3- Direito Processual Penal

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NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL pelo conhecimento através de requerimento da vítima (cognição mediata); ou, no caso de prisão em flagrante (cognição coercitiva), pois, neste caso, juntamente com a notitio criminis é apresentado, à autoridade, o autor do fato. NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL INQUÉRITO POLICIAL Notitia criminis Tomando conhecimento a autoridade, portanto, de que um delito foi praticado, iniciará as diligências. E o fará através da instauração do Inquérito Policial. O Inquérito Policial também é chamado de procedimento apuratório; procedimento investigatório; investigação policial; procedimento inquisitorial, entre outros. O Inquérito Policial comporta dois ângulos de interpretação, duas modalidades conceituais: uma de caráter formal e outra de caráter material. Assim também pensa Câmara Leal, quando diz: "Em sentido material, inquérito policial é o conjunto de atos, ordenados e disciplinados por lei, que constituem, em cada caso criminal, a seqüência de atividade policial nas diligências que lhe competem. Em sentido formal, o inquérito policial é a peça processual que contém e autentica, em forma legal, os atos e diligências policiais, relativos a determinado caso criminal". AÇÃO PENAL - Espécies O estado é detentor do jus puniendi, (direito de punir) sempre que alguém lesa um direito individual de outro ou da sociedade. O poder dever do Estado de punir aqueles que se desviam da conduta normal, infringindo as leis, não é ilimitado, pois limita-se ao direito objetivo, a lei. Além do mais, para exercitar esse direito-dever limitado, o Estado tem que submeter-se ao devido processo legal. É o Inquérito policial, uma peça preliminar ou preparatória da ação penal, na medida em que colhe elementos informativos necessários para a instrução criminal judiciária. A ação penal e resultado das garantias individuais, em razão de que ninguém pode ser condenado a uma sanção penal a não ser por uma sentença judiciária. É uma escrita, porque todos seus termos e atos são datilografados. É também, uma peça investigatória, porque se destina a fazer investigações sobre o fato criminoso e sua autoria. O inquérito policial deve obedecer certa ordem, mas não tem rito predeterminado. É inquisitivo, havendo certa discricionariedade da autoridade policial não obedece ao princípio do contraditório, e não havendo acusação formal, não há prejuízo para a defesa. O pressuposto da ação penal sempre será a existência de um litígio, ou a pretensão não satisfeita resultante da prática de um delito. A natureza, jurídica da ação penal em nada. difere da ação civil, apenas muda o seu conteúdo. O direito de ação está disciplinado no Código Penal , nos arts. 100 a 106 (da ação penal), e o exercício desse direito está regulado no Código de Processo Penal, nos arts. 24 a 62 (da ação penal). Nada mais é, então, o inquérito policial, do que à formalização da atividade da polícia judiciária, quando investiga o fato delituoso e a sua autoria, demonstrando os passos dados na busca da completa clareza do ocorrido. O fundamento constitucional do direito de ação se acha no art. 5º, LIV, onde regra que a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito. A ação penal é o direito de se pleitear a tutela jurisdicional, ou o "direito de se pedir ao - Estado-juiz a aplicação do direito penal objetivo" (Noronha, E. Magalhães, Curso de Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 1979, v. 1, p. 299). Não se sujeita ao princípio da publicidade, ao contrário, segundo o art. 20 da CPP "a autoridade assegurará no Inquérito Policial o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pela sociedade". Porém, esse sigilo é relativo, não atingindo a pessoa do advogado do indiciado, tendo em vista o disposto no art. 89, VI, b, e XV, da Lei 4.215 de 27 de abril de 1963 (Estatuto da OAB). A ação penal é o exercício do direito de jurisdição, que se consubstancia junto aos órgãos de Justiça Criminal, ou, ainda, "o direito de invocar-se o poder judiciário para aplicar o direito penal objetivo" (Marques, José Frederico. Elementos de direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, v. 1, P. 307). É posição firmada na jurisprudência o fato de ser o Inquérito Policial mera peça informativa e, por isso, discute-se seu valor probatório. Não se pode negar; no entanto, o valor de peças como o Auto de Prisão em Flagrante, os exames de locais, as perícias, etc., pois, pelo princípio da imediatidade e oportunidade, exigem urgência, sob pena de desaparecerem os vestígios e não poderem ser realizados na fase judicial. ESPÉCIES DE AÇÃO Várias são as classificações da ação penal: I - Quanto ao conteúdo dividem-se em: ações de conhecimento (declaratória, constitutiva e condenatória); as ações cautelares; e ações executivas. Não se pode falar em "nulidade", mas em "irregularidades", quando de falhas que possam ocorrer, ensejando, apenas, o relaxamento da prisão, não prejudicando a propositura da ação penal. 1 - Ação penal de conhecimento é aquela que instaura um processo de conhecimento do mérito, concluído numa decisão sobre a situação jurídica definida no direito penal. A autoridade policial, tomando conhecimento da notitia criminis, deverá dar inicio às investigações. Essa notícia pode chegar de várias maneiras através da atividade rotineira; notícia veiculada pela imprensa, delação, etc. (notícia de cognição imediata); As ações de conhecimento podem ser: 3 NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL a) Declaratórias, quando visam a declaração da existência ou não de um direito violado. Ex.: habeas corpus, extinção da punibilidade. b) Constitutivas, quando destinadas a criar, extinguir ou - modificar um direito, uma situação jurídica. Ex.: Reabilitação, extradição, pedido de homologação de sentença estrangeira. c) Condenatórias, tem por objetivo uma sentença de condenação, o reconhecimento de uma pretensão punitiva. Ex.: Ação por prática de crime. Podem ser: a) Pessoais, quando versarem sobre um direito pessoal. Ex.: Prisão preventiva, interdição de direitos, fiança; b) Reais, que derivam de direitos reais sobre coisas. EX.: arresto, seqüestro. 3 - Ações de execução, são destinadas a dar cumprimento ao que foi solucionado no Processo. Ex.: execução da pena de multa. 2 - Ações cautelares, são aquelas que visam assegurar ou resguardar, através de medidas urgentes, os objetivos da ação penal. II - Segundo o titular do direito de agir, as ações condenatórias são divididas em ação penal pública e ação penal privada (art. 100 do CPP). A primeira divide-se em penal pública incondicionada e ação penal pública condicionada (art. 100, § 1º). Já a ação penal privada subdivide-se em principal (art. 100, § 2º) e subsidiaria (art. 100, § 3º). ação penal pelo Ministério Público, ou condicionada, quando depende de representação do ofendido ou seu representante legal, ou da requisição do Ministro da Justiça (art. 100, § 1º do CP). I - Ação penal pública Na ação penal pública, condicionada ou incondicionada, o detentor do jus occusotionis (direito de acusar) é o órgão do Ministério Público, isto é, somente o Promotor de Justiça pode pedir a providencia jurisdicional de aplicação da lei penal, exercendo a denominada pretensão (art. 100, § 1º do CP). Representação do ofendido A ação penal pública pode estar condicionada à representação do ofendido ou seu representante legal, que se constitui, segundo a doutrina, num pedido-autorização onde está expresso o desejo de que a ação seja instaurada. A representação e, pois, "a manifestação de vontade do ofendido ou do sou representante legal no sentido de autorizar o Ministério Público a desencadear a persecução penal" -(Franco, Alberto Silva; Beanho, Luiz Carlos; Feltrin, Sebastião Oscar. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1979, v. 1, Tomo 2, p. 48). A ação penal em regra, será pública, salvo se a lei expressamente declarar em contrario (art. 100, caput, do CP) e será iniciada por meio de denúncia (art. 24 do CPP), que deverá contar a exposição do fato criminoso, suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos suficientes para sua identificação; a cominação legal e o rol de testemunhas, quando necessárias (art. 41 do CPP). A denúncia deve ser oferecida em cinco dias, estando o indiciado preso, contados da data que o órgão do Ministério Público recebe os autos do inquérito policial, e, em, quinze dias, estando solto ou afiançado o indiciado (art. 46, caput, do CPP). Quanto à natureza jurídica a representação e tida como condição de procedibilidade da ação penal pública, pois sem ela o Ministério Público não pode oferecer denúncia. A ação penal pública pode ser incondicionada, quando basta a ocorrência do ilícito penal para que a autoridade policial instaure o competente inquérito policial que servirá de base para a proposição da Justifica-se essa condição pelo fato de que, em certas ocasiões, o interesse do ofendido sobrepõe- 4 NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL se ao interesse do Estado na repressão do fato criminoso, quando a seu juízo, a reparação do crime causar-lhe males maiores do que os derivados do próprio crime. A requisição, segundo posição dominante na doutrina, e irretratável. É permitida a representação pela vítima e por seu representante legal, no prazo de seis meses, contados do dia que a vítima tomou conhecimento de quem era o autor do ato criminoso. Esse prazo é decadencial. A ação penal privada e promovida mediante queixa do ofendido ou de seu representante legal (art. 30 do CPP). Nela, o ofendido ou seu representante legal denomina-se querelante e o réu querelado. Aqui o jus accusationis (direito de acusar) é transferido do Estado para o particular cabendo a este o direito de agir, enquanto que o jus puniendi (direito de punir) permanece sendo exclusivamente do Estado. A iniciativa da ação penal privada, pela vítima, justifica-se pelo fato de que a repressão interessa muito mais ao ofendido do que ao Estado, neste caso. 2 - Ação penal privada A jurisprudência entende que, sendo a vítima menor de 18 anos, o direito de representação pode ser exercido pelo pai, mãe, tios, irmãos, tutor, curador - etc. Não tendo o ofendido representante legal, a representação poderá ser feita por curador especial, nomeado pelo juiz, conforme dispõe o art. 33 do CPP. A queixa e a peça equivalente a denúncia, pela qual se instaura a ação penal, devendo conter na sua formal os mesmos requisitos desta, (art. 41 do CPP) sob pena de rejeição (art. 43 do CPP). Somente se diferenciam pela pessoa que oferece, pois a denúncia e oferecida, exclusivamente, pelo membro do Ministério Público, enquanto que a queixa é oferecida pelo procurador do ofendido, com poderes especiais para representa-lo. Com a morte do ofendido, o direito à representação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 24 do CPP). A representação não exige forma especial, basta o desejo do interessado em instaurar o procedimento criminal. O Ministério Público, pelo princípio da indivisibilidade, pode incluir na denúncia os co-autores e partícipes não arrolados pela vítima, visto que pelo fato de ser ação condicionada à representação, não perde a condição de dominus litis (detentor da ação). Neste tipo de ação vige o princípio da oportunidade, que possibilita o exercício facultativo da ação penal pelo seu titular. Ademais, obedece ao princípio da disponibilidade, visto que há a faculdade de renuncia pelo ofendido e o perdão, que são causas extintivas da punibilidade do réu (art. 107. V, do CP). Uma vez oferecida a denúncia, a representação é irretratável, segundo dispõe o art. 102 do CP, pode, porém pode retratar-se da representação feita se o Ministério Público ainda não ofereceu a denúncia. Mesmo depois de retratar-se, pode o ofendido ou seu representante legal renovar a representação. É possível, pois, a retratação da retratação. Há duas espécies de ação privada: a exclusiva ou principal e a subsidiária da ação pública. a) A ação de iniciativa privada exclusiva somente poderá ser proposta pelo ofendido ou por seu representante legal. Arrola-se na parte especial do Código Penal quais os delitos que a admitem, geralmente com a expressão só se procede mediante queixa". b) A ação penal privada subsidiária da pública esta prevista no art. 2º do CPF e só terá lugar no caso de inércia do órgão do Ministério Público, ou seja, quando ele, no prazo que lhe é concedido para oferecer denúncia, não a apresenta, não requer diligências, nem pede arquivamento, facultando a vítima o oferecimento da peça acusatória. Este tipo de ação esta previsto na Carta Magna, em seu art. 5º, LIX, como garantia individual. Admitida a ação privada subsidiária, cabe ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo e no caso de negligência do querelante, poderá retomar a ação como parte principal. (art. 2º, do CPP) Como dominos litis, ou seja, como detentor da ação penal, o Ministério Público pode não oferecer a denúncia nos casos de representação, quando não há indícios de quem seja o autor do fato criminoso, casos em que pronunciar-se-á pelo arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação. Na lei objetiva vai dizer "proceder-se mediante representação", quando for o caso de ação penal pública condicionada. Requisição do Ministro da Justiça. Na lei objetiva vai dizer "proceder-se mediante representação quando for requisição do Ministro da Justiça. A requisição do Ministro da Justiça e um, ato administrativo, discricionário e irrevogável, devendo conter elementos que possibilitem as circunstâncias, nome e qualidade da vítima, nome e qualificação do autor etc.; não e exigida, Porém, forma especial. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA A exigência de requisição em certos delitos, obedece a razões de ordem política. (Art. 145, parágrafo único, e art. 7º, § 3º, ambos do CP). A requisição não obedece a prazo decadencial, regulando-se somente pelas demais causas de extinção de punibilidade. Jurisdição Em sentido amplo, jurisdição é o poder do conhecer e decidir com autoridade dos negócios e contendas, que surge dos diversos círculos de relações da vida social, falando-se, assim, em jurisdição policial, jurisdição administrativa, jurisdição militar, jurisdição eclesiástica, etc,.. (Azevedo, Vicente de, Processo Penal; ação e jurisdição, Revistas dos Tribunais, 1975, p. 18). A requisição, tal qual a representação, e condição de procedibilidade, não obriga o órgão do Ministério Público a propositura da ação, desde que devidamente fundamentada. 