a um salário mínimo. Ressalte-se que só podem ser pagos benefícios inferiores a um salário mínimo nos casos em que os mesmos não subsistem à remuneração. Assim ocorre com o auxílio-acidente, que representa indenização em virtude de perda parcial e definitiva da capacidade laborativa do segurado. 38 MÓDULO VII DIREITO PREVIDENCIÁRIO Benefício em Espécie Benefícios Devidos aos Dependentes dos Segurados 1. PENSÃO POR MORTE Esse benefício encontra-se disciplinado nos arts. 74 a 79 da Lei n. 8.213/91. Tem por objetivo suprir as necessidades dos dependentes do segurado por ocasião do óbito deste. 2. REQUISITOS 2.1. Condição de Dependente • • Importante ressaltar que temos três classes de dependentes: 1.ª classe: esposo/esposa, companheiro/companheira, filhos; • 2.ª classe: pais; 3.ª classe: irmãos. Os dependentes de 2.ª e 3.ª classes têm de comprovar dependência econômica, ainda que parcial, com o segurado. Os dependentes da mesma classe dividem o valor da pensão. Por fim, os dependentes da classe superior excluem os da classe inferior. 2.2. Carência Não há carência para esse benefício. 2.3. Morte do Segurado Pode ser morte real ou presumida. A morte presumida é uma situação que a lei equipara à morte real. Ex: ausência, caso a pessoa se encontrasse em local onde ocorreu um desastre, como incêndio ou desabamento de prédio. Esses indícios são equiparados à morte. Quando a morte for presumida, a pensão é temporária. Só é definitiva quando houver morte real (enquanto não houver atestado de óbito, não é definitiva). Caso os dependentes estejam recebendo a pensão por morte e o segurado venha a aparecer, o INSS não poderá receber de volta o valor pago aos dependentes, exceto se houver fraude; nesse caso, o segurado deverá restituir ao INSS o que recebeu. 3. TERMO INICIAL O termo inicial é contado da data do óbito, da declaração judicial de ausência ou da data em que ocorreu o sinistro (de incêndio, desabamento, inundação – que levou à conclusão de que a pessoa pereceu), se os dependentes 39 requererem em até 30 dias após a ocorrência de um desses fatos. Se o(s) dependente(s) requerer(em) após o 30.º dia, o termo inicial será contado da data do requerimento. É importante que os dependentes de 2.ª ou 3.ª classes requeiram o benefício dentro dos 30 dias após a ocorrência do fato, pois, caso demorem muito para pleitear o benefício, ficará difícil provar a dependência econômica. Normalmente, o INSS não concede o benefício aos dependentes de 2.ª ou 3.ª classes antes dos 30 dias da ocorrência do fato, pois esse é o prazo para a 1.ª classe receber (a partir do óbito). Assim, o INSS não corre o risco de sofrer prejuízo. Muitas vezes, o INSS exige que os dependentes de 2.ª classe demonstrem que não há dependentes de 1.ª classe. 4. VALOR DO BENEFÍCIO Será calculado em 100% do valor a que o segurado faria jus se, ao invés de morrer, ele tivesse se aposentado por invalidez. É, portanto, o valor da aposentadoria por invalidez. O cálculo da aposentadoria por invalidez é feito com base em 80% dos maiores salários de contribuição, compreendidos entre o mês anterior ao requerimento do benefício e julho de 1994. Os valores encontrados devem ser somados, atualizados e divididos pelo número de contribuições utilizadas no cálculo. A aposentadoria por invalidez será equivalente a 100% do valor encontrado. Importante ressaltar que, se o segurado recebia mais que o teto, o salário de contribuição será estipulado com base no teto. Caso o segurado tenha menos que 144 contribuições, utilizam-se todas as contribuições, e não 80% dos maiores salários de contribuição. Se houver mais de um dependente da mesma classe, deverá ser dividido o valor da pensão. O salário de benefício será dividido pelo número de dependentes. Quando um dos dependentes perder a condição de dependente, sua cota parte será dividida entre os outros dependentes (essa cota parte não se extingue em favor da Previdência, como ocorria antigamente). Quando o último dependente perder essa condição, acaba o benefício. Se o segurado, quando morreu, já estava aposentado, o valor da pensão por morte será de 100% do valor do beneficio que ele já recebia. Caso haja dependentes de unidades familiares diferentes, cada unidade familiar receberá no mínimo um salário mínimo. Quando os dependentes de 1.ª classe perderem essa condição, os dependentes de 2.ª e 3.ª classes não terão mais direito a esse benefício. Se o benefício se extinguir para os dependentes da 2.ª ou 3.ª classes, e os da 1.ª vierem a se habilitar, estes terão direito, pois a dependência econômica é presumida (enquanto eles preencherem os requisitos para serem dependentes, terão direito). 40 5. TERMO FINAL O termo final será quando o último dependente com direito a pensão perder a condição de dependente. A pensão por morte pode ser cumulada com outros benefícios, exceto com outra pensão por morte do cônjuge ou companheiro (nesses casos, tem-se que optar). É permitido cumular, por exemplo: pensão de marido e de filho, se se conseguir comprovar que dependia do filho; pensão de dois filhos. Mas a cumulação não pode ultrapassar o teto previdenciário. Se os regimes previdenciários forem diferentes, podem-se cumular benefícios de dois maridos, mas o valor não poderá ser superior ao dos ministros do Supremo Tribunal Federal (pois os dois valores vêm dos cofres públicos). 6. AUXÍLIO-RECLUSÃO O benefício encontra-se disciplinado no art. 80 da Lei n. 8.213/91. O princípio que deu origem a esse benefício é o de que a pena não pode passar da pessoa do criminoso. Não pode, dessa forma, atingir a família do criminoso (art. 5.º, inc. XLV, da CF). O auxílio reclusão é pago aos dependentes do recluso. 6.1. Requisitos 6.1.1. Condição de dependente A partir da Emenda Constitucional n. 20 (art. 13), quem possui direito a esse beneficio são apenas os dependentes do segurado recluso de baixa renda. É considerado de baixa renda o segurado que possui salário igual ou inferior a três salários mínimos. 6.1.2. Carência Não há período de carência para o benefício. 6.1.3. Detenção ou reclusão do segurado Faz-se necessário que o segurado do INSS se encontre detido ou recluso em razão da aplicação de sanção pela prática de ato ilícito. Os dependentes do segurado, trimestralmente, terão que apresentar uma certidão comprovando que o segurado continua detido ou recluso. Não há necessidade do trânsito em julgado da sentença condenatória para que os dependentes do segurado tenham direito ao benefício. Caso o preso continue recebendo remuneração do seu trabalho (o que nunca ocorre na prática), os dependentes não terão direito ao auxílio reclusão. Se o preso tiver apenas filhos menores, o Ministério Público não só pode como deve requerer o benefício. 41 6.2. Termo Inicial O termo inicial do benefício é a data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se for requerido até 30 dias da mesma; caso contrário, observar-se-á a data do requerimento. 6.3. Valor do Benefício O valor do benefício será calculado nos mesmos termos em que é calculada a pensão por morte. Primeiro, faz-se o cálculo do valor da aposentadoria por invalidez. Assim, 100% desse valor será o auxílio-reclusão. Caso o segurado seja aposentado, não terá direito ao auxílio-reclusão, pois os dependentes continuarão a receber a aposentadoria. Se o segurado estiver no período de graça, os dependentes terão direito ao benefício. 6.4. Termo Final 6.4.1. Morte do segurado Nesse caso, os dependentes passam a receber pensão por morte. 6.4.2. Perda da condição de dependente Quando os dependentes perdem essa condição, também o benefício chega a seu termo. 6.4.3. Segurado solto Quando o segurado é solto, cessa o benefício. Isso ocorrerá quando o segurado cumprir a pena, for beneficiado com o regime aberto ou obtiver o livramento condicional. Caso o segurado fuja da cadeia, cessará o benefício. Se for recapturado e durante o período da fuga não tiver perdido a condição de segurado, os dependentes terão direito ao benefício. Se perdeu, contudo, a condição de segurado, os dependentes não terão direito ao auxílio-reclusão. Vejamos alguns exemplos: 12 meses 42 |_____________|__________________|________________| ___________ Preso Fugiu Recapturado 12 meses = período de graça. Os dependentes terão direito ao auxílio-reclusão, pois ele foi recapturado dentro do período de graça. 12 meses |_____________|________________________________| _______________ Preso Fugiu Recapturado Os dependentes não terão mais direito, pois o segurado foi recapturado após o período de graça, que é de 12 meses. Importante ressaltar que, se durante o período em que esteve foragido o segurado contribuiu, essa contribuição valerá para continuar segurado. Nesse caso, ao ser novamente preso, os dependentes terão direito ao auxílio reclusão, desde que o novo trabalho do segurado não tenha salário superior a três salários mínimos. Ressalta-se, por fim, que a cota-parte de quem deixar de ser dependente transfere-se aos demais dependentes. MÓDULO VIII DIREITO PREVIDENCIÁRIO 1. ABONO ANUAL (GRATIFICAÇÃO NATALINA) O abono anual, também chamado gratificação natalina, possui fundamento constitucional no artigo 201, § 6.º da lei maior. Está previsto na Lei n. 8.213/91, em seu artigo 40, sendo regulamentado no artigo 120 do Decreto n. 3.048/99. Esse abono equivale ao décimo terceiro salário do trabalhador em atividade. Se o segurado recebeu auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria, salário-maternidade, pensão por morte ou auxílio-reclusão da Previdência, terá direito ao abono anual, que é pago nos moldes do décimo terceiro salário. Exemplificando: uma segurada que recebeu por seis meses auxílio-doença, terá direito ao abono proporcional, semelhante ao recebimento do décimo terceiro salário. 43 O valor do abono será o do benefício recebido no mês de dezembro.A soma dessa prestação com os benefícios acima elencados pode ultrapassar o limite-teto dos benefícios previdenciários. Dispõe o artigo 120 do Decreto n. 3.048/99: “Será devido abono anual (décimo terceiro salário ou gratificação natalina) ao segurado e ao dependente que, durante o ano, recebeu auxílio-doença, auxílioacidente, aposentadoria, salário-maternidade, pensão por morte ou auxílio-reclusão. § 1.° – O abono anual será calculado, no que couber, da mesma forma que a gratificação natalina dos trabalhadores, tendo por base o valor da renda mensal do benefício do mês de dezembro de cada ano. § 2.° – O valor do abono anual correspondente ao período de duração do salário-maternidade será pago, em cada exercício, juntamente com a última parcela do benefício nela devida.” 