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Marcos Soares da Mota e Silva Pós-graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET) e em Direito Processual Tributário pela Universidade de Brasília (UnB). Graduado em Engenharia Mecânica pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor de Direito Tributário e Direito Constitucional no Centro de Estudos Alexandre Vasconcellos (CEAV), Universidade Estácio de Sá, Faculdade da Academia Brasileira de Educação e Cultura (Fabec) e em preparatórios para concursos públicos. Atua como auditor fiscal da Receita Federal. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Administração Pública Princípios da Administração Pública Princípios jurídicos são os valores, as diretrizes que informam uma disciplina jurídica ou mesmo o Direito como um todo. Os princípios encontram-se na base do ordenamento jurídico e orientam sua interpretação e aplicação. O ordenamento jurídico é integrado por inúmeros princípios, não havendo necessariamente uma hierarquia entre eles. Portanto, em um caso concreto, no qual incidam dois princípios, não se deve imaginar que um deles irá anular o outro. Provavelmente, o que ocorrerá é que um princípio irá incidir em grau maior do que o outro, mas ambos deverão ser observados. Sendo assim, a aplicação dos princípios jurídicos deve se dar de forma conjunta e harmônica. A Constituição traz inúmeros princípios que devem nortear a Administração Pública. Alguns estão previstos no caput do art. 37, que trata especificamente da Administração Pública, que são os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. Vejamos: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] L I M P E Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade Eficiência 213 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Administração Pública Há outros princípios espalhados ao longo da Constituição, principalmente no artigo 5º, como os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa e outros, ainda, estão previstos na legislação infraconstitucional, mas em nosso material vamos nos ater à análise dos cinco princípios citados no caput do artigo 37 da CF. Antes de analisarmos os referidos princípios, é importante registrar que eles se aplicam a todos os Poderes da República (Legislativo, Executivo e Judiciário) e a todas as esferas de Governo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Princípio da legalidade O princípio da legalidade impõe que, em qualquer atividade, a Administração Pública deverá agir de forma estritamente vinculada à lei. Logo, se não houver previsão legal, a Administração sequer poderá agir. Enquanto o particular pode fazer tudo que a lei não proibir, a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza. Seus atos têm que estar sempre pautados na legislação. Princípio da impessoalidade Todos os atos da Administração Pública deverão ter como finalidade obrigatoriamente o interesse público, e não o interesse do administrador ou de algum grupo específico. Todos devem ser tratados de forma isonômica, sendo vedado, por exemplo, o nepotismo e outras práticas que venham a favorecer ou prejudicar alguma categoria. Princípio da moralidade Ao administrador não basta seguir o que a lei impõe, ele tem fazer o que for melhor e mais útil ao interesse público. 214 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Administração Pública Princípio da publicidade O Princípio da Publicidade impõe que a Administração Pública dê ciência a todos de seus atos. Isso dá transparência e possibilita questionamentos e um controle da atividade administrativa por parte da sociedade. Entretanto, é importante destacar que em determinados casos a publicidade poderá ser restrita, quando o interesse público ou segurança o justificarem. A própria CF prevê algumas exceções, como no artigo 5.º: Art. 5.º [...] XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; [...] XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; [...] LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; [...] Princípio da eficiência Esse princípio foi introduzido na Constituição por meio da Emenda Constitucional 19/98, chamada de emenda da reforma administrativa, que deu nova redação ao artigo 37 e a outros artigos. Os agentes públicos devem agir com rapidez, presteza e rendimento. Nas decisões a serem tomadas deve-se levar em conta sempre a relação custo-benefício. A Administração Pública deve atentar para que suas estruturas e organizações não sejam subtilizadas, ou deixem de atender às necessidades da população. 