5 NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL Em sentido estrito, jurisdição é o poder das autoridades judiciárias, regularmente investidas no cargo, de dizer o direito em concreto. (Nogueira, Paulo Lúcio, Curso completo de processo penal, 3º ed., São Paulo, Saraiva, 1987, p. 53). Nos territórios federais, a jurisdição e as atribuições cometidas aos juízes federais caberão aos juízes da justiça local, na forma da lei (CF, art. 110, parágrafo único). Também as contravenções estão excluídas da competência da Justiça Federal de 1ª instância (CF, art. 108, IV). Isto se justifica porque muitas delas coincidem com o próprio - interesse do município, Como as contravenções contra a fauna e flora. Não faz sentido transferir o processo julgamento para a Capital ou comarca distante, quando podem ser julgadas, com mais propriedade e rapidez, pela Justiça local. Jurisdição é a propriedade que tem o Poder Judiciário de prolatar concretamente a aplicação do direito objetivo, ou, "a função estatal de aplicar as normas da ordem jurídica em relação a uma pretensão" (Marques, José Frederico Elementos de Direito Processual Penal, Rio-São Paulo, Forense, 1961, V. 1, p. 180). Os juízes, por serem juízes, tem jurisdição, a faculdade de julgar, o poder de dizer o direito. Etimologicamente, a palavra jurisdição vem de jurisdiction formada de jus, juris (direito) e de dictio, dictionis (ação de dizer, pronúncia), assim, a idéia de ação de dizer o direito. 4) Quanto ao objeto, a jurisdição pode ser contenciosa, em que há litígio, constituindo a maioria das causas; e graciosa ou voluntária, quando há consenso das partes, chegando alguns doutrinadores a dizer que neste caso não há propriamente jurisdição, Já que não existe julgamento. O mestre Hélio Tornaghi ressalta que "o conceito de jurisdição é ontológico, diz respeito ao poder em si, ao poder de julgar. O conceito de competência é metodológico. Jurisdição é força, e virtude, e princípio criador, algo positivo. Competência e simples possibilidade, qualidade daquilo que não contradiz, não ultrapassa os limites impostos por lei". 5) Quanto à função, pode ser ordinária ou comum, concernente aos órgãos da Justiça comum; especial ou extraordinária, quando por exceção, outro órgão esta investido no poder de julgar, como o Senado nos crimes de responsabilidade dos presidentes e dos ministros (Lei nº 1.079, de 10.04.1950). Doutrinariamente costuma-se apresentar divisões e formas da jurisdição, de acordo com o aspecto que esta é examinada. 1) Quanto à categoria, a jurisdição pode ser inferior, que corresponde a 1ª instância, formada por comarcas, respeitando a organização judiciária de cada Estado; e superior, integrada pelos tribunais. Surge dai a distinção de instância e entrância, sendo esta a categoria da comarca, e aquela o grau de jurisdição. 6) quanto a competência, a jurisdição é determinada pelas leis de organização judiciária estadual, que dispõem sobre os órgãos julgadores, podendo ser plena, quando juiz tem competência para julgar todos os casos, ou ações, ou limitada, quando sua competência é restrita a certos casos, como ocorre nas cidades onde há diversas varas. 2) Quanto matéria a ser, tratada, pode ser penal, civil, eleitoral, militar ou trabalhista, de acordo com a natureza da causa. Elementos da jurisdição A jurisdição compõe-se de certos elementos, ou seja, atos processuais que devem ser praticados para que se chegue à decisão ou sentença. Estes elementos são em número de cinco: 1º) notio (conhecimento) - é o poder de conhecer uma causa e decidi-la 2º) vocatio (chamamento) - é o poder de convocar a comparecer em juízo todo aquele cuja presença for necessária ao esclarecimento do caso sub judice, e de regular o andamento do processo; 3º) coertio (coerção) - trata-se da possibilidade de aplicação de medidas da coação processual para que haja respeito e garantia da função jurisdicional; 4º) judicio (julgamento) - consiste no poder de julgar e pronunciar o direito no caso concreto; 5º) executio (execução) funda-se no cumprimento da sentença que no direito penal, é automática. 3) Quanto ao organismo, pode ser estadual, se exercida por juízes estaduais, destinada a julgar a maioria das ações; e federal, quando julga as causas de interesse da União. "Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicilio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela Justiça estadual" (CF, art. 109, § 3º). 6 NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL Princípios da jurisdição Corolário das garantias para a aplicação da lei, surgem certos princípios fundamentais à atividade jurisdicional. Competência Estando, o Poder Judiciário, a exercer seu poder jurisdicional, ou seja, aplicando a norma adequada a cada caso, é necessário que haja uma limitação desse poder, pois a jurisdição não pode ser exercida ilimitadamente por qualquer juiz, em vista da quantidade populacional, extensão territorial e número de litígios. Esta limitação do poder jurisdicional é chamada de competência, que é fixada pela Constituição Federal e as leis, inclusive de organização judiciária. 1) Princípio do juiz natural (constitucional) - Em razão de postulados constitucionais vigentes, que fundamentam e garantem os direitos individuais. Ninguém pode ser julgado a não ser por juiz ou tribunal competente. Todos são iguais perante a Constituição, a lei e o Estado, sem distinção de qualquer natureza (art. 5º e incisos, CF). "Ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória" (art. 5º, LVII). Não haverá juízo ou tribunal de exceção. "Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente", assegurada a ampla defesa (art. 5º LIII, CF. Ex.: o juiz natural para os crimes praticados por juízes e promotores e o tribunal de Justiça; o juiz natural dos crimes dolosos contra a vida e o Júri Popular. 2) Princípio da investidura determina que a jurisdição só pode ser exercida por quem tenha sido regularmente investido no cargo e esteja em exercício. Ex.: juiz aposentado perde a jurisdição; a usurpação de função constitui crime (CP. art. 328). 3) Princípio da imparcialidade do juiz, é de suma importância, visto que o juiz deve colocar-se acima das demais partes. Impossível haver relação processual valida se não houver juiz imparcial. 4) Princípio da iniciativa das partes ("ne precedat judex ex officio"). Trata da impossibilidade do juiz agir sem a provocação das partes, mesmo na esfera penal, onde há interesse Público. 5) Princípio da indeclinabilidade. Impede o juiz de subtrair-se ao exercício de sua função jurisdicional. Não pode excusar-se de proferir decisão. "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito" (CF, art. 5º XXXV). Em razão disso e vedada a delegação. 6) Princípio da improrrogabilidade. Não permite que o crime da competência de um juiz seja julgado por outro, mesmo havendo concordância das partes. O juiz só é competente dentro de seu território, o que é uma decorrência da indeclinabilidade; mesmo o juiz federal só tem competência dentro do seu território. 