2. CONTAGEM RECÍPROCA DO TEMPO DE SERVIÇO Os juízes federais Daniel Machado da Rocha e José Baltazar Junior, em sua obra Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, conceituam a contagem recíproca como sendo “um instituto previdenciário, contaminado pelo princípio da universalidade do seguro social, tendo por finalidade franquear ao segurado que esteve vinculado a diferentes regimes a obtenção dos benefícios previdenciários, quando ele não preenche os requisitos, considerando-se unicamente um determinado regime previdenciário”. É possível a contagem de tempo de serviço exercido na Administração Pública para concessão de benefícios no Regime Geral de Previdência Social – RGPS, e vice-versa, sejam as atividades exercidas de natureza urbana ou rural. Exemplificando: “A” trabalhou 10 anos como trabalhador rural e depois passou em concurso público, ou vice-versa. Os dois tempos contam como tempo de serviço para a aposentadoria de “A”. Segurado que contribuiu como advogado (iniciativa privada – Regime Geral de Previdência) e depois passou em concurso (Regime Estatutário de Previdência), ou vice-versa. Os dois tempos também contam como tempo de serviço para aposentadoria. Para ser computado o tempo do serviço público para concessão de benefícios no Regime Geral de Previdência Social deve ser obtida, do regime próprio de previdência a que pertencia o servidor, certidão contendo o tempo do serviço público, que deverá ser apresentada ao Instituto Nacional de Seguridade Social para efeito de averbação. O contrário também acontece: O ex-segurado do Regime Geral de Previdência Social que deseje considerar o tempo em que esteve vinculado à Previdência do setor privado para concessão de benefícios em regime próprio do setor público, deve obter do Instituto Nacional de Seguridade Social certidão, contendo o tempo de serviço privado, que deverá ser apresentado ao ente da federação onde deseja ver computado esse tempo de serviço/contribuição. Há sempre um regime de origem, que é aquele de onde se obtém a certidão e um regime instituidor, que é sistema que concederá benefício com base no tempo 44 certificado. Exemplo: ex-servidor que aproveita tempo de serviço público para concessão de aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social. O regime de origem é o regime previdenciário próprio do servidor, de onde se obtém a certidão; o regime instituidor é o Instituto Nacional de Seguridade Social, que concederá aposentadoria com base na certidão emitida. A contagem recíproca é permitida, uma vez que há compensação entre o Regime Geral de Previdência e o Regime Estatutário. A compensação financeira será feita ao sistema a que o interessado estiver vinculado ao requerer o benefício pelos demais sistemas (regime instituidor), em relação aos respectivos tempos de contribuição ou de serviço, conforme dispuser o Regulamento. Só é permitida a contagem recíproca, todavia, se o tempo dos serviços ligados ao regime geral ou estatutário não forem concomitantes. No caso de período concomitante, o melhor a fazer é continuar a contribuir nos dois regimes e aposentar-se em ambos. Assim, só pode contar os tempos de serviços de regimes diferentes, se eles forem exercidos em épocas diversas. A certidão de tempo de contribuição (CTC) emitida pelo Instituto Nacional de Seguridade Social será única, devendo constar o período integral de contribuição ao Regime Geral de Previdência Social. No caso de se desejar o fracionamento dos períodos, a certidão de tempo de contribuição poderá ser emitida, a pedido do segurado, devendo constar a informação de todo o tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência Social e a indicação dos períodos que o segurado deseja averbar no órgão ao qual estiver vinculado. O tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência Social que constar da certidão de tempo de contribuição, mas que não tenha sido aproveitado em regime próprio de previdência, poderá ser utilizado para fins de benefícios junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social. Ressalta-se, ainda, que não se pode usar o mesmo tempo de serviço para requerer mais de um benefício, ainda que seja em regimes distintos. O tempo de contribuição vale para concessão de apenas um benefício. É possível contar o tempo de serviço rural ou urbano, bastando que o indivíduo tenha efetivamente contribuído. 3. SERVIÇOS PAGOS PELA PREVIDÊNCIA AOS DEPENDENTES E SEGURADOS A Lei n. 8.213/91, nos artigos 88 a 93, trata dos serviços que a Previdência prestará aos segurados e dependentes. São eles: • serviço social; • habilitação/reabilitação profissional. A mencionada lei reconhece os limites do sistema em prestar esses serviços. Sendo assim, prioriza o atendimento ao segurado. O atendimento do dependente, portanto, dependerá das disponibilidades estruturais e/ou financeiras do sistema. 45 3.1. Serviço Social O serviço social está disciplinado no artigo 88 da Lei n. 8.213/91, sendo definido no artigo 161 do Decreto 3.048/99, ou seja: “constitui atividade auxiliar do seguro social e visa prestar ao beneficiário orientação e apoio no que concerne à solução dos problemas pessoais e familiares e à melhoria da sua inter-relação com a previdência social, para a solução de questões referentes a benefícios, bem como, quando necessário, à obtenção de outros recursos sociais da comunidade”. Não se deve confundir o serviço social com a assistência social. O serviço social é um serviço que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) prestará aos seus beneficiários. A lei estabelece que a atuação do serviço social será no sentido de esclarecer os segurados sobre os seus direitos em relação à Previdência Social. Objetiva, ainda, (re) inserir o segurado e os seus dependentes na vida social, ou seja, na comunidade. Deverá ser dada prioridade aos segurados que estejam recebendo o benefício por incapacidade, em especial o auxílio-doença, pois existe maior possibilidade desse segurado recuperar-se e reinserir-se na vida social.Deve ser dispensada também atenção especial aos aposentados e pensionistas. A Lei n. 8.213/91 informa qual ajuda material poderá ser dada aos segurados e dependentes. Consiste, dentre outras coisas, em assistência de natureza jurídica, ajuda material, recursos sociais, intercâmbio com empresas e pesquisa social. 3.2. Habilitação e Reabilitação Profissional • • A Lei n. 8.213/91, em seus artigos 89 a 93, trata da habilitação e da reabilitação profissional. A legislação esclarece a necessidade de a Previdência recuperar os segurados que estão recebendo benefício por incapacidade (segurado ou dependente). Exemplo: aposentadoria por invalidez, auxílio-doença, auxílio-reclusão ao dependente incapaz, entre outros. A Previdência deve promover a: Reabilitação: destinada ao beneficiário que perdeu sua capacidade laborativa. A pessoa será submetida a um tratamento para continuar exercendo a atividade na qual atuava ou outra diversa. Habilitação: destinada àquele beneficiário que jamais teve capacidade laborativa (exemplo: dependente inválido). A pessoa será submetida a tratamento para sua adaptação profissional e social, para que um dia possa exercer atividade que lhe insira no mercado de trabalho e no contexto social em que vive. Tanto a habilitação quanto a reabilitação são formas de resgatar a dignidade da pessoa humana. Visam recuperar o trabalhador em gozo de benefício por incapacidade ou inserir no contexto produtivo/social aqueles beneficiários incapacitados, estejam ou não esses últimos em gozo de benefícios previdenciários. A prioridade é o atendimento do segurado incapacitado, hipótese em que a prestação é devida em caráter obrigatório; na 46 medida das possibilidades do Instituto Nacional de Seguridade Social, também será concedida aos seus dependentes. A habilitação ou a reabilitação pode ensejar, inclusive, a colocação de prótese em segurados ou dependentes. A pessoa se submeter a todos os tratamentos, sob pena de cessar o benefício, exceto em caso de cirurgia e transfusão de sangue. A Previdência deve custear esses procedimentos. Caso não exista a possibilidade concreta de reabilitação ou habilitação do segurado, este deverá ser aposentado por invalidez. Recebendo o atestado de habilitação ou reabilitação, cessa o benefício, independentemente dessa pessoa estar empregada ou não. O artigo 93 menciona a obrigatoriedade das empresas de admitirem um percentual de portadores de deficiência, habilitados ou reabilitados. Esse percentual é de: • empresa com até 200 empregados = 2%; • empresa com 201 a 500 empregados = 3%; • empresa com 501 a 1.000 empregados = 4%; • empresa com 1.001 ou mais empregados = 5%. Se a empresa não garantir essas vagas, poderá ser autuada. Caso demita um desses empregados, deverá ter outro para colocar no lugar. Se o empregado se demitir, a empresa deverá tomar as providências necessárias para contratar um outro empregado nessas mesmas condições. MÓDULO IX DIREITO PREVIDENCIÁRIO 1. JUSTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA A justificação administrativa encontra-se disciplinada no art. 108 da Lei n. 8.213/91. Por meio da justificação administrativa, fatos relevantes para a vida previdenciária podem ser comprovados. Ex.: falta de documentos que dizem respeito a atos de interesse do beneficiário ou da empresa, como a carteira de trabalho, havendo porém outros documentos que comprovem a relação empregatícia. A Previdência Social ouve testemunhas e faz diligências para comprovar os fatos alegados, como, por exemplo para comprovar a existência de concubinato. Importante salientar que a Previdência só aceita a justificação se existir prova material. Assim, apenas é possível ingressar com a justificação administrativa se houver um início de prova documental. Não se pode ingressar apenas com prova testemunhal. Ex.: no caso de concubinato deve ser provada a sua existência com correspondência, conta conjunta, fotografia etc. 47 Ressalte-se que declaração feita em cartório por uma testemunha não é prova documental, tratando-se sim de prova testemunhal reduzida a termo. A lei admite uma situação em que é possível ingressar com a justificação administrativa somente com base em provas testemunhais: no caso de ocorrer fatos que impeçam a apresentação de prova documental; força maior e caso fortuito. Exs.: incêndio em empresa com conseqüente queima da documentação, furto; inundação; desmoronamento. Em todos os casos deve existir boletim de ocorrência, de sinistro, comprovando a existência dos fatos. Existem determinados fatos e circunstâncias que não podem ser comprovados administrativamente, como, por exemplo,casamento e morte. É possível justificar administrativamente apenas os fatos para os quais a lei não exige uma forma específica de prova. A justificação administrativa não pode ser proposta como processo autônomo. Ela deve correr junto com o processo principal, que é o requerimento do benefício. Não há recurso administrativo da decisão que considerou o fato justificado ou não. Para quem advoga, portanto, não adianta propor justificação administrativa ou judicial; é melhor intentar de imediato uma ação judicial com pedido condenatório, condenando o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a pagar o benefício. Assim, o juiz terá que acolher ou não os fatos para conceder o benefício. 