215 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Administração Pública Acesso ao serviço público O acesso ao serviço público é objeto do inciso I do artigo 37 da CF que diz: Art. 37. [...] I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; [...] Cabe destacar que a própria CF impõe que determinados cargos só poderão ser exercidos por brasileiros, tendo por regra que eles sejam acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos em lei. Todavia, há a possibilidade de que estrangeiros exerçam cargos, empregos ou funções públicas, na forma da lei. É oportuno trazer a baila uma situação comum atualmente, que é a exigência, em edital de concurso público, de algum requisito para investidura em cargo público que não foi previsto em lei como, por exemplo, o exame psicotécnico. Sobre o tema o Supremo Tribunal Federal já firmou jurisprudência no sentido de que a aplicação do exame psicotécnico para dar acesso ao serviço público é possível, de acordo com a Constituição Federal, desde que haja lei que o preveja. Além disso, é preciso observar, em sua aplicação, critérios mínimos de objetividade e o princípio da publicidade. Concurso público A Constituição Federal, no artigo 37, II, determinou que: Art. 37. [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; [...] Portanto, é vedado, como regra, o acesso a cargos ou empregos públicos que não se dê por meio de concurso público. 216 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Administração Pública Exige-se a realização de concurso em atendimento ao princípio da isonomia, ou igualdade, de forma que todos aqueles que atendam aos requisitos estabelecidos tenham as mesmas condições para concorrer ao cargo público. Porém, particularidades do cargo podem justificar níveis de exigência ou características específicas como, por exemplo, limitação de altura, idade, nível de escolaridade, classificação feita por áreas de especialização etc., sem que isso viole a isonomia entre os candidatos. O concurso será de provas ou de provas e títulos (por exemplo: especialização, mestrado, doutorado etc.). Logo, não será possível concurso só de títulos, antes sempre será necessária a aplicação de prova. O prazo de validade do concurso público será de até dois anos e a prorrogação, se houver interesse da Administração Pública, será feita apenas uma vez, e por igual período. Essa é a redação do artigo 37, III da Constituição Federal, in verbis: Art. 37. [...] III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; [...] Logo, se o prazo inicial for de um ano, a prorrogação, se houver, também será de um ano, não de até dois anos. Dentro do prazo de validade de um concurso, cabe à Administração nomear todos os aprovados, até o número de vagas previsto no edital, antes de nomear o primeiro aprovado no concurso seguinte. Essa é a previsão do artigo 37, IV, da CF, que diz: Art. 37. [...] IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; [...] Registre-se que essa regra, no âmbito federal, tornou-se inócua em face do §2.º do artigo 12 da Lei 8.112/90, que diz: 217 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Administração Pública Art. 12. [...] §2.º Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado. Cabe, ainda, citar a súmula 15 do STF, que diz que: Súmula 15. Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. Associação sindical e greve O legislador constituinte assegurou aos servidores públicos o direito à livre associação sindical, no artigo 37, VI, da Constituição Federal, que diz: Art. 37. [...] VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical; [...] Desta forma, os servidores têm, nesse aspecto, os mesmos direitos dos trabalhadores da iniciativa privada (CF, art. 8.º). É importante salientar que não é obrigatória a filiação ao sindicato, cabendo aplicar-se em relação ao servidor público o disposto no artigo 8.o, V da CF que diz que Art. 8.º [...] V - ninguém será obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a sindicato; [...] Cabe registrar, entretanto, que o STF declarou inconstitucionais os dispositivos da Lei 8.112/90 que previam o direito de negociação coletiva e ao ajuizamento de ações coletivas perante a Justiça do Trabalho (art. 240, “d” e “e”), sendo esses dispositivos posteriormente revogados pela Lei 9.527/97, art. 18 (ADI 492/DF). Sendo assim, os servidores possuem o direito à associação sindical, mas não detêm alguns direitos dele decorrentes, no caso, os servidores públicos não têm direito à negociação coletiva, nem de ajuizar ações perante a Justiça do Trabalho. 218 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Administração Pública Nessa linha, inclusive, o STF editou a súmula 679, que proíbe a convenção coletiva para fixação de vencimentos dos servidores públicos. Quanto ao direito de greve, há que se registrar que ele é um importante instrumento de pressão que poderá ser exercido pelos servidores públicos quando as normas vigentes não atenderem às suas expectativas. A Constituição Federal assegura o direito de greve como um direito fundamental para os trabalhadores em geral (art. 9.