7) Princípio da inevitabilidade (ou da irrecusabilidade). As partes estão sujeitas ao juiz que o Estado lhes deu e que não pode ser recusado, a não ser em casos de suspensão, impedimento, incompetência, ou outras exceções legais (art. 95 e 252 e 254 do CPP.) 8) Princípio da relatividade. Deve ser mantida a correspondência entre a sentença e o pedido, como garantia da ampla defesa, visto que não pode haver julgamento extra ou ultra petita, isto é, fora ou além do pedido. 8) Princípio da processualidade ("nulla poena sine iudicio"). Nenhuma pena pode ser imposta senão por meio de processo regular, garantida a mais ampla defesa, de acordo com as determinações legais. O Código de Processo Penal, em seu art. 6º, fixou vários critérios para fixação da competência. 1) Lugar da infração - "Ratione loci". Em regra, o lugar da infração deve ser entendido o local onde o agente - consumou a infração, isto é, onde esgotou sua atividade criminosa, suas ações para conseguir o objetivo desejado, conforme dispõe o art. 70, do CPP. No caso de tentativa, a competência é determinada "pelo lugar em que foi praticado o último ato de execução" (2º parte do art. 70, caput, do CPP). O poder de conhecer a questão caberá unicamente a determinado ou determinados juízes, dentre muitos com iguais atribuições ou da mesma categoria, em razão da sua jurisdição em circunscrição territorial onde ele exerce as suas funções, ou seja, comarca ou distrito. Esta regra sofre exceções, entre outras, como no caso dos crimes de competência da Justiça Federal - centralizada nas capitais e determinadas cidades do interior os delitos de sua competência, podem ocorrer em outras cidades, mas serão julgados e processados no foro competente da Justiça Federal, ditado pelas leis de organização judiciária. Por exemplo: delito, de competência da Justiça Federal, consumado em Novo Hamburgo. O foro competente para julgar será a Justiça Federal, de Porto Alegre. 2) Domicilio ou residência do réu. Trata-se de hipótese prevista no art. 72, do CPP. Somente será incidente quando não conhecido o lugar da infração, constituindo-se em foro subsidiário. 3) Natureza da infração - ."Ratione materiae". Previsto no Art. 74, do CPP. Com este critério não se busca o foro competente mas, simplesmente, o juízo (o órgão) competente. Determinada a competência pelo lugar da infração ou, eventualmente, pelo domicílio ou residência do réu ("rations loci"), é preciso fixá-la em razão da natureza da infração ("rations matériae") se é da Justiça Especial (Militar, Eleitoral, etc.) ou da Justiça Comum (federal ou Estadual). Solucionada esta Verifica-se, assim, que tais princípios são imprescindíveis à regularidade processual, sob pena de nulidade. 7 NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL questão referente à competência do juízo, deve se buscar, na hipótese de haver vários juízes, aquele competente em razão da natureza da infração, caso não tenham todos a competência plena (para todas as infrações), hipótese em que ela é determinada pela distribuição. Por exemplo: ocorrido delito de trânsito, com lesões corporais, consumado em Porto Alegre, o foro competente será a comarca de Porto Alegre (local da infração). Sendo delito de trânsito considerado matéria especial, a ação será processada e julgada em uma das varas de acidente de trânsito (natureza da infração), da Justiça Comum Estadual, por distribuição. b) ou, ainda, por varias pessoas, umas contra as outras; Exemplo: agressões entre componentes de duas torcidas em um estádio de futebol; c) quando duas ou mais infrações, tiverem sido praticadas para facilitar ou ocultar as outras ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas. Exemplo: prática de incêndio para ocultar a prática de um furto; destruição do cadáver para ocultar o homicídio, etc. d) quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstancias elementares influir na prova de outra infração. Exemplo: a prova do furto influi na prova da receptação (art. 180, CP); Ocorre a continência nos casos previstos nos incisos do art. 77, do CPP. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri para crimes dolosos contra a vida, como homicídio, infanticídio, aborto e instigação ao suicídio, que tem competência ditada pela norma constitucional, no - art. 5º, XXXVIII, da CF. Exemplificando: ocorrido um homicídio doloso só o Tribunal do Júri, do local onde se consumou no fato, é competente para processar e julgar o feito. a) quando há concurso formal ou ideal de crimes (art. 70, do CPP). Por exemplo, quando uma pessoa constrange outra à escrever uma denunciação caluniosa (art. 146 e art. 339, do CP); Numa só ação, há dois resultados. b) quando se tratar de co-autoria: vários agentes e o mesmo delito; Exemplo: três agentes em conluio praticam um crime. c) quando por "aberratio ictus" - erro de execução - o sujeito ativo, além de atingir a pessoa que visou, fere um terceiro (art. 73, do CP). d) quando por "aberratio delicti - desvio do crime - o sujeito quer atingir um bem jurídico e ofende outro da espécie diversa, ou seja, pessoa lança uma pedra-contra uma vitrina e vai alcançar também um transeunte, praticando com ação única, lesões a objetividades jurídicas diversas. Há dois crimes: um de dano e outro de lesão corporal (art. 74 CP). 4) Distribuição Tal matéria esta contida no art. 75, do CPP. Haverá a fixação de competência por distribuição na hipótese de no lugar onde o processo deva ser instaurado, existir em dois ou mais juízes competentes para o julgamento do caso. A competência por distribuição, é uma repartição, uma divisão de processos entre juízes igualmente competentes. Verifica-se que o critério de distribuição está intimamente ligado ao da prevenção - dá-se quando existirem dois ou mais juízes competentes e, um deles venha antecipando-se aos outros, praticar algum ato que o torne competente para o processar excluindo os demais, pois, em regra, com a distribuição o juízo fica prevento. O artigo 78, do CPP, prevê as regras a serem observadas na determinação da conexão e continência: a) no concurso entre a competência do Tribunal do Júri e a de outro órgão da jurisdição singular prevalecerá a competência do Júri, com base no art. 78, 1, do CPP. Como exemplo citamos: agente comete um homicídio e um estupro contra a mesma vítima, ambos os crimes serão julgados pelo Tribunal do Júri, etc ... b) no concurso entre jurisdição da mesma categoria, prevalecerá: 1) a do lugar da infração a qual for cominada pena mais grave (art. 78, II, a, do CPP). Exemplo: furto e receptação em lugares diferentes, será competente o lugar onde se praticou o furto, visto que este tem a pena mais grave. 2) quando ocorrem várias infrações prevalece a competência do lugar onde tiver ocorrido maior número, se as penas forem iguais (art. 78, II b, do CPP,). Observe-se o exemplo dado: um sujeito prática três furtos em uma cidade e vende os objetos materiais a receptador doloso de outra. O juízo de direito da 1ª Comarca será competente para o julgamento de todos os crimes (o furto simples tem a mesma pena da receptação dolosa). 