2. COMPETÊNCIA A competência para conceder benefícios e reconhecer fatos é do INSS. Caso o INSS não defira o pedido, o segurado deverá recorrer ao Judiciário. O INSS será sempre o pólo passivo nas ações previdenciárias. A competência para essas ações, como regra, é da Justiça Federal. Quando se tratar de benefício previdenciário de origem acidentária, a competência será da Justiça Comum Estadual. Nessas ações acidentárias, no campo do Direito Previdenciário para a concessão do benefício, deve ser provado o nexo causal entre a incapacidade ou a morte do segurado e o acidente. Caso o nexo causal, porém, não fique provado, e ao segurado não seja concedido o benefício pleiteado em razão do acidente, ele terá direito ao mesmo benefício sem ter que comprovar tal nexo, o que ocorre no caso de ter ficado incapaz ou morrido (quando o benefício será concedido aos dependentes). Nesse caso, mesmo incapaz, o segurado terá que pleitear o benefício junto à Justiça Federal, o mesmo ocorrendo no caso de morte, na figura de seus dependentes. Para a Previdência não importa se a pessoa consegue o benefício provando o nexo causal entre o acidente e a incapacidade na Justiça Estadual, ou ingressando na Justiça Federal para pedir o benefício por incapacidade ou morte. Se no local onde o segurado ou o dependente tem domicílio não houver Justiça Federal, a competência passa a ser da Justiça Comum. A competência em caso de recurso, porém, será do Tribunal Regional Federal. 48 meira prestação. Se a matéria for acidentária, o recurso é endereçado ao Tribunal de Justiça (em São Paulo, é competente o 1.º TAC). Das decisões dos Tribunais cabe ainda recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça e recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal. A competência para julgar mandado de segurança contra agente do INSS é sempre da Justiça Federal, pois a autoridade coatora é federal. O INSS é uma autarquia federal (o que determina a competência para julgar o mandado de segurança é a autoridade coatora). Questão interessante é a da impetração de mandado de segurança em face de agente do INSS, em uma cidade onde não há Justiça Federal. Neste caso, a competência é da Justiça Federal. Assim, necessário se faz descobrir qual a cidade que possui Justiça Federal com competência para julgar o caso da cidade onde ocorreu o fato. 3. CADUCIDADE DOS DIREITOS RELATIVOS À PREVIDÊNCIA SOCIAL A caducidade dos direitos relativos à Previdência Social ocorre quando há perda da condição de segurado. Existe, porém, uma exceção: se a pessoa já preencheu os requisitos para a concessão de um benefício, porém, não o requereu, e posteriormente perdeu a condição de segurado. Trata-se, portando, de direito adquirido. Assim, essa pessoa terá direito ao benefício mesmo não sendo mais segurada. 4. DECADÊNCIA DO DIREITO À REVISÃO DO ATO CONCESSIVO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO O prazo decadencial do direito de revisão do ato concessivo do benefício previdenciário encontra-se disciplinado no art. 103 da Lei n. 8.213/91, conforme redação dada pela Lei n. 9.711, de 20.11.1998. O prazo é de cinco anos, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. Exemplificando: __________________________ 10.9.2000 recebeu 1.º.10.2000 – começa a contar o prazo de cinco anos para a decadência do direito de revisão. Hoje, o próprio direito de pedir a revisão decai em cinco anos. Anteriormente, esse prazo era prescricional, e desta forma era possível sanar o vício a qualquer tempo; porém, as diferenças devidas reportavam-se às prestações vencidas nos últimos cinco anos, como na pensão alimentícia. 49 “A ação visando a postulação de benefício previdenciário, em razão de seu inequívoco caráter alimentar, é imprescritível. Prescritíveis são, apenas, as prestações não pagas nem reclamadas no prazo de 05 (cinco) anos.” (TRF 3.ª Região, 1.o T., Ac. n. 923079700 – 9/SP, rel. Juiz Sinval Antunes, un., DJU 29.11.1994, p. 68996) Conforme esclarecem Daniel Machado Rocha e José Paulo Baltazar, “o prazo decadencial da revisão da renda mensal inicial tornou-se igual ao da prescrição... A regra da caducidade abarca exclusivamente os critérios de revisão da renda mensal inicial. Não pode ser invocada para elidir ações revisionais que busquem a correção de reajustes aplicadas erroneamente às prestação previdenciárias ...”. E continuam: “Como a regra (Lei n. 9.711/98) não é expressamente retroativa para os benefícios previdenciários concedidos entre 28 de junho de 1997 e 20 de novembro de 1998, o prazo é de 10 anos (antiga redação do art. 103, da Lei n. 8.213/91). Para os benefícios concedidos após 20 de novembro de 1998, o prazo decadencial será de 5 anos.” 5. PRESCRIÇÃO DO DIREITO A PRESTAÇÕES VENCIDAS, RESTITUIÇÕES E DIFERENÇAS O prazo prescricional do direito a prestações vencidas, restituições e diferenças devidas pela Previdência Social, encontra-se disciplinado no art. 103, par. único, da Lei n. 8.213/91. A prescrição ocorre em cinco anos. Ressalte-se, porém, que essa prescrição não corre contra incapazes. Os incapazes terão direito a receber todo o valor que não foi pago e que lhes era devido desde o momento que preencheram os requisitos para o benefício. MÓDULO X DIREITO PREVIDENCIÁRIO Últimas análises da lei n. 8.213/91; Lei n. 8.212/91 – Plano de Custeio DIREITO PREVIDENCIÁRIO 1. ÚLTIMAS ANÁLISES DA LEI N. 8.213/91 A) DOCUMENTAÇÃO INCOMPLETA O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) NÃO PODE SE RECUSAR A PROCESSAR UM BENEFÍCIO SOB A ALEGAÇÃO DE QUE A DOCUMENTAÇÃO ESTÁ INCOMPLETA. DESSA FORMA, DEVE INSTAURAR O 50 PROCESSO E CONCEDER PRAZO PARA O SEGURADO TRAZER A DOCUMENTAÇÃO QUE FALTA. CASO O SEGURADO NÃO TRAGA OS DOCUMENTOS NO PRAZO ESTIPULADO, O PROCESSO DEVE SER ARQUIVADO. PRAZO PARA DEFERIMENTO OU INDEFERIMENTO O INSS TEM O PRAZO DE 45 DIAS PARA DEFERIR OU INDEFERIR O PEDIDO DE BENEFÍCIO. ESSE PRAZO É CONTADO A PARTIR DO MOMENTO EM QUE O SEGURADO OU O DEPENDENTE APRESENTA A DOCUMENTAÇÃO COMPLETA PARA O INSS. O PRAZO DE 45 DIAS É PARA O PAGAMENTO DO BENEFÍCIO. SE O MESMO FOR PAGO PELO INSS DENTRO DOS 45 DIAS, PAGARÁ SOMENTE O VALOR DA PRESTAÇÃO. CASO O PAGAMENTO OCORRER APÓS ESSE PRAZO, O SEGURADO TERÁ DIREITO A RECEBER UMA CORREÇÃO (JUROS) DE TODO O PERÍODO ATRASADO. HAVENDO FATO A SER JUSTIFICADO, O PRAZO DE 45 DIAS TEM INÍCIO A PARTIR DO ACOLHIMENTO DA JUSTIFICATIVA. C) PAGAMENTO DO BENEFÍCIO A REGRA É DE QUE O BENEFÍCIO SERÁ PAGO AO SEGURADO OU DEPENDENTE; MAS A LEI TRAZ EXCEÇÕES, OU SEJA, CASOS EM QUE O PAGAMENTO PODE SER FEITO AO PROCURADOR, DESDE QUE ESTE POSSUA MANDATO, VÁLIDO POR UM PERÍODO DE 12 MESES NO MÁXIMO, PODENDO SER RENOVADO. ESSES SÃO OS CASOS PREVISTOS DO ART. 109 DA LEI N. 8.213/91: AUSÊNCIA; MOLÉSTIA CONTAGIOSA; IMPOSSIBILIDADE DE LOCOMOÇÃO. O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 109 DISPÕE SOBRE A POSSIBILIDADE DE A IMPRESSÃO DIGITAL DO BENEFICIÁRIO INCAPAZ DE ASSINAR, APOSTA NA 51 PRESENÇA DE SERVIDOR DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, VALER COMO ASSINATURA PARA QUITAÇÃO DO PAGAMENTO DE BENEFÍCIO. AOS BENEFICIÁRIOS INCAPAZES O PAGAMENTO DO BENEFÍCIO PODE SER FEITO AO CÔNJUGE, PAI, MÃE, TUTOR OU CURADOR E, NA FALTA DESTES, E POR PERÍODO NÃO SUPERIOR A SEIS MESES, AO HERDEIRO NECESSÁRIO, MEDIANTE TERMO DE COMPROMISSO FIRMADO NO ATO DO RECEBIMENTO. A LEGISLAÇÃO (ART. 111 DA LEI N. 8.213/91) PREVÊ UMA HIPÓTESE EM QUE O MENOR PODE DAR QUITAÇÕES DO PAGAMENTO. ATUALMENTE, NO ENTANTO, OS PAGAMENTOS SÃO FEITOS MEDIANTE DEPÓSITO BANCÁRIO, CONFORME PREVÊ O ART. 113 DA LEI N. 8.213/91; ASSIM, ESSAS QUESTÕES PASSAM A TER MENOR IMPORTÂNCIA. EXISTEM SITUAÇÕES EM QUE O SEGURADO OU O DEPENDENTE TEM DIREITO AO BENEFÍCIO, SOLICITA-O, MAS MORRE ANTES DE RECEBÊ-LO. OS BENEFICIÁRIOS (DO SEGURADO OU DO DEPENDENTE – DEFINIDOS NA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA) TERÃO DIREITO A ESSE BENEFÍCIO. O VALOR A SER RECEBIDO PELOS MESMOS SERÁ REFERENTE AO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A SOLICITAÇÃO DO BENEFÍCIO E A MORTE DO SEGURADO. SOMENTE NA AUSÊNCIA DESSES É QUE OS VALORES SERÃO PAGOS AOS SUCESSORES NA FORMA DA LEI CIVIL. ESSES VALORES NÃO PRECISAM INTEGRAR O INVENTÁRIO OU O ARROLAMENTO. D) DESCONTOS DEVIDOS DO VALOR DO BENEFÍCIO O BENEFÍCIO NÃO PODE SER OBJETO DE PENHORA, ARRESTO OU SEQÜESTRO, SENDO NULA DE PLENO DIREITO A SUA VENDA OU CESSÃO, OU A CONSTITUIÇÃO DE QUALQUER ÔNUS SOBRE O MESMO, CONFORME DISPÕE O ART. 114 DA LEI N. 8.213/91. NÃO PODE HAVER QUAISQUER ÔNUS SOBRE O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, POIS A VERBA É DE CARÁTER ALIMENTAR. 52 A LEI, PORÉM, EXCEPCIONA ALGUMAS HIPÓTESES, OU SEJA, PODEM SER DESCONTADOS DOS BENEFÍCIOS (ART. 115): CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS PELO SEGURADO À PREVIDÊNCIA SOCIAL. PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS ALÉM DO DEVIDO (NESSE CASO, O DESCONTO SERÁ FEITO EM PARCELAS QUE NUNCA PODERÃO ULTRAPASSAR 30% DO VALOR DO BENEFÍCIO. SE, PORÉM, FICAR COMPROVADA A MÁ-FÉ – DOLO DE LESAR O INSS – POR PARTE DO SEGURADO, O QUE FOI PAGO ALÉM DO DEVIDO SERÁ COBRADO INTEGRALMENTE E DE UMA SÓ VEZ. TAL ATO REALIZADO PELO SEGURADO É TIPIFICADO, INCLUSIVE, COMO CRIME). IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. PENSÃO DE ALIMENTOS DECRETADA EM SENTENÇA JUDICIAL. MENSALIDADES DE ASSOCIAÇÕES APOSENTADOS LEGALMENTE E DEMAIS RECONHECIDAS, ENTIDADES DESDE DE QUE AUTORIZADAS POR SEUS FILIADOS (NESSA HIPÓTESE, O DESCONTO DEPENDE DE AUTORIZAÇÃO DO SEGURADO E DA CONVENIÊNCIA DO INSS). E) APOSENTADORIAS POR IDADE, TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO E ESPECIAL A LEGISLAÇÃO ESTABELECE QUE AS APOSENTADORIAS POR IDADE, TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO E ESPECIAL, UMA VEZ CONCEDIDAS, SÃO IRREVERSÍVEIS E IRRENUNCIÁVEIS. 2. CUSTEIO DA PREVIDÊNCIA - LEI N. 8.212/91 – PLANO DE CUSTEIO 53 O CUSTEIO DA PREVIDÊNCIA É A FORMA UTILIZADA, ATRAVÉS DE REGRAS ESTABELECIDAS PELO ART. 195 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 10 DA LEI N. 8.212/91, PARA FINANCIAR A PRÓPRIA SEGURIDADE SOCIAL. PRINCÍPIOS DO CUSTEIO EQÜIDADE TRATA-SE DA MATERIALIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA, OU SEJA, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (ART. 145, § 1.º, DA CF), TENDO COMO OBJETIVO REDUZIR A DESIGUALDADE SOCIAL. DIVERSIDADE DA BASE DE FINANCIAMENTO PODE SER MUITO ARRISCADO, PARA A SEGURANÇA DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO DA SEGURIDADE SOCIAL, A PREVIDÊNCIA SER FINANCIADA APENAS POR UMA FONTE DE ARRECADAÇÃO, POIS, SURGINDO ALGUM PROBLEMA COM A ÚNICA FONTE, CAUSARIA UM COLAPSO EM TODO O SISTEMA PREVIDENCIÁRIO. DESSA FORMA, HAVENDO DIVERSIDADE DA BASE DE FINANCIAMENTO – PORTANTO, MAIS DE UMA FONTE DE CUSTEIO –, PODE EXISTIR COMPENSAÇÃO ENTRE TAIS BASES CASO OCORRA ALGUM IMPREVISTO, RESULTANDO SEMPRE NA CONTINUIDADE DO SERVIÇO. A DIVERSIDADE PODE SER: OBJETIVA: REFERE-SE AOS OBJETOS SOBRE OS QUAIS INCIDE A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, DEVENDO, TAIS OBJETOS, SEREM VARIADOS. 54 SUBJETIVA: TRATA CONTRIBUIR – DA CATEGORIA ASSIM, NÃO DE PESSOAS DEVERÁ SER QUE SOMENTE IRÁ UMA CATEGORIA –, LEMBRANDO QUE, NA EVENTUALIDADE DE HAVER UMA INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS, O ORÇAMENTO DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COBRIRÁ ESSA INSUFICIÊNCIA DE CAIXA. FONTES DE CUSTEIO CONFORME SÉRGIO PINTO MARTINS, “ENTENDE-SE POR FONTE DE CUSTEIO OS MEIOS ECONÔMICOS OBTIDOS E DESTINADOS À E, PRINCIPALMENTE, CONCESSÃO E À FINANCEIROS MANUTENÇÃO DAS PRESTAÇÕES DA SEGURIDADE SOCIAL”1. ASSIM, SÃO FONTES DE CUSTEIOS: ORÇAMENTO PÚBLICO (UNIÃO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS); CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS (ART. 195 DA CF): DOS EMPREGADORES – ART. 195, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; DOS TRABALHADORES E DEMAIS SEGURADOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – ART. 195, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; SOBRE A RECEITA DE CONCURSOS DE PROGNÓSTICOS. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL ADMITE QUE OUTRAS FONTES SEJAM CRIADAS – ART. 195, § 4.º. 1 Direito da Seguridade Social. 16.ª ed. São Paulo: Atlas. p. 85. 55 A DOUTRINA NÃO É UNÂNIME EM CONSIDERAR OS ITENS A E C COMO SENDO FONTES DE CUSTEIO. NENHUM BENEFÍCIO OU SERVIÇO DA SEGURIDADE SOCIAL PODERÁ SER CRIADO, MAJORADO OU ESTENDIDO SEM A CORRESPONDENTE FONTE DE CUSTEIO – ART. 195, § 5.º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DOS EMPREGADORES (ART. 195, INC. I, DA CF E ARTS. 22 A 25 DA LEI N. 8.212/91) OS EMPREGADORES CONTRIBUIRÃO SOBRE: A FOLHA DE SALÁRIOS; DEMAIS RENDIMENTOS DO TRABALHO, PAGOS OU CREDITADOS, A QUALQUER TÍTULO, À PESSOA FÍSICA QUE LHE PRESTE SERVIÇO, MESMO SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO; O FATURAMENTO: HÁ INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) (LC N. 70/91), DO PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS) (LC N. 7/70) E DO PROGRAMA DE FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO DO SERVIDOR PÚBLICO (PASEP) (LC N. 08/70), ESSES ÚLTIMOS PREVISTOS NO ART. 239 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NA LEI N. 9.715/98; LUCRO – LEI N. 7.689/88. NO CASO DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS E DEMAIS VALORES PAGOS, EM RAZÃO DA REALIZAÇÃO DE UM TRABALHO POR PARTE DE UM SEGURADO DO INSS, A EMPRESA CONTRIBUIRÁ SOBRE TODA A REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO E NÃO APENAS SOBRE O TETO (LIMITE MÁXIMO PELO QUAL O EMPREGADO CONTRIBUI). 56 EXEMPLIFICANDO: SE O EMPREGADO RECEBE DEZ MIL REAIS, A EMPRESA CONTRIBUIRÁ SOBRE OS DEZ MIL REAIS E O EMPREGADO SOMENTE ATÉ DETERMINADO LIMITE, QUE É O TETO. CONTRIBUIÇÕES DO TRABALHADOR E DEMAIS SEGURADOS (ART. 195, INC. II, DA CF E ARTS. 21 E 22 DA LEI N. 8.212/91) EXISTEM SEGURADOS OBRIGATÓRIOS (O EMPREGADO, O EMPREGADO DOMÉSTICO, O CONTRIBUINTE INDIVIDUAL, O TRABALHADOR AVULSO E O SEGURADO ESPECIAL – ART. 12 DA LEI N. 8.212/91) E SEGURADOS FACULTATIVOS (DONA-DE-CASA, ESTUDANTE ETC.). A CONTRIBUIÇÃO RESULTARÁ DE UMA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. ESSE, SENDO A BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO EM QUESTÃO, VARIARÁ DE ACORDO COM A CATEGORIA DE SEGURADO. POR EXEMPLO, PARA O EMPREGADO E O TRABALHADOR AVULSO, SERÁ A TOTALIDADE DOS RENDIMENTOS PAGOS; PARA O EMPREGADO DOMÉSTICO, A REMUNERAÇÃO REGISTRADA NA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL. COM RELAÇÃO AO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL, HAVIA UMA ESCALA DE PROGRESSÃO (EX.: COMEÇAVA A CONTRIBUIR SOBRE O VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO E, ATINGINDO O INTERSTÍCIO LEGAL, PASSAVA A CONTRIBUIR SOBRE DOIS SALÁRIOS MÍNIMOS). ATUALMENTE, EM VIRTUDE DA LEI N. 9.876/99, ESSA TABELA ESTÁ SENDO EXCLUÍDA, GRADATIVAMENTE, E O SEGURADO JÁ PODE INGRESSAR DIRETO NA TERCEIRA CLASSE. IMPORTANTE RESSALTAR QUE O EMPREGADOR CONTRIBUI COMO EMPREGADOR EM RELAÇÃO AOS SEUS EMPREGADOS, MAS DEVE 57 CONTRIBUIR (PARA SI) COMO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL E, NESSE CASO, DEVERÁ RESPEITAR O TETO. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A RECEITA DE CONCURSOS DE PROGNÓSTICOS (ART. 195, INC. III, DA CF E ART. 26 DA LEI N. 8.212/91) COMO ESCLARECE SÉRGIO PINTO MARTINS2 “A RECEITA DA SEGURIDADE SOCIAL SERÁ A RENDA LÍQUIDA DE TAIS CONCURSOS, ASSIM CONSIDERADO O TOTAL DA ARRECADAÇÃO, DEDUZIDOS OS VALORES DESTINADOS A PAGAMENTO DE PRÊMIOS, IMPOSTOS E DESPESAS DE ADMINISTRAÇÃO, CONFORME DETERMINADO NA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.” NA ÁREA FEDERAL, A ADMINISTRADORA DESSES CONCURSOS É A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTO FINANCEIRO (CPMF) (EC N. 21/99) APENAS A VARIAÇÃO DA ALÍQUOTA, RESULTANDO EM UM AUMENTO NO ANO DE 2001, É QUE SERÁ DESTINADA AO CUSTEIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. OUTRAS RECEITAS (ART. 195, § 4.º, DA CF E ART. 27 DA LEI N. 8.212/91) Tem-se como exemplo as multas, a atualização monetária e os juros moratórios. MÓDULO XI DIREITO PREVIDENCIÁRIO Contribuição Social DIREITO PREVIDENCIÁRIO Contribuição Social 2 Fundamentos de Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2001. p. 64. 58 1. NATUREZA JURÍDICA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL Existem várias teorias para justificar a natureza jurídica da contribuição social; assim, seguindo a classificação de Sérgio Pinto Martins3, temos as seguintes teorias: Teoria do Prêmio do Seguro. Teoria do Salário Diferido. Teoria do Salário Atual. Teoria Fiscal. Teoria Parafiscal. Exação sui generis. Teoria Definição Crítica Teoria do Equiparação ao prêmio do seguro pago A contribuição pertence ao Direito Prêmio do pelas companhias seguradoras. Seguro Teoria do Público, pois é compulsória, já que o seguro é firmado entre particulares. Parte do salário não é paga diretamente Não há ajuste de vontades quanto ao Salário Diferido ao obreiro, mas é voltada para a seu pagamento. Seguridade Social. Teoria do Duas cotas são pagas: uma pelos Não há atualidade em tal salário e nem Salário Atual serviços prestados e a outra para a ele Seguridade Social. Teoria Fiscal A contribuição tributária. é pago pelo empregador. é uma obrigação Não se pode enquadrá-la em nenhuma das espécies tributárias. Teoria Sustenta os encargos do Estado que não Arrecadando Parafiscal lhe são próprios. 3 diretamente contribuição, a autarquia a não desnatura sua Direito da Seguridade Social. 16.ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 88-99. 59 natureza tributária. Exação Sui Não é tributo nem contribuição Generis parafiscal. Imposição estatal atípica, prevista na Constituição e na legislação ordinária. Após a Constituição Federal de 1988, com seu art. 149, houve o término da divergência doutrinária, que se pacificou no sentido de que a contribuição social para a Previdência Social tem natureza jurídica de tributo. Esclarece, tal entendimento, Roque 4 Antonio Carrazza , ao comentar o art. 149, parágrafo único, da Constituição Federal: “Com a só leitura desse artigo, já percebemos que as contribuições em tela têm natureza nitidamente tributária, mesmo porque, com a expressa alusão aos ‘arts. 146, III, e 150, I e III’, ambos da Constituição Federal, fica óbvio que deverão obedecer ao regime jurídico tributário, isto é, aos princípios que informam a tributação no Brasil. Tal, diga-se de passagem, a jurisprudência do Pretório Excelso.” Dessa forma, a contribuição social enquadra-se no art. 3.º do Código Tributário Nacional, ou seja, trata-se de “prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Somente para ilustrar nosso estudo, informamos que esse último requisito – atividade plenamente vinculada – poderá ser confirmado com a consulta ao art. 33 da Lei n. 8.212/91. Apesar do consenso no tratamento da contribuição social como tributo, devemos analisar algumas especificidades, pois, conforme sua finalidade, poderá ser enquadrada como imposto ou taxa. 4 Curso de Direito Constitucional Tributário. 16.ª ed. São Paulo: Malheiros. 60 A taxa tem por característica uma contraprestação do Estado efetiva ou potencialmente, segundo dispõe o art. 145, inc. II, da Constituição Federal c. c. o art. 77 do Código Tributário Nacional. Assim, com relação ao empregado, até poderíamos dizer que a contribuição social tem natureza jurídica de taxa. Todavia, com relação ao empregador/empresa, não ocorrerá contraprestação, e sim uma imposição; nesse caso, a contribuição social assemelha-se ao imposto. Pelo exposto, percebe-se que a contribuição social é um tipo de tributo híbrido: ora se assemelha com imposto, ora com taxa. 2. CARACTERÍSTICAS DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL Uma vez considerada tributo, a contribuição social deverá estar adstrita aos princípios tributários, como, por exemplo, o da legalidade, o do tratamento isonômico por intermédio da capacidade contributiva, entre outros. Há uma especificidade com relação ao princípio da anterioridade. A Constituição Federal veda a cobrança de tributos que tenham sido criados ou majorados no mesmo exercício financeiro (art. 150, inc. I, “b”, da CF). Mas a contribuição social está vinculada ao princípio da anterioridade mitigada ou nonagesimal (90 dias) (art. 150, inc. I , “b”, da CF). As contribuições sociais criadas ou majoradas podem ser cobradas após 90 dias da data da publicação da respectiva lei. A competência para legislar sobre contribuições sociais é exclusiva da União (art. 149 da CF). Porém, a Constituição Federal autoriza os Estados e Municípios a legislarem sobre essa matéria para custeio da seguridade dos seus próprios servidores (art. 149, par. ún., da CF). 61 Ressalta-se que sempre as contribuições sociais terão, como fatos geradores, os previstos na Carta Magna. A União pode criar outras contribuições, além das já expressamente previstas, conforme dispõe o art. 195, § 4.º, obedecendo, nesse caso, o art. 154, inc. I, da Constituição Federal. Segundo o art. 16 da Lei n. 8.212/91, tal competência é reflexo da responsabilidade que a União possui em face de eventual insuficiência financeira da Seguridade Social, quando decorrente do pagamento de benefícios de prestação continuada da Previdência Social, na forma da Lei Orçamentária Anual. Contribuições Sociais dos Segurados Empregado, Empregado Doméstico e Trabalhador Avulso – Artigo 20 da Lei n. 8.212/91 Os segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso contribuem de acordo com uma tabela fixada em lei: Salário-de-contribuição (R$) Até 468,47 De 468,48 até 600,00 De 600,01 até 780,78 De 780,79 até 1.561,56 Alíquotas para fins de recolhimento ao INSS (%) 7,65 8,65 9,00 11,00 Observação: a Tabela acima foi alterada pela Portaria MPAS n. 525, de 20.5.2002. Para a pessoa que ganha até três salários mínimos, a lei n. 9.311/96 autoriza que a alíquota seja reduzida em pontos percentuais proporcionais ao valor da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF). Na hipótese de segurado que tenha mais de um emprego, o enquadramento será feito mediante a soma dos salários-de-contribuição que receber. Exemplo: “A” possui dois empregos: no emprego 1, recebe salário de R$ 500,00; no emprego 2, recebe o mesmo 62 valor – R$ 500,00; ambos os salários totalizam o valor de R$ 1.000,00 – esse empregado, consoante a tabela aqui apresentada, contribui com a alíquota de 11%. Se a soma dos salários ultrapassar o teto, o empregado contribuirá somente até o teto; o valor que ultrapassar não será considerado como base de cálculo para a contribuição. No caso do 13.º salário, a contribuição será calculada isoladamente. Exemplo: "A" ganha R$ 1.500,00. Em dezembro receberá o salário e o 13.º salário – R$ 1.500,00 (contribui com 11%) + R$ 1.500,00 (contribui aqui com 11%). 