º), e para os servidores públicos civis (art. 37, VII), competindo-lhes decidir sobre a oportunidade de exercer tal direito e sobre os interesses que devam por meio dele defender. A redação atual do inciso VII do artigo 37 dispõe o seguinte: Art. 37. [...] VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; [...] O artigo 37, inciso VII da CF, em sua redação original, garantiu o direito de greve ao funcionário público nos termos e limites definidos em lei complementar. Em função da não elaboração da referida lei complementar, a doutrina se dividia quanto à eficácia e abrangência do dispositivo, surgindo duas interpretações: uma que afirmava que o direito de greve por ter sido assegurado pela CF teria que ser garantido em sua plenitude. E a outra que defendia o efeito limitado da norma, sendo necessária a publicação de lei complementar para o exercício efetivo do direito. O STF em diversas oportunidades manifestou-se no sentido de que o referido artigo possuía eficácia limitada, bem como considerou não ser possível a aplicação analógica da Lei 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores da iniciativa privada, por esta se tratar de uma lei ordinária, enquanto a Constituição exigia lei complementar para disciplinar a matéria. Além disso, destacava o STF que a própria Lei 7.783/89, em seu artigo 16, possuía uma determinação expressa que impedia sua aplicação no âmbito do serviço público, ao dizer: Art. 16. Para os fins previstos no art. 37, inciso VII, da Constituição, lei complementar definirá os termos e os limites em que o direito de greve poderá ser exercido. 219 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Administração Pública Mesmo com a nova redação da CF, que não exigia mais lei complementar para disciplinar o tema, o STF manteve o posicionamento de eficácia limitada do dispositivo em decisão proferida no Mandado de Injunção 20/DF de 19/05/94, cuja ementa se transcreve: Mandado De Injunção Coletivo - Direito de Greve do Servidor Público Civil - Evolução desse Direito no Constitucionalismo Brasileiro - Modelos Normativos no Direito Comparado Prerrogativa Jurídica Assegurada pela Constituição (Art. 37, VII) - Impossibilidade de seu Exercício antes da edição de Lei Complementar - Omissão Legislativa - Hipótese de sua configuração reconhecimento do Estado de Mora do Congresso Nacional - Impetração por Entidade de Classe - Admissibilidade - Writ Concedido. (Mandado de Injunção N. 20/ DF, Dju: 22/11/1996, p. 45690, Rel. Min. Celso de Mello). Destarte, o entendimento do STF era no sentido de que a existência da norma infraconstitucional constituía um requisito para o exercício do direito de greve pelo servidor público, o que tornava ilegítimo o exercício de tal direito no âmbito do serviço público, ante a inexistência da norma, sob pena de ser configurada infração funcional, em função da referida inexistência da norma. Todavia, em julgamento recente, os ministros do STF passaram a entender que os servidores públicos têm os mesmos direitos atribuídos aos trabalhadores da iniciativa privada, devendo ser aplicados, no caso, os dispositivos previstos na Lei 7.783/89 naquilo que couber. Concluindo, é importante ressaltar que se por um lado a utilização da Lei 7.783/89 torna exercitável o direito de greve pelo servidor público, por outro impõe limites ao gozo do direito de greve e possibilita base e fundamentação legal para instrução dos casos judiciais de paralisação. Remuneração Os servidores públicos possuem um limite máximo de vencimentos conhecido como teto remuneratório. A imposição desse teto impede que os servidores públicos recebam vencimentos acima de determinados valores, com o objetivo de se evitar o excesso no pagamento das remunerações e subsídios pelo Estado aos seus servidores. A Emenda Constitucional 41/2003 deu nova redação ao inciso XI do artigo 37 da Constituição, que já havia sido alterado pela Emenda Constitucional 19/98. O texto atual diz o seguinte: 220 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Administração Pública Art. 37. [...] XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; [...] A Emenda Constitucional 19/98 definiu como teto da Administração Pública o subsídio dos ministros do Supremo Tribunal Federal. A Emenda Constitucional 41/2003, por sua vez, criou os subtetos para cada ente político. Nos Estados-membros e no Distrito Federal, dependendo do Poder, a Emenda Constitucional 41/2003 criou três subtetos, com três regras diferentes para cada Poder:  Executivo Estadual – ninguém recebe mais do que o governador do Estado.  Legislativo Estadual – ninguém recebe mais do que o deputado estadual.  