3) nos outros casos, fora dos princípios anteriores, deverá ser a a regra da prevenção, contida no art. 83, do CPP, - ou seja, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou jurisdição cumulativo, será competente o que tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa. c) no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação. Exemplo: se um deputado estadual praticar um crime em con- 5) Conexão e Continência Nos artigos 76 a 82, o Código de Processo penal, prevê normas sobre a competência por conexão e continência. Estas, porém, não são causas determinantes da fixação da competência, como o são o lugar do crime, o domicilio do réu, etc., mas motivos que determinam a sua alteração, atraindo para atribuição de um juiz ou juízo o crime que seria da atribuição de outro. Embora, em princípio, a cada crime deva corresponder um processar é aconselhável que, por economia e maior segurança e coerência, haja um só processo nos casos de conexão e continência. Motivando a reunião em um processo e, consequentemente, a unidade de julgamento, a conexão e a continência tem por finalidade a reconstrução unitária das provas a fim de que haja, através de único quadro de provas mais amplo e completo, melhor conhecimento dos fatos e maior firmeza e Justiça nas decisões, evitando-se discrepância e contradições entre os julgados. Ocorre a conexão: (art. 76, do CPP) a) quando duas ou mais infrações houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, por exemplo, diversos assistentes de um jogo de futebol, ocasionalmente reunidos, praticam depredações no estádio; ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar. Exemplo: quando o crime é consumado em quadrilha ou bando. 8 NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL curso com um particular, ambos seção julgados pelo Tribunal de Justiça do Estado. d) no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta. Por exemplo, se houver conexão de um crime comum com um eleitoral, será a Justiça Eleitoral competente para os dois. Ocorrerá competência por prevenção no caso do art. 83, do CPP, isto é, quando vários juízes são cumulativamente competentes para conhecer e decidir a mesma causa, fica com a sua jurisdição preventa aquele que, em primeiro lugar, tomar conhecimento dela (prisão preventiva, concessão de fiança), ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou queixa. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo nos casos de: 7) Prerrogativa da função a) concurso entre a jurisdição comum e militar. Por exemplo, ocorrendo dois crimes em, conexão, um militar e outro comum, haverá separação dos processos; b) concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores (hoje, Juizado da Criança e da Adolescente), isto é, concurso de agentes no furto cometido por um maior e outro menor inimputável, haverá cisão dos processos. c) sobrevemiência de doença mental de um dos acusados, já que em relação a ele ficará suspenso até que se restabeleça o "status quo" (art. 152, do CPP); d) no caso de co-réu foragido que não possa ser julgado a revelia, como nos casos de crime inafiançável, da competência do Júri. Por exemplo: A e B cometem em co-autoria um crime de homicídio. Por ocasião da intimação pessoal - dos réus, B se encontra foragido, não se realizando, portanto, sua intimação. Assim, o julgamento de A não poderia ficar aguardando até a data da intimação de B. Logo, neste caso, haverá disjunção de julgamento. A será julgado por primeiro e, quando B for intimado pessoalmente da sentença de pronúncia, o processo terá andamento quanto a ele. e) outra exceção prevista é a do art. 461, do CPP, ou seja, quando não houver coincidência na recusa de jurados pelos defensores. Exemplo: havendo dois ou mais réus, com defensores diversos, e havendo acordo entre estes, as recusas dos jurados ficarão a cargo de um só defensor. Não havendo acordo, cada defensor recusará os jurados que quiser, mas, se as recusas não coincidirem - o advogado de A aceita o jurado Y, que e recusado pelo advogado de B - dar-se-á a separação dos julgamentos, prosseguindo-se somente no do réu que houver aceito o jurado. A competência pela prerrogativa de função (art. 84, CPP) é ditada pela função da pessoa, tendo em vista a dignidade do cargo que exerce. As mais destacadas hipóteses de competência pela prerrogativa de função, a referentes ao Supremo Tribunal Federal e ao Supremo Tribunal de Justiça, estão previstas na Constituição Federal. O Supremo tribunal Federal tem competência, na área penal, para processar e julgar, originariamente, as pessoas que exercerem as funções arroladas no art. 102, I, b e c, da CF. O Supremo Tribunal Federal tem competência, na área penal, para processar e julgar, originariamente, as pessoas que exercerem as funções arroladas no art. 102, I b e c, da CF. Por exemplo: O Presidente da República, o Vice-Presidente, b Procurador-Geral da Republica, etc., nos crimes comuns. Quanto ao Superior Tribunal de Justiça compete processar e julgar, originariamente as pessoas detentoras das funções arroladas no art. 105, I, a, da CF. Os dispositivos constitucionais sobre prerrogativa de função alteraram os arts. 86 e 87, do Código de Processo Penal, com relação a competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação (de Justiça e de Alçada), além de acrescentar hipóteses de competência da nova Corte, o Superior Tribunal de Justiça. Como já foi exposto, sempre que houver concurso de pessoas, a competência por prerrogativa de função abrange também as pessoas que não gozam de foro especial. Exemplo: A, com foro especial por prerrogativa de função, comete crime, em concurso com B, particular. O foro competente para julgar ambos será o especial. Na hipóteses anteriores, a cisão do processo e obrigatória. Por outro lado, ocorrendo à hipótese do art. 80, do CPP, a separação será facultativa. Diz o art. 80 do CPP: "Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugares diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o Juiz reputar conveniente a separação." Este tipo de competência exclui a regra do foro pelo lugar da infração. Logo, o Tribunal de Justiça competente é o do estado da respectiva autoridade, ainda que o crime tenha sido praticado em outro estado. Exemplificando: prefeito municipal de Porto Alegre comete crime comum em São Paulo. O Tribunal competente para julga-lo, será o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, mesmo que o local da consumação do crime tenha sido São Paulo. 