3.1. Contribuição do Segurado Facultativo e do Segurado Contribuinte Individual São contribuintes individuais o autônomo, o equiparado ao autônomo e o empresário. Essa contribuição sofreu alterações com o advento da Lei n. 9.876, de 26.11.1999, uma vez que revogou o artigo 29 da Lei n. 8.212/91, o qual determinava o valor da contribuição por meio de uma tabela que correlacionava classes e salários-base com períodos fixos e pré-determinados. Dessa forma, segundo esclarecimentos de Sérgio Pinto Martins: “Somente as pessoas que estavam no sistema antes da vigência da Lei 9.876/99 é que ainda recolhem sob a forma de salário-base. Pessoas que ingressaram no sistema a partir da vigência da Lei 9.876/99 recolhem contribuição à razão de 20% sobre sua remuneração, observando o salário mínimo e o teto do salário-de-contribuição.” 5 O segurado tem de ficar um certo período em cada classe de salário-base para que possa mudar para outra. Esse período é chamado interstício. Classe De 1 a 6 5 Número mínimo de meses de permanência 12 Salário-base (R$) De 200,00 Alíquota (%) Contribuição (R$) De 40,00 Fundamentos da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2001. p. 52. 63 7 8 9 10 12 24 24 - a 936,94 1.093,08 1.249,26 1.405,40 1.561,56 20 20 20 20 20 a 187,39 218,62 249,85 281,08 312,31 Tabela apresentada por Sérgio Pinto Martins.6 O segurado vai contribuir com uma alíquota de 20%. A tabela de transição, que está sendo gradativamente extinta, somente se aplica aos segurados contribuintes individuais (antigos autônomos, equiparados a autônomos e empresários) que estavam filiados ao Regime Geral de Previdência Social antes da vigência da Lei n. 9.876/99. Nesse sentido, o artigo 28, inciso III, da Lei n. 8.212/91 (com redação dada pela Lei n. 9.876/99), o artigo 4.º da Lei n. 9.876/99 e o artigo 278-A do Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social). A partir dessa data há uma tabela transitória que está excluindo as escalas. Quem se filiou após 28.11.1999 teve a possibilidade de ingressar diretamente na 3.ª classe, extinguindo-se, assim, a 1.ª e a 2.ª classes. Dessa forma, como já ressaltado, gradativamente todas as classes serão extintas. Desde abril de 2002 tornou-se possível iniciar a contribuição na 6.ª classe. A partir de dezembro de 2003 serão extintas, e será necessário apenas respeitar os limites do piso e do teto. A legislação autoriza que o contribuinte individual possa deduzir de sua contribuição até 45% do valor que a empresa recolheu sobre a remuneração paga a ele. Porém, esses 45% nunca podem ultrapassar 9% do salário de contribuição do segurado. Exemplo: uma empresa contrata advogada para defendê-la em determinada ação. A empresa terá de pagar a Previdência – a advogada poderá utilizar até 45% do que foi pago 6 Op. cit. p. 53. 64 pela empresa e diminuir de sua contribuição. Esse valor, se descontado, não poderá ser superior a 9% do que ela irá pagar como contribuição. Especificando: A empresa paga à advogada R$ 1.000,00 pelo trabalho. A empresa recolherá 20% sobre esse valor, ou seja, R$ 200,00 ao Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS) (20% x 1.000,00) (ver art. 22, inc. III, da Lei n. 8.212/91). Contudo, se, de um lado, uma empresa “X” paga a uma advogada a quantia de R$ 1.000,00, deverá contribuir para a Previdência com 20% sobre esse valor. Por outro lado, a segurada também contribuirá à Previdência, com base em idêntica alíquota, incidente sobre a mesma base de cálculo. Entretanto, permite a Lei que a segurada desconte 45% do valor efetivamente recolhido ou declarado pelas empresas a que tenha prestado serviço, incidente sobre a remuneração que esta tenha pago ou creditado, limitada a dedução a 9% do respectivo salário-de-contribuição (e não da sua contribuição). Assim sendo, a advogada em questão poderá deduzir de sua contribuição de R$ 200,00 (20% x 1.000,00) o montante de R$ 90,00 (45% da contribuição da empresa, que foi de R$ 200,00). Como esse valor não ultrapassa 9% do salário-de-contribuição desse segurado contribuinte individual (lembre-se que o salário-de-contribuição do contribuinte individual é o total das remunerações recebidas, observado o limite-teto do salário-de-contribuição), pode ser integralmente deduzido, resultando em uma contribuição final de R$ 110,00 (R$ 200,00 - R$ 90,00). Os segurados facultativos e contribuintes individuais que perderem a condição de segurados (após o período de graça), se voltarem a contribuir, começarão na 1.ª classe que existir na época. Se for após dezembro 2003, será a última classe. 3.2. Segurado Especial – Artigo 25 da Lei n. 8.212/91 Pequeno produtor rural. Parceiro. Meeiro. Arrendatário. 65 Pescador artesanal. Todas essas figuras devem exercer suas atividades sob regime de economia familiar. O conceito de regime familiar está contido no § 1.o do artigo 12 da Lei n. 8.212/91. Cada um dos integrantes desse núcleo familiar, ou seja, cônjuges, companheiros e filhos ou equiparados maiores de 16 anos, é considerado segurado especial. Observação: os garimpeiros não são mais segurados especiais, desde a edição da Lei n. 8.398, de 1.1.1992. A contribuição corresponderá a: 2,0% da receita bruta, proveniente de comercialização da sua produção; 0,1% da receita bruta, proveniente de comercialização da sua produção, para o financiamento das prestações por acidente de trabalho. O segurado especial e seus dependentes terão direito aos benefícios (valor de um salário mínimo)previstos no artigo 39 da Lei n. 8.213/91. O segurado especial que também opta por contribuir como facultativo não perde a condição de segurado especial. A opção visa melhorar seu salário- de-contribuição, para que possa usufruir benefícios acima do mínimo previsto no citado artigo 39 da Lei n. 8.213/91. Sempre que o segurado especial comercializar sua produção rural e o adquirente for uma pessoa jurídica, essa fica sub-rogada no direito de descontar a contribuição de 2,1% e, depois, recolher aos cofres da Previdência. Se não houver a retenção e o recolhimento aos cofres públicos, quem estará sonegando será a empresa. 4. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DO EMPREGADOR, DA EMPRESA E DA ENTIDADE A ELA EQUIPARADA NA FORMA DA LEI – ARTIGO 195, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COMBINADO COM ARTIGOS 22 E 23, DA LEI N. 8.212/91. Artigo 195 da Constituição Federal– “A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos 66 orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; a receita ou o faturamento; c) o lucro”. As empresas, além de figurarem no pólo passivo da obrigação tributária, ou seja, atuando como contribuintes, e dessa forma recolhendo as mencionadas contribuições sociais aos cofres da Previdência Social, também retêm contribuições das quais não são contribuintes, agindo, assim, como responsáveis tributárias– art. 128 do Código Tributário Nacional. As contribuições dependem do tipo da empresa e da atividade econômica exercida. 4.1. Empresas em Geral Contribuem com 20% sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos (art. 22, inc. I, da Lei n. 8.212/91) e contribuintes individuais (art. 201, inc. II, Dec.-lei n. 3.048/99), que lhe prestem serviços. Além dessa contribuição, com o objetivo de financiar os benefícios concedidos em razão de grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, contribuem com 1%, 2% e 3%, dependendo do grau de risco de acidentes do trabalho (leve, médio e grave), sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais. 67 A empresa deve tentar reduzir o grau de incidência de incapacidade laborativa de seus empregados, com aparelhos, exercícios, atividade física etc. Com isso terá uma redução da alíquota. Exemplificando: se o acréscimo era de 3%, poderá resultar em 2% ou 1%. Essa redução estimula a empresa a desenvolver uma política de prevenção dos riscos ambientais do trabalho. A empresa contribuirá com 12%, 9% ou 6% sobre o valor da remuneração paga aos segurados que exerçam atividade que dê direito a aposentadoria especial, respectivamente em 15, 20 ou 25 anos. Aposentadoria especial Alíquota 15 anos 12% 20 anos 9% 25 anos 6% 4.1.1. Contribuições que a empresa em geral e as agroindustriais devem reter e recolher aos cofres da Previdência Social As contribuições do segurado empregado e dos trabalhadores avulsos a seu serviço. A contribuição de 2%, relativa à aquisição da produção rural do produtor pessoa física e segurado especial. Quando a empresa contratar serviço mediante cessão de mão-de-obra. Exemplo: contratar firma de limpeza. Essa contribuição é de 11% do valor total do pagamento. 4.2. Instituições Financeiras – art. 22, § 1.º, da Lei n. 8.212/91 As instituições financeiras são os bancos comerciais, de investimento, as sociedades de crédito, de financiamento, as caixas econômicas e outras. 68 Estão obrigadas a contribuir com uma alíquota de 22,5%, incidente sobre a folha de salários (remuneração paga aos empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais). As instituições financeiras também contribuirão com o acréscimo de 1%, 2% ou 3%, que serão utilizados para o financiamento de benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho. Essa porcentagem pode ser diminuída com uma política de prevenção. Incidem, ainda, 12%, 9% ou 6% sobre o valor pago aos segurados que exerçam atividade que dê direito a aposentadoria especial, respectivamente em 15, 20 ou 25 anos. 4.2.1. Contribuições que as instituições financeiras devem reter e recolher aos cofres da Previdência Social As contribuições do segurado empregado e dos trabalhadores avulsos a seu serviço. A contribuição de 2%, relativa à aquisição da produção rural do produtor pessoa física e segurado especial. Quando a instituição financeira contratar serviço mediante cessão de mão-de-obra. Exemplo: contratar firma de limpeza. Essa contribuição é de 11% do valor total do pagamento. Sempre que contratar transportador autônomo, a instituição financeira deve reter 2,5% do valor dos serviços realizados. A instituição financeira também é obrigada a reter 15% do valor bruto do pagamento feito pelos serviços prestados por trabalhadores autônomos. 4.3. Produtor Rural, Pessoa Física com Empregado e o Segurado Especial – art. 25 da Lei n. 8.212/91 A alíquota de contribuição é de 2% sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural. 69 O produtor rural, pessoa física com empregado, contribuirá também com 0,1% para o financiamento das prestações por acidentes de trabalho. Além disso, acresce-se 0,1% para contribuições devidas a terceiros (exemplo: SESI, SESC, SENAC, etc.). Ao final, o produtor rural, pessoa física com empregado, vai contribuir com uma alíquota total de 2% sobre a receita bruta proveniente da comercialização rural. 4.3.1. Contribuições que o produtor rural, pessoa física com empregado, deve reter e recolher aos cofres da Previdência Social As contribuições do segurado empregado e dos trabalhadores avulsos a seu serviço. A contribuição de 2%, relativa à aquisição da produção rural do produtor pessoa física e segurado especial. Quando o produtor rural contratar serviço mediante cessão de mão-de-obra. Exemplo: contratar firma de limpeza. Essa contribuição é de 11% do valor total do pagamento. Sempre que contratar transportador autônomo, o produtor rural deve reter 2,5% do valor dos serviços realizados. O produtor rural também é obrigado a reter 15% do valor bruto do pagamento feito pelos serviços prestados por trabalhadores autônomos. 