Judiciário Estadual – ninguém recebe mais do que o desembargador do Tribunal de Justiça, sendo que o teto do desembargador não pode ser mais do que 90,25% do ministro do STF, devendo, ainda, ser aplicado aos membros do Ministério Público, procuradores do Estado e defensores públicos. No âmbito municipal, impôs-se um teto único, ninguém pode ganhar mais do que o prefeito. Por meio da Emenda Constitucional 47/2005, foram incluídos os §§ 11 e 12 ao artigo 37 da Constituição. O §11 prevê que as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei não serão computadas para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput do referido artigo da seguinte forma: 221 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Administração Pública Art. 37. [...] §11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. O §12, por sua vez, autoriza os Estados e o Distrito Federal a instituírem teto único, por meio de emendas, às Constituições Estaduais e à Lei Orgânica, no caso do Distrito Federal, exceto no que se refere aos subsídios dos deputados estaduais e distritais e dos vereadores. Art. 37. [...] §12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. O inciso XII do artigo 37 dispõe que: Art. 37. [...] XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo; [...] O limite imposto pelo inciso XII do artigo 37 da CF se refere a cargos de funções iguais ou assemelhadas. Trata-se de uma norma que objetiva estabelecer isonomia de vencimentos entre os Poderes. Assim, o Poder que historicamente paga os menores vencimentos (Executivo) serve como um patamar, devendo os outros dois Poderes (Legislativo e Judiciário) obedecerem a tal limite. Esse dispositivo é conhecido como paridade remuneratória para o exercício de cargos no âmbito dos Poderes. O inciso XIII do artigo 37 da Constituição Federal veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público. Isso impede a utilização de qualquer fator de reajustamento automático das remunerações. Vejamos o dispositivo: Art. 37. [...] XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público; 222 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Administração Pública [...] O inciso XIV do artigo 37 traz uma outra limitação em termos de remuneração dos servidores públicos, ao estabelecer que: Art. 37. [...] XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; [...] Por fim, cabe registrar o disposto no inciso XV do artigo 37, que trata da irredutibilidade de subsídios e vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos, in verbis: Art. 37. [...] XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, §4º, 150, II, 153, III, e 153, §2º, I; [...] Da leitura do dispositivo anterior percebe-se que a regra da irredutibilidade comporta as seguintes ressalvas:  observância do teto remuneratório (CF, art. 37, XI e art. 39, §4.o);  aplicação da norma do artigo 37, XIV da CF; e  aplicação do princípio da isonomia tributária (CF, art. 150, II) e incidência do imposto de renda (CF, art. 153, III e §2.º, I). Atividades de aplicação 1. (Esaf ) O princípio constitucional da legalidade significa: a) que tudo que não estiver proibido por lei é lícito ao administrador público fazer. b) que os atos praticados pelos servidores públicos devem estar de acordo com o que estabelece a lei. c) que, se determinada tarefa operacional não estiver especificamente descrita em lei, o servidor não deve fazê-la, ainda que se inclua no rol geral de suas atribuições. 223 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Administração Pública d) que todos os atos dos servidores públicos devem ser públicos. e) que o servidor público não deve agir de modo impessoal. 2. (Esaf ) Com referência aos princípios constitucionais da Administração Pública, é falso afirmar: a) a moralidade tem relação com a noção de costumes. b) a eficiência vincula-se ao tipo de administração dita gerencial. c) a publicidade impõe que todos os atos administrativos sejam publicados em diário oficial. d) a observância da legalidade alcança os atos legislativos materiais, ainda que não formais. e) a impessoalidade pode significar finalidade ou isonomia. 3. (Esaf ) Pela regra do teto remuneratório, ficou estabelecido que, nos Estados-federados, o limite de remuneração no âmbito do Poder Judiciário é o subsídio dos desembargadores. Esse mesmo teto, conforme a integridade da norma constitucional, abrange, ademais dos membros do Ministério Público, a(s) categoria(s) de: a) procuradores e defensores públicos. b) procuradores e auditores fiscais. c) somente defensores públicos. d) somente procuradores. e) procuradores e delegados de polícia. Dica de estudo Livro Direito Administrativo, de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Editora Atlas. Referências BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. 224 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Administração Pública CONSTITUIÇÃO. In: DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 1999. FREIRE, Elias; MOTTA FILHO, Sylvio Clemente. Ética da Administração Pública: teoria e 640 questões. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006. (Versão revisada e atualizada até a EC 52/2006). MORAES, Alexandre de. Direto Constitucional. 5.ed. São Paulo: Atlas, 1999. Gabarito 1. B 2. C 3. A 225 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br