6) Prevenção 9 NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL Para a abertura do competente inquérito policial nos crimes de ação pública, basta a simples notícia; para o oferecimento da denúncia, indícios suficientes da materialidade e autoria; para a condenação criminal, necessita-se de prova de certeza, pois, na duvida, deve haver absolvição, o que consagra o princípio do in dubio pro reo. PROVA - ESPÉCIES Conceito e considerações Provas são elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz, visando estabelecer, dentro do processo a existência de certos fatos. Classificação da prova A prova constitui em atividade probatória, isto é, do conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos, etc.) e até pelo juiz, para averiguar a verdade e formar a convicção deste último. Segundo Malatesta, a prova se divide por três processos, ou seja, quanto ao objeto, quanto ao sujeito e quanto a forma: Quanto ao objeto, pode ser: direta, se resultante da afirmação de ter visto; indireta, quando proveniente de um raciocínio ou de ter ouvido. A finalidade da prova é formar a convicção do juiz sobre os elementos necessárias para sua decisão na causa, ou seja, tornar aquele fato conhecido do julgador, convencendo-o da sua existência ou inexistência. Quanto ao sujeito, será: pessoal, se resultante de uma afirmação pessoal, por ciência própria ou por ouvir dizer real, quando proveniente de uma confirmação, como nas vistorias, na perícia, etc. A obrigatoriedade da prova, ou a regra do ônus probandi compete ao autor da tese levantada; a quem alega (art. 156, do CPP). Entretanto, não há para as partes, obrigação de provar, mesmo porque nenhuma sanção Ihes poderá ser imposta pelo seu não-cumprimento. Deverá tão somente, um risco ou prejuízo, isto é, as alegações das partes, quando não provadas, não poderão ser consideradas como base para a decisão. Quanto a forma, subdivide-se em: testemunhal, se produzida através da oitiva das vítimas, das testemunhas ou por acareações; documental, se verificada por meio de documentos, que podem ser escritos públicos ou particulares e, ainda, material, consiste-se de exames, vistorias, perícias, instrumentos do crime, etc. No processo penal todas as provas tem valor relativo, diferentemente do processo civil, que comporta hierarquia de provas; deve o juiz criminal, portanto, examina-las em conjunto não isoladamente. A prova, em regra, deve ser produzida na instrução processual, e ser contraditória, sendo produzida perante o juiz que dirige o processar que forma sua convicção pelo princípio do livre convencimento fundamentado, vigorante no nosso processo penal (art. 157). Provas em espécie PERÍCIA (arts. 158 a 184, do CPP) Muitos negam o valor do inquérito como fase investigatória, mas não se pode deixar de reconhecer que, como toda a prova no processo penal, ela tem valor relativo, levando-se em conta que contem elementos importantes que não podem ser repetidos em juízo, Como exames, perícias, etc. Segundo José Frederico Marques, "e a prova destinada a levar ao juiz elementos instrutórios sobre normas técnicas e sobre fatos que dependam de conhecimento especial". No saber de Paulo Heber de Morais - e João Batista Lopez "o perito, auxiliar do juiz, supre-lhe as insuficiências e não se confunde coma testemunha, porque esta, alem de não ser pessoa especializada, deve limitar-se a depor sobre fatos pretéritos, enquanto o perito faz verificações sobre fatos presentes". Não há limitação dos meios de prova, no processo penal, visto que impera a autonomia, havendo restrições apenas quando estiver em jogo o estado da pessoa, que tem força de prejudicial (arts. 155 e 92). 10 NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL teira liberdade de apreciação, em aceitar ou rejeitar o laudo, no todo ou parcialmente. Em geral, é a autoridade policial quem determina a perícia na fase do inquérito policial (art. 69, VII) , visto que é indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, sempre que a infração deixar vestígios, pois não pode ser suprido pela confissão do acusado. Efetivamente, em razão do princípio do livre conhecimento, O juiz não pode estar vinculado e aceitar passivamente as conclusões do perito. No nosso processo vigora o sistema liberatório, não ficando o magistrado adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte (art. 182), cabendo-lhe fundamentar sua decisão. O princípio da imediatidade, determina urgente feitura da perícia, sob pena de desaparecerem os vestígios e a apuração dos fatos resultar prejudicada. Em caso de realização de perícia por precatória, a nomeação do perito caberá ao juízo deprecado, Porém no caso de ação penal privada, havendo acordo entre as partes, poderá ser feita no juízo deprecante (art. 177). O mestre Magalhães de Noronha nos informa que o exame de corpo de delito tem duas acepções: "numa é sinônimo de fato típico, isto é, fato que tem tipicidade, do que se submete ou adequa ao tipo, o qual nada mais e que a descrição, feita pela lei, da conduta correspondente a cada crime, traçando-lhe os elementos integrantes ... Noutro sentido, corpo de delito e "o conjunto dos elementos materiais e sensíveis do fato delituoso". Havendo decisão denegatória do pedido de perícia cabe o recurso de apelação, por ter ela força definitiva (RT, 611:402). Laudo e a exposição detalhada da observação dos peritos e suas conclusões. O laudo divide-se em quatro partes: preâmbulo ou introdução, que deve conter o nome dos peritos e o objeto da perícia; exposição, e a narração minuciosa do que foi observado; discussão, isto é, a análise crítica dos fatos observado; e, finalmente, a conclusão, que contem as respostas dos peritos aos quesitos do juiz e das partes (ou da autoridade, policial). Lato sensu, o exame de corpo de delito e prova da existência do crime (fato típico); stricto sensu, e o conjunto de vestígios materiais deixados pelo crime. - O exame de corpo de delito pode ser direto, quando depende de inspeção ocular sobre os elementos sensíveis, que permaneceram atestando a prática do crime. Ou indireto, quando resulta de depoimentos testemunhais a respeito da materialidade do fato e de suas circunstancias. Como já foi afirmado antes, na fase policial, a perícia determinada pela autoridade policial. Entretanto nada impede que seja requerida pela parte, Porém, em regra, e requisitada pelo delegado, não tendo aparte direito de apresentar quesitos. Já na fase judicial, sendo realizada perícia, poderão as partos formular quesitos, em razão do princípio do contraditório, entretanto, a nomeação dos peritos cabe ao magistrado. Alguns exames periciais exigem regras especiais para serem, realizados. Assim, a autopsia (necropsia ou necroscopia) tem que ser efetuada pelo menos seis horas depois do óbito (art. 162); é dispensável o exame interno quando a causa mortis for obvia, nos casos de morte violenta. "O exame de corpo do delito nos crimes que deixam vestígios e essencial, sob pena de nulidade. Porém, não menos certo e que o corpo de delito direto pode ser suprido pelo indireto, que se produz através de prova testemunhal" (RT, 613:364, 605:321, 620:355). Geralmente o requerimento das perícias é feito pela autoridade policial, mas nada impede que sejam requeridas pelas partes ou determinadas de oficio pelo juiz. Na fase inquisitorial a autoridade policial requisita as perícias aos peritos oficiais, não havendo intervenção das partes. Caso não haja perito oficial, devem ser nomeados peritos particulares com conhecimento técnico do assunto. A classificação da lesão e fator importante para determinar a sua gravidade, visto que a lei penal contempla lesões leves, graves e gravíssimas, que podem ser apuradas de plano ou necessitar exame complementar (art. 168). O exame complementar não pode ser realizado antes de ter-se passado um mês da data do fato (RT, 613:317). E admitida a realização de exames de dependência ao tóxico por médicos da confiança do juiz, mesmo que não sejam peritos oficiais, sem que o fato se constitua em nulidade a ser decretada. - As mesmas causas do impedimento aplicadas ao juiz no art. 254, do Código de Processo Penal, seção aplicadas aos peritos. A sumula 361 dispõe: "No processo penal e nulo o exame realizado por um só perito, considerandose impedido o que tiver