4.4. Produtor Rural Pessoa Jurídica (Agroindústria) Matéria disciplinada no artigo 22A da Lei n. 8.212/91. (artigo incluído pela Lei n. 10.256 de 09 de julho de 2001) Define a contribuição devida pela agroindústria como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros, incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção 70 A contribuição é de 2,5%, incidentes sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural. O produtor rural, pessoa jurídica, contribui com 0,1% para o financiamento das prestações por acidente de trabalho. Além disso, incidirá a alíquota de 0,1% referente às contribuições devidas a terceiros (SESC, SESI, SENAC, etc.). 4.4.1. Contribuições que o produtor rural, pessoa jurídica, deve reter e recolher aos cofres da Previdência Social As contribuições do segurado empregado e trabalhadores avulsos a seu serviço. A contribuição de 2%, relativa à aquisição da produção rural do produtor pessoa física e segurado especial. Quando a empresa contratar serviço mediante cessão de mão-de-obra. Exemplo: contratar firma de limpeza. Essa contribuição é de 11% do valor total do pagamento. Sempre que contratar transportador autônomo, a empresa deve reter 2,5% do valor dos serviços realizados. A empresa também é obrigada a reter 15% do valor bruto do pagamento feito pelos serviços prestados por trabalhadores autônomos . 4.5. Associação Desportiva que Mantém Equipe de Futebol Profissional – art. 22, §§ 6.º a 11.º, da Lei n. 8.212/91 A contribuição é de 5% da receita bruta de espetáculo desportivo, valendo também para os jogos internacionais realizados no Brasil. Consoante SÉRGIO PINTO MARTINS 7 , “aqueles clubes que não proporcionarem a prática do futebol profissional, organizado na forma da Lei n. 9.615/98, não se beneficiarão da 7 Direito da Seguridade Social. 13.ª ed. Atlas. p. 212 71 alíquota diferenciada e terão de recolher a contribuição normal de 20% sobre a folha de pagamento de seus empregados”. A associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional vai contribuir, ainda, com 5% sobre qualquer forma de patrocínio: uso de marca e transmissão em rádio ou televisão. 4.5.1. Contribuições que a associação desportiva, que mantém equipe de futebol profissional, deve reter e recolher aos cofres da Previdência Social As contribuições do segurado empregado e trabalhadores avulsos a seu serviço. A contribuição de 2%, relativa à aquisição da produção rural do produtor pessoa física e segurado especial. Quando a associação desportiva contratar serviço mediante cessão de mão-de-obra. Exemplo: contratar firma de limpeza. Essa contribuição é de 11% do valor total do pagamento. Sempre que contratar transportador autônomo, a associação desportiva deve reter 2,5% do valor dos serviços realizados. A associação desportiva também é obrigada a reter 15% do valor bruto do pagamento feito pelos serviços prestados por trabalhadores autônomos. 4.6. Empresas que Optarem Pelo SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte) – Lei n. 9.317/96 As Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, inscritas no SIMPLES, efetuarão contribuição única com base na receita bruta mensal. Essa contribuição substitui os recolhimentos referentes ao IRPJ, PIS, contribuição social sobre o lucro, COFINS, IPI e a contribuição para a Seguridade Social devida com base no art. 22 da Lei n. 8.212/91. 72 Conforme alerta SÉRGIO PINTO MARTINS 8 , “não estão incluídas no sistema: a CPMF e a contribuição previdenciária do empregado”. 4.6.1. Contribuições que as empresas optantes do SIMPLES devem reter e recolher aos cofres da Previdência Social Portanto, mesmo fazendo parte do SIMPLES, as seguintes obrigações continuam: As contribuições do segurado empregado e trabalhadores avulsos a seu serviço. A contribuição de 2%, relativa à aquisição da produção rural do produtor pessoa física e segurado especial. Quando a empresa contratar serviço mediante cessão de mão-de-obra. Exemplo: contratar firma de limpeza. Essa contribuição é de 11% do valor total do pagamento. Sempre que contratar transportador autônomo, a empresa deve reter 2,5% do valor dos serviços realizados. 4.7. Entidade Beneficente de Assistência Social em gozo de isenção das cotas patronais – art. 195, § 7.º, da Constituição Federal, e art. 55 da Lei n. 8.212/91 Doutrinadores entendem tratar-se de imunidade, pois a não incidência do tributo provém da própria Constituição Federal. Essa isenção não é automática, devendo ser requerida pela entidade beneficente de assistência social; se preenchidos todos os requisitos legais, será deferida. O valor da isenção poderá ser proporcional, caso as entidades não pratiquem, de forma exclusiva e gratuita, o atendimento às pessoas carentes. Exemplos: hospitais – isenção proporcional ao número de leitos gratuitos; escolas particulares – isenção proporcional ao número de bolsas gratuitas. Gozam de isenção integral entidades de área beneficente que não visam lucros. 8 Fundamentos de Direito da Seguridade Social. Atlas, 2.001. p. 64 73 Essas entidades podem até receber alguma forma de remuneração, que, no entanto, deve ser usada unicamente para a sobrevivência da entidade. As entidades beneficentes passam por uma fiscalização periódica. A isenção incide também sobre as contribuições relativas a pagamento feito pela entidade aos contribuintes individuais, por exemplo, a um advogado para defendê-la em uma ação. 4.7.1. Contribuições que a as Entidades Beneficentes de Assistência Social devem reter e recolher aos cofres da Previdência Social As contribuições do segurado empregado e dos trabalhadores avulsos a seu serviço. A contribuição de 2%, relativa à aquisição da produção rural do produtor pessoa física e segurado especial. Quando a entidade beneficente contratar serviço mediante cessão de mão-de-obra. Exemplo: contratar firma de limpeza. Essa contribuição é de 11% do valor total do pagamento. Sempre que contratar transportador autônomo, a entidade deve reter 2,5% do valor dos serviços realizados. 4.8. Cooperativa de Trabalho Cooperativas de trabalho em relação aos: empregados; trabalhadores avulsos; contribuintes individuais que prestarem serviços à cooperativa. Exemplo: cooperativas de médicos – os médicos não pagam contribuição, mas as pessoas que trabalham, secretária, office-boy etc., contribuem. A contribuição será de: 20% da remuneração paga a eles; 74 1%, 2%, 3% – benefícios por incapacidade laborativa decorrentes de riscos ambientais do trabalho; 12%, 9%, 6% – aposentadoria especial (só sobre a remuneração do trabalhador submetida a ela) 4.8.1. Contribuições que as cooperativas de trabalho devem reter e recolher aos cofres da Previdência Social As contribuições do segurado empregado e dos trabalhadores avulsos a seu serviço. A contribuição de 2%, relativa à aquisição da produção rural do produtor pessoa física e segurado especial. Quando a cooperativa contratar serviço mediante cessão de mão-de-obra. Exemplo: contratar firma de limpeza. Essa contribuição é de 11% do valor total do pagamento. Sempre que a cooperativa contratar transportador autônomo, ela deve reter 2,5% do valor dos serviços realizados. A cooperativa também é obrigada a reter 15% do valor bruto do pagamento feito pelos serviços prestados por trabalhadores autônomos. 4.9. Empregador Doméstico – art. 24 da Lei n. 8.212/91 O empregador doméstico contribui com uma alíquota de 12% sobre o salário-decontribuição de seu empregado, respeitado o teto. 4.10. Deduções que a Empresa Pode Fazer Relativamente às Contribuições As empresas podem deduzir das contribuições, incidentes sobre a folha de salários, o que pagaram a título de salário-família. Antes da Lei n. 6.136/74, era possível deduzir o salário maternidade; atualmente, porém, por ser uma prestação previdenciária paga pelo INSS, não poderá ser deduzida. 75 4.11. Inovações Trazidas pela Lei Complementar n. 110 de 29.6.2001 A Lei Complementar n. 110 de 29.6.2001 instituiu a contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida sem justa causa, com alíquota de 10% incidente sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. Para instituir essa contribuição, fundamentou-se ser ela destinada ao pagamento da correção monetária do depósito do FGTS. Em seu artigo 2.º, a Lei estabelece um adicional de 0,5% sobre a folha de pagamento dos empregados para o FGTS. Conforme o § 2.º do mencionado artigo esse adicional será devido pelo prazo de 60 meses, a contar de sua exigibilidade, ou seja, de outubro de 2001 a setembro de 2006. Ficam isentas: as empresas inscritas no SIMPLES, desde que o faturamento anual não ultrapasse o limite de R$ 1.200.000,00; as pessoas físicas, em relação à remuneração de empregados domésticos; as pessoas físicas, em relação à remuneração de empregados rurais, desde que sua receita bruta anual não ultrapasse o limite de R$1.200.000,00. Há divergências doutrinárias quanto à constitucionalidade da Contribuição Social ora tratada. MÓDULO XII DIREITO PREVIDENCIÁRIO Crimes Previdenciários DIREITO PREVIDENCIÁRIO Crimes Previdenciários Luiz Fernando Vaggione 1. INTRODUÇÃO Os crimes previdenciários estavam previstos no artigo 95 da Lei n. 8.212/91. A Lei n. 9.983, de 17.7. 2000, entretanto, por meio de seu artigo 3.º, revogou o caput e todas as alíneas (de “a” a “j”) do supracitado dispositivo e introduziu novos delitos no Código 76 Penal. Desse modo, a partir de 15.10. 2000, data da entrada em vigor da Lei n. 9.983/2000, podemos afirmar que são crimes previdenciários os previstos nos artigos 168-A (apropriação indébita previdenciária); 171, § 3.º (estelionato contra entidade autárquica); 297, §§ 3.º e 4.º (falsificação de documento público previdenciário) e 337-A (sonegação de contribuição previdenciária), todos do Código Penal. Há, ainda, a infração introduzida nos artigos 313-A e 313-B (crimes informáticos), cuja proteção penal estende-se a toda Administração Pública. Código Penal Artigo Infração 168-A Apropriação indébita 171, § 3.º 297, §§ 3.º e 4.º 337-A 313-A 313-B Estelionato Falsificação de documento público Sonegação de contribuição previdenciária Crimes informáticos 2. APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO Com a vigência da Lei n. 9.983/2000 teria havido abolitio criminis em relação aos comportamentos cometidos na vigência da Lei n. 8.212/91? Entendemos que não. A nova lei reproduziu, praticamente, os comportamentos descritos na Lei n. 8.212/91, de modo que não houve descriminação das condutas anteriormente praticadas. Lembramos que do artigo 95 da Lei n. 8.212/91 só eram aplicáveis as alíneas “d”, “e” e “f”, pois somente a elas havia previsão de sanção penal: dois a seis anos de reclusão e multa (art. 95, § 1.º, da Lei n. 8.212/919, combinado com o art. 5.º da Lei n. 7.492/86 – define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional). As demais, como enfatizou Luiz Flávio Gomes, eram vistas apenas como uma regra moral10. Quadro comparativo Lei n. 8.212/91 Artigo 95, “d” – “Deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público”. Artigo 95, “e” – “Deixar de recolher contribuições devidas à Seguridade Social Lei n. 9.983/2000 Artigo 168-A, § 1.º, inciso I, do Código Penal Artigo 168-A, § 1.º, inciso II, do Código 9 “No caso dos crimes caracterizados nas alíneas 'd', 'e', e 'f' deste artigo, a pena será aquela estabelecida no art. 5.º da Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986, aplicando-se à espécie as disposições constantes dos arts. 26, 27, 30, 31 e 33 do citado diploma legal”. 10 GOMES, Luiz Flávio. Crimes Previdenciários. São Paulo: RT, 2001. p. 18. 77 que tenham integrado custos ou despesas contábeis relativos a produtos ou serviços vendidos”. Art. 95, “f” – “Deixar de pagar saláriofamília,salário-maternidade, auxílionatalidade ou outro benefício devido ao segurado, Quando as respectivas quotas e valores já tiverem sido reembolsados à empresa”. Penal Artigo 168-A, § 1.º, inciso III, do Código Penal Aos fatos praticados na vigência da Lei n. 8.212/91 devem retroagir, exclusivamente, à nova sanção prevista no artigo 168-A, mais benéfica que a anterior: dois a cinco anos de reclusão e multa. Luiz Flávio Gomes, em obra já mencionada, enfatiza que as primeiras decisões sobre a ocorrência ou não da abolitio criminis destoam do posicionamento acima exposto. A propósito, precedentes do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região sustentam a extinção da punibilidade em decorrência de abolitio criminis. Nesse sentido: Apelação Criminal n. 002351/CE (2000.05.00.005018-2), rel. Castro Meira, j. em 9.11.2000; Recurso Criminal n. 000297/CE (99.05.24130-2), rel. Castro Meira, j. em 16.11.2000. 3. FIGURAS PENAIS 3.1. Apropriação Indébita Previdenciária Artigo 168-A do Código Penal: “Deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1.º Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à Previdência Social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros, ou arrecadada do público; II – recolher contribuições devidas à Previdência Social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela Previdência Social. § 2.º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. § 3.º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.” Apropriar-se é fazer sua coisa alheia. No caso da apropriação indébita previdenciária, tutela-se a função arrecadadora da Previdência Social, ou, por outras palavras, os seus interesses patrimoniais. Vê-se, portanto, que o bem jurídico é coletivo. 78 Segundo Luiz Flávio Gomes, o crime ora estudado é material, pois se consuma quando resulta efetivamente afetada a função arrecadadora da Previdência Social, isto é, a consumação ocorre quando expira o prazo legal para recolher ou repassar a contribuição devida, ciente o agente de que poderia fazê-lo (animus rem sibi habendi). O que se quer deixar claro é que a apropriação indébita previdenciária não se configura com o mero nãopagamento. É preciso demonstrar que o sujeito ativo agiu em desacordo com a norma legal ou convencional, quando lhe era perfeitamente possível observá-las. É oportuna a lição de Nélson Hungria: “Notadamente quando a coisa continua em poder do agente, ou não tenha sido por ele alienada ou consumida, cumpre ter em atenção que a simples negativa de restituição ou omissão de emprego ao fim determinado não significa, ainda que contra jus, necessária e irremissivelmente, apropriação indébita: para que esta se apresente, é indispensável que a negativa ou a omissão seja precedida ou acompanhada de circunstâncias que inequivocamente revelem o arbitrário animus rem sibi habendi, ou que não haja, de todo, qualquer fundamento legal ou motivo razoável para a recusa ou a omissão. A simples mora em restituir ou a simples desídia no omitir, não é apropriação ...”.11 a) Sujeito ativo Segundo Damásio de Jesus, o crime é próprio, ou seja, trata-se de pessoa que tem o dever legal de repassar à Previdência Social a contribuição recolhida dos contribuintes. b) Sujeito passivo O sujeito passivo imediato ou principal é a Previdência Social. O sujeito passivo mediato ou secundário é o segurado da Previdência Social. c) Qualificação doutrinária Trata-se de crime material, de conduta e resultado. Assim, para que o crime em questão atinja a consumação exige-se que, escoado o prazo legal ou o prazo convencional, o sujeito ativo tenha deixado de repassar as contribuições recolhidas, de recolher contribuição ou outra importância destinada à Previdência Social ou, ainda, de pagar benefício devido a segurado, com a ciência de que poderia fazê-lo. Para Damásio de Jesus, a tentativa é impossível. Para Luiz Flávio Gomes, no entanto, é viável “sempre que a apropriação encerra um iter, isto é, quando a decisão de se apropriar do que é devido à previdência é perceptível exteriormente e não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”12. Os crimes previstos no artigo 168-A do Código Penal são delitos comissivos de conduta mista, pois há uma ação positiva inicial (recolher, descontar ou inserir), seguida de outra negativa (deixar de repassar, recolher ou de pagar). O crime é doloso. d) Penas Reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. e) Suspensão condicional do processo Consoante dispõe o artigo 89 da Lei n. 9.099/95, a suspensão condicional do processo só é possível quando a pena mínima cominada em abstrato ao delito não supere um ano. Como na “apropriação indébita previdenciária” a pena mínima é de dois anos, a 11 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 1.ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1955. vol. VII, p. 131. 12 GOMES, Luiz Flávio. Op. cit. p. 31. 79 aplicação do instituto enfocado é, a princípio, inviável. No entanto, caso o agente efetue o pagamento das contribuições e seus acessórios após o início da ação fiscal e antes do recebimento da denúncia, incidirá o artigo 16 do Código Penal, arrependimento posterior, cuja conseqüência é a redução da pena de um a dois terços. Tomado o redutor máximo, a pena mínima abstrata passa a ser de oito meses, compatível com o artigo 89 da Lei dos Juizados Especiais Criminais. f) Extinção da punibilidade Extingue-se a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal, nos termos do § 2.º do artigo 168-A do Código Penal. O novo dispositivo afastou a aplicação do artigo 34 da Lei n. 9.249/95 que estabelecia a extinção da punibilidade para os crimes contra a ordem tributária previstos na Lei n. 8.137/90 (STF, HC n. 73.418/RS, rel. Min. Carlos Velloso). Observa-se que o § 2.º do artigo 168-A é mais severo que o art.igo 34 da Lei n. 9.249/95. Nos termos do novo dispositivo, para que haja extinção da punibilidade é necessário que o pagamento do que é devido à Previdência Social aconteça até o início da ação fiscal, o que ocorre normalmente antes do recebimento da denúncia. Logo, o § 2.º do artigo 168A antecipa o momento para o pagamento. Sendo norma mais severa, não retroage para atingir os comportamentos praticados até 14.10. 2000. Frisa-se que o “início da ação fiscal” ocorre, segundo entendimento majoritário, com a notificação do lançamento do tributo e não com a simples formalização do Termo de Início da Ação Fiscal (TIAF). Data do fato Até 14.10.2000 A partir de 15.10.2000 (Lei n. 9.983/2000) Termo final Antes do recebimento da denúncia Antes do início da ação fiscal Diploma legal Artigo 34 da Lei n. 9.249/95 Efeito Extinção da punibilidade § 2.º do artigo 168-A do Código Penal Extinção da punibilidade g) Perdão judicial ou aplicação exclusiva de multa Nos termos do § 3.º do artigo 168-A, é facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a pena de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. Os pressupostos para a aplicação do perdão judicial ou exclusivamente da pena pecuniária pressupõem ser o agente primário e de 80 bons antecedentes. Sem essas condições é, desde logo, inaplicável o § 3.º do artigo 168-A do Código Penal. Satisfeitos os pressupostos, um dos requisitos previstos nos incisos I e II do § 3.º do artigo 168-A devem estar presentes. O primeiro deles (inciso I) consiste no pagamento da contribuição social previdenciária e seus acessórios antes do oferecimento da denúncia. Lembramos que o Pleno do Supremo Tribunal Federal entendeu que o simples parcelamento da dívida celebrado com a Previdência Social, sem a quitação de todas as parcelas antes do recebimento da denúncia, não equivale a pagamento (Inq. n. 1.028/RS, rel. Moreira Alves; HC n. 74.133-9/DF, rel. Celso de Mello). O outro requisito, inserido no inciso II, refere-se ao valor mínimo estatuído pela Previdência Social para o ajuizamento de suas execuções fiscais que, segundo o Memo n. INSS/PG/36/98, é de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). A análise do caso concreto levará o juiz a decidir se aplica o perdão judicial ou, exclusivamente, a multa. O benefício do perdão é evidentemente mais benéfico, porquanto a sentença que o concede é meramente declaratória (Súmula n. 18 do STJ), não gerando, inclusive, os efeitos da reincidência (art. 120 do CP). A imposição da pena pecuniária pressupõe a prolação de uma sentença condenatória e que gerará a reincidência (art. 63 do CP). Frisa-se que a Medida Provisória n. 2.176/79, de 23.8.2001, que dispõe sobre o Cadastro Informativo (Cadin) dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais, no seu artigo 20, dispõe que “serão arquivados, sem baixa na distribuição, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais)”. Não ocorrerá o arquivamento, entretanto, se a execução fiscal referir-se a contribuições devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) (§ 3.º do art. 20). Sustenta-se que, na hipótese do artigo 20 da Medida Provisória n. 2.176/79, poder-se-ia aplicar o princípio da insignificância, excludente da tipicidade. Veja o quadro abaixo: Débitos até R$ 2.500,001 Débitos acima de R$ 2.500,00 e que não superem R$ 5.000,002 Perdão judicial ou multa (art. 168, § 3.º, inc. II) Exclusão da tipicidade, ante a aplicação do princípio da insignificância Medida Provisória n. 2.176/79, artigo 20. Memo n. INSS/PG/36/98: valor mínimo para ajuizamento de execuções fiscais. h) Pagamento efetuado após o oferecimento da denúncia, mas antes de seu recebimento 81 A hipótese configura o arrependimento posterior, como já aludimos anteriormente, permitindo ao juiz a redução da pena de um a dois terços (art. 16 do CP). i) Pagamento após o recebimento da denúncia Aplica-se o artigo 65, inciso III, "b", do Código Penal, isto é, o pagamento das contribuições, inclusive acessórios, à Previdência Social,viabiliza, exclusivamente, uma atenuação de pena. j) Penas alternativas Inexiste vedação à aplicação das penas alternativas às condenações impostas com fundamento no artigo 168-A do Código Penal, desde que presentes os requisitos legais. Entre eles lembramos que a pena imposta não poderá superar quatro anos. Frisamos, também, que o juiz deverá analisar se a pena alternativa será suficiente para a reprovação da apropriação indébita previdenciária (art. 44, inc. III, do CP). l) Suspensão condicional da pena Desde que não seja possível substituir a pena privativa de liberdade e, não sendo a sanção superior a dois anos, presentes os demais requisitos legais (art. 77, incs. I e II, do CP), fará jus o condenado ao sursis. Quadro geral dos efeitos do pagamento Momento do pagamento Efeito jurídico Fundamento legal Antes do início da ação Extinção da Artigo 168, § 2.º, do fiscal punibilidade Código Penal Após o início da ação Perdão judicial ou Artigo 168, § 3.º, inciso fiscal e antes do aplicação exclusiva de I, do Código Penal oferecimento da multa denúncia Após o oferecimento Redução de um a dois Artigo 16 do Código da denúncia e antes do terços Penal seu recebimento Após o recebimento da Circunstância Artigo 65, inciso III, "b", denúncia e antes do atenuante genérica do Código Penal julgamento 3.2. Estelionato Artigo 171 do Código Penal: “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: (...) § 3.º A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.” Comete estelionato quem emprega meio fraudulento visando vantagem patrimonial ilícita. Trata-se de crime comum, porquanto pode ser praticado por qualquer pessoa. Quanto ao sujeito passivo, exige-se que seja determinado. No estudo ora realizado, a vítima é a Previdência Social. 82 O elemento subjetivo do tipo é o dolo, distinguindo-se o estelionato da apropriação indébita por meio do momento em que surge tal elemento subjetivo. No estelionato o dolo surge ab initio; na apropriação indébita o dolo é subseqüente. Os meios executórios estão presentes no preceito primário do artigo 171 do Código Penal: artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. Artifício é a encenação, ou como ensina Damásio de Jesus é o engodo praticado por intermédio de aparato material. O ardil, por sua vez, é o engano proporcionado pela astúcia, pela artimanha. Como “qualquer outro meio fraudulento”, fórmula genérica que suscita o emprego de interpretação analógica, podemos indicar a mentira, o silêncio, o emprego de documentos falsos, enfim todos os demais meios idôneos para enganar a vítima. O delito consuma-se com a obtenção da vantagem patrimonial ilícita, em prejuízo alheio. Tratando-se de “vantagem parcelada”, o estelionato consuma-se com a primeira parcela. No que diz respeito à causa de aumento prevista no § 3.º do artigo 171 do Código Penal, lembramos que são entidades de direito público, além da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, também as autarquias e as entidades paraestatais. O aumento de um terço justifica-se pelo fato de o sujeito passivo representar o interesse coletivo. Veja, a propósito, a Súmula n. 24 do Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3.º do art. 171 do Código Penal”. É possível a aplicação do artigo 16 do Código Penal (arrependimento posterior). Caso a reparação do dano ocorra após o recebimento da denúncia, tal circunstância poderá ser aproveitada como agravante genérica (art. 65, inc. III, "b", do CP). Finalmente, ressaltamos que a figura do estelionato privilegiado não incide sobre a forma agravada definida pelo § 3.º do artigo 171. 3.3. Falsificação de Documento Público Previdenciário Artigo 297 do Código Penal: “Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena – reclusão, de 2 (dois) anos a 6 (seis) anos, e multa. (...) § 3.º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a Previdência Social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a Previdência Social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a Previdência Social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. § 4.º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3.º, nome do segurado e seus dados pessoais, a 83 remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.” Damásio de Jesus ensina que a falsificação de documento público previdenciário distingue-se do artigo 337-A, também do Código Penal, porque neste há a finalidade específica de sonegação de contribuições previdenciárias. O delito é formal, sendo suas condutas comissivas. Basta a inserção dos dados falsos (§ 3.º), sem que se exija qualquer resultado ulterior. A tentativa é possível nas hipóteses do § 3.º. No § 4.º, no entanto, tratando-se de crime omissivo próprio, a tentativa é inadmissível. A falsificação deve ser apta a iludir, caso contrário tratar-se-á de crime impossível por ineficácia absoluta do meio (art. 17 do CP). 3.4. Sonegação de Contribuição Previdenciária Está definida no artigo 337-A do Código Penal: Artigo 337-A do Código Penal: “Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1.º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. § 2.º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I – vetado; II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. § 3.º Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. § 4.º O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da Previdência Social.” Protege-se o Estado, notadamente, como enfatiza Damásio de Jesus, a Seguridade Social “a fim de permitir que esta, recebendo as contribuições 84 de que é credora, pelo INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), possa alcançar a finalidade de assegurar o direito concernente à saúde, à previdência e à assistência social”. O artigo 337-A é norma especial em relação aos crimes contra a ordem tributária definidos na Lei n. 8.137/90, devendo, portanto, sobre estes prevalecer. Os comportamentos descritos no artigo em estudo exigem uma especial qualificação do sujeito ativo: será o particular que tem a obrigação legal de cumprir os comportamentos exigidos pela norma penal. No pólo passivo da infração penal figura, como já se adiantou, o Estado. Tendo a Lei n. 9.983/2000 repetido, praticamente, a redação do artigo 1.º da Lei n. 8.137/90, concluímos que os crimes definidos no artigo 337-A do Código Penal são materiais, ou seja, de conduta e resultado. Assim, só teremos a consumação quando houver efetiva supressão ou redução de contribuição previdenciária e qualquer acessório. A tentativa, segundo Damásio de Jesus e Luiz Flávio Gomes, é admissível. Discorrendo sobre o tema, Luiz Flávio Gomes sustenta que os crimes são de conduta mista, mais precisamente comissivos de conduta mista. Exige-se o dolo. Não há figura culposa prevista no artigo 337-A do Código Penal. a) Causa extintiva de punibilidade Conforme dispõe o § 1.º do artigo 337-A do Código Penal, é extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. Observa-se, portanto, que a extinção da punibilidade do agente exige a coexistência de vários requisitos, a saber: 1.º) declaração e confissão espontâneas; 2.º) prestação de informações à Previdência Social; 3.º) ações praticadas antes do início da ação fiscal, isto é, antes da notificação do lançamento do tributo ao contribuinte. A leitura atenta do artigo 337-A do Código Penal e a sua comparação com a causa extintiva de punibilidade prevista no § 2.º do artigo 168 do Código Penal (apropriação indébita previdenciária) leva-nos a afirmar que, para que se aplique o § 1.º do artigo 337-A do Código Penal, não é exigível o pagamento das contribuições e seus acessórios. Artigo 337-A, § 1.º: “É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições ...”. Artigo 168-A, § 2.º: “É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições ...”. b) Perdão judicial ou aplicação exclusiva de multa À semelhança do que ocorreu com a apropriação indébita previdenciária, previu o legislador a aplicação do perdão judicial ou da pena pecuniária ao agente que seja primário e de bons antecedentes, desde que o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior 85 àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de duas execuções fiscais (§ 2.º e seu inciso do art. 337-A do CP). Débitos até R$ 2.500,001 Débitos acima de R$ 2.500,00 e que não superem R$ 5.000,002 Perdão judicial ou multa (art. 168, § 3.º, inc. II) Exclusão da tipicidade, ante a aplicação do princípio da insignificância Medida Provisória n. 2.176/79, artigo 20. Memo n. INSS/PG/36/98: valor mínimo para ajuizamento de execuções fiscais. c) Redução da pena Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a sanção pecuniária, conforme dispõe o § 3.º do artigo 337-A do Código Penal. O valor acima aludido será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da Previdência Social. d) Pagamento das contribuições e seus acessórios Como o artigo 337-A do Código Penal não trata do assunto, devemos aplicar a norma geral prevista no artigo 34 da Lei n. 9.249/95. Assim, se o agente não se utilizou do previsto no § 1.º do artigo 337-A, ou seja, se antes do início da ação fiscal não declarou e não confessou as contribuições devidas à Previdência Social, poderá pagá-las antes do recebimento da denúncia: “Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n. 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”. Ressaltamos, mais uma vez, que o Supremo Tribunal Federal, por seu Plenário, exige o pagamento integral do tributo antes do recebimento da denúncia. Aliás, a orientação do Supremo Tribunal Federal está em consonância com o disposto na Lei n. 9.964/2000, que dispõe sobre o Programa de Recuperação Fiscal (Refis). Pois bem, preceitua o § 3.º do artigo 15 da Lei n. 9.964/2000: “Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal” (o grifo é nosso). Como se vê, só o cumprimento integral do acordo viabiliza a extinção da punibilidade. O Superior Tribunal de Justiça, ao contrário, tem precedentes admitindo o parcelamento como forma de “promoção” do pagamento. A posição do Superior Tribunal de Justiça, com a devida vênia, é um estímulo à fraude. 3.5. Crimes Informáticos 86 3.5.1. Inserção de dados falsos em sistema de informações Artigo 313-A do Código Penal: “Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena – reclusão de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.” Cuida-se de nova figura típica, inserida no Código Penal pela Lei n. 9.983/2000, tendo entrado em vigor em 15.10.2000 (vacatio legis de 90 dias, contados da data de publicação: 17.7. 2000). O artigo 313-A do Código Penal protege a Administração Pública em geral. O crime é próprio, porquanto só pode ser praticado por funcionário público autorizado ao tratamento das informações armazenadas em banco de dados ou sistemas informatizados. O sujeito passivo é o Estado. Exige-se o dolo e uma ulterior finalidade, isto é, a vontade de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou de causar dano. O delito é formal. Não se exige, pois, qualquer resultado naturalístico para a consumação do crime. Com o comportamento típico e a prova de um dos fins previstos no tipo estará a infração caracterizada. A forma tentada é perfeitamente possível. 3.5.2. Modificação ou alteração não-autorizada de sistema de informações Artigo 313-B do Código Penal: “Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.” Trata-se de outro delito introduzido no Código Penal pela Lei n. 9.983/2000. Tendo entrado em vigor em 15.10.2000, é inaplicável a fatos cometidos anteriormente. A objetividade jurídica, ou seja, o interesse juridicamente tutelado é a preservação dos sistemas de informações e de programas de informática. O crime também é próprio, pois só pode ser praticado por funcionário público no exercício de suas funções. Cuida-se, tal como no caso do artigo 313-A, de delito funcional típico. Quanto ao sujeito passivo, figura o Estado. O elemento subjetivo é o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar os comportamentos previstos na figura penal em estudo. A conduta, para ser típica, pressupõe que o funcionário público o faça “sem autorização ou solicitação de autoridade competente”. O crime é de mera conduta. Consuma-se, assim, com a simples prática do comportamento típico. A tentativa é tecnicamente viável. Se resultar dano (exaurimento do crime) para a Administração Pública aplica-se o aumento de pena previsto no parágrafo único do artigo 313-B do Código Penal: um terço até a metade. 87 88