funcionado anteriormente, na diligencia de apreensão". O exame de incapacidade para ocupações habituais, por mais de trinta dias, deve ser realizado após esse prazo, a contar da data do crime (CPP, art. 168, § 2º, e CP, art. 129, § 1º, I). TRANSCREVEMOS A SEGUIR OS ARTIGOS 158 A 184 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL Entretanto, esta súmula só e aplicável em se tratando de peritos particulares, visto que em caso de perito oficial e suficiente um. TÍTULO VII DA PROVA E inegável o valor do laudo pericial, uma vez que, tratando-se de peça técnica, é indispensável à livre convicção do julgador já que lhe fornece preciosos elementos. CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 155. No juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil. No tocante a vinculação do juiz a perícia, existem dois sistemas: o vinculatório, pelo qual não pode o juiz deixar o laudo, pois trata-se de prova técnica: neste caso o magistrado estaria subjugado as conclusões do perito; e o liberatório, onde o juiz tem in- Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou 11 NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Art. 166. Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, proceder-se-á ao reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas, lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações. Parágrafo único. Em qualquer caso, serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados, que possam ser úteis para a identificação do cadáver. Art. 157. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova. CAPÍTULO II DO EXAME DO CORPO DE DELITO, E DAS PERÍCIAS EM GERAL Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Art. 159. Os exames de corpo de delito e as outras perícias serão feitos por dois peritos oficiais. (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) § 1o Não havendo peritos oficiais, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferência, entre as que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame. (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) § 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. § 1o No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprirlhe a deficiência ou retificá-lo. § 2o Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1 o, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do crime. § 3o A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal. Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados. (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 (dez) dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos. (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) Art. 169. Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos. Parágrafo único. Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as conseqüências dessas alterações na dinâmica dos fatos. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) Art. 161. O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora. Art. 162. A autópsia será feita pelo menos 6 (seis) horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto. Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante. Art. 170. Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas. Art. 171. Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado. Art. 163. Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado. Parágrafo único. O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto. Art. 164. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime. (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) Art. 172. Proceder-se-á, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime. Parágrafo único. Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências. Art. 173. No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato. Art. 165. Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados. Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte: 12 NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada; II - para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida; III - a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados; IV - quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever. DAS PROVAS ILEGÍTIMAS E ILÍCITAS Dada a freqüência com que Vem ocorrendo e pela homenagem feita pela imprensa nacional, torna-se necessário fazer algumas considerações sobre as provas ilegítimas ou produzidas de maneira ilícita. Vez por outra tomamos conhecimento de autoridades policiais, que grampearam telefones, fazendo escuta não autorizada de converses particulares, com a finalidade de diligenciar e descobrir crimes de difícil elucidação. Houve um rumoroso caso em que um Juiz das Execuções Criminais da Capital paulista foi afastado do cargo por representação da Ordem dos Advogados, por ter autorizado a polícia a fazer escuta telefônica no escritório de um advogado com a finalidade de descobrir um crime de seqüestro, onde supostamente estaria envolvido um cliente do causídico. O fato desencadeou inflamados debates, com manifestações favoráveis e contraries ao episódio, já que o advogado seria inviolável no exercício de sua profissão e o sigilo telefônico não admite restrições. Art. 175. Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se Ihes verificar a natureza e a eficiência. Art. 176. A autoridade e as partes poderão formular quesitos até o ato da diligência. Art. 177. No exame por precatória, a nomeação dos peritos far-se-á no juízo deprecado. Havendo, porém, no caso de ação privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante. Parágrafo único. Os quesitos do juiz e das partes serão transcritos na precatória. A respeito do fato manifestou-se, desta forma, o desembargador aposentado Francisco César Pinheiro, após citar o preceito constitucional da inviolabilidade da correspondência e das comunicações telefônicas que a relação concisa do parágrafo pode discutivelmente - induzir o entendimento de que nem mesmo por motivos gravíssimos estaria o Judiciário autorizado, em procedimento regular, - a permitir uma escuta telefônica. Entretanto essa interpretação fanática da norma obrigaria a polícia e o Ministério Publico a uma passividade assassino, ocorrendo hipóteses extremas, aqui lembradas, apenas para ressaltar que toda norma, mesmo constitucional, admite interpretação para adequa-la ao caso concreto". Art. 178. No caso do art. 159, o exame será requisitado pela autoridade ao diretor da repartição, juntando-se ao processo o laudo assinado pelos peritos. Art. 179. No caso do § 1o do art. 159, o escrivão lavrará o auto respectivo, que será assinado pelos peritos e, se presente ao exame, também pela autoridade. Parágrafo único. No caso do art. 160, parágrafo único, o laudo, que poderá ser datilografado, será subscrito e rubricado em suas folhas por todos os peritos. E prossegue o eminente desembargador: "Assim, se uma organização terrorista ameaçasse envenenar as represas de uma cidade, caso não atendidas as suas exigências, e houvesse possibilidade de se impedir isso mediante escuta telefônica, seria lícito indeferir tal, escuta, que evitaria milhares de mortes, - apenas com o argumento de que o parágrafo não abriu execução a proibição" Art. 180. Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos. "Se um bando de fanáticos - outra hipótese espalhafatosa, mas vinca o absurdo de todo dogmatismo - ameaçasse de queimar vivos os membros, digamos, do Conselho Monetário Nacional (nada de pessoal na hipótese) ou de uma corporação de juristas e realmente começasse a cumprir a promessa - haveria alguém tão 'constitucionalista' a ponto de preferir morrer entre chamas - embebido de gasolina quanto em princípios constitucionais - abraçando a um exemplar da Constituição, do que transigir e permitir a escuta que localizaria os assassinos § (Francisco César Rodrigues, Escuta telefônica e constituinte, O Estado de São Paulo, 21 jun. 1987). Embora tal Comentário tenha sido feito a luz do art. 153,§ 9ª da Constituição Federal de 1967, parece-nos suficientemente enfático para demonstrar que a questão da ilicitude da prova deve ser tratada com muito cuidado. Art. 181. No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo. (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) Parágrafo único. A autoridade poderá também ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos, se julgar conveniente. Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. Art. 183. Nos crimes em que não couber ação pública, observar-se-á o disposto no art. 19. Os doutrinadores distinguem a prova ilegítima e a prova ilícita, a primeira e aquela proibida por uma norma instrumental ou processual. Desta forma, a produção de prova ilegítima é Proibida. Ex.: o art. 233 do processo penal dispõe que as cartas particulares interceptadas ou obtidas por meio criminoso Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade. 13 NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL não seção admitidas em juízo. Mas - Como já foi enfatizado quando tratamos dos documentos, as cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para defesa do seu direito, mesmo sem o consentimento do signatário. Prova ilícita e a resultante de proibição do direito material, a colheita desta também e proibida. Leciona Camargo Aranha que "a violação de um direito material pode ser ampla, não se resumindo na oposição a lei; e possível ofender os costumes (exteriorizar segredo obtido em confessionário), a boa-fé (usar gravador disfarçado), a moral (recompensar parceiro para conseguir a prova de adultério), etc (Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha, Da prova no processo penal, Saraiva, 1987, p. 44). A prisão em flagrante e um ato administrativo (art. 301, do CPP), uma medida cautelar, de natureza processual, que dispensa ordem escrita e é prevista diretamente na Constituição Federal (art. 5º, LXI). Cabe tanto em relação á prática de crime, como de contravenção. Chama-se flagrante próprio quando o agente esta cometendo o ato ilícito (art. 302, - II, do CPP). Denomina-se flagrante impróprio ou quase flagrante a prisão daquele que e perseguido em situação em que se presume ser ele o autor da infração (302, III, do CPP) e de flagrante presumido ao caso da prisão do que é encontrado, logo depois da infração, com instrumentos, armas, objetos ou papeis que façam presumir ser ele o autor da infração (art. 302, IV, do CPP). Três são as teorias existentes a respeito da prova ilícita: 1.2 - Flagrante próprio: - (Flagrante real, flagrante propriamente dito). 1ª) Teoria da admissibilidade, para esta somente as provas ilegítimas, resultantes de uma norma processual, e que são vedadas e podem ser rejeitadas. Assim os violadores de uma norma material respondem pela violação, mas a prova colhida tem validade. Desta forma" entende Ana Pellegrini Grinover "as provas colhidas, por exemplo, de uma violência arbitraria, devem ser admitidas, punindo-se apenas, penal ou disciplinarmente, o autor da ilícito" (Ada Pellegrini Grinover, Liberdades Públicas e processo penal, Revista dos Tribunais, 1982, p. 105). A lei (art. 302, I e II, do CPP) equiparou duas situações diferentes em dispositivos diversos. A de quem e surpreendido no ato de execução do crime (desfechando golpes na vítima, destruindo coisa alheia, etc.) e a de quem já esgotou os atos de execução, causando o resultado jurídico, de dano ou de perigo (morte, lesões, dano material, etc.), encontrando-se no local do fato ou nas suas proximidades em situação indicativo de que cometeu o ilícito. O mesmo entendimento tem Camargo Aranha: "a conversa telefônica interceptada fica mantida como prova, processando-se o ofensor pela violação da lei adequada; a fotografia obtida mediante da violação da intimidade vale como prova, punindo-se o violador; a gravação obtida subrepticiamente permanece, embora se reconheça a má-fé do exibidor" (Adalberto José Q. T. Camargo Aranha, obra cit., p. 44). 2ª) Teoria da inadmissibilidade ou rejeição, tem por base o princípio da moralidade dos atos praticados pelo Estado e o de que se a prova e ilícita ofende o direito, não sendo, assim, admissível. 3ª) Teoria da proporcionalidade: é uma teoria eclética, visa buscar um certo equilíbrio entre os interesses sociais e os direitos fundamentais do indivíduo. 1.3 - Quase-flagrante: (Flagrante impróprio) Há, nos termos da lei, (art. 302, III, do CPP: "E perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por 'outra pessoa, em situação que fará presumir ser o autor da infração") uma presunção da autoria do ilícito, que a lei equipara a certeza advinda da prisão durante - o cometimento do crime. O que tem acarretado dúvidas na aplicação do dispositivo, e é expressão "logo após", havendo até autores que pretendem fixar, arbitrariamente, esse lapso de tempo, estendendo-o até 24 horas, o que não se coaduna com a vontade da lei que, na verdade, deixa a interpretação ao prudente critério do juiz. O "logo após" deve ser entendido como iniciada a perseguição logo após o crime, sendo ele incessante nos termos legais. Não importa o tempo decorrido entre o momento do crime e a prisão do seu autor. Esta teoria reconhece a ilicitude da prova, Porém considerando o interesse social predominante, admite sua produção. O Código de Processo Penal trata da perseguição no seu art. 209. Embora a regra geral seja que todo cidadão merece a tutela é a proteção constitucional dos seus direitos fundamentais, ao fazer mau uso desses direitos, deixa também de permanecer merecendo o amparo, mormente quando se contrapõe ao interesse publico. 1.4 - Flagrante presumido:- (ficto) Previsto no art. 302, IV, do CPP, que diz: "Encontrado, logo depois, com instrumentos , armas , objetos ou papei s que façam presumir ser ele o autor da infração". Não é necessário, no caso, que haja perseguição, mas sim que a pessoa seja encontrada, logo depois de praticado o delito, com coisas que traduzam um veemente indício - da autoria ou participação no crime. Nesse caso, tem se admitido que há uma situação de fato que proporciona um maior elastério ao juiz na apreciação da hipótese; há maior margem na discricionariedade da apreciação do elemento cronológico, quando o agente e encontrado com objetos indicativos do crime. Desta forma;, o mandamento constitucional no sentido de que "são inadmissíveis, no processar as provas obtidas por meios ilícitos" (art. 5º, LVI) deve ser interpretado à luz da teoria da proporcionalidade, pois o que e inadmissível a deixar de colher determinada prova importante e de interesse social, ainda que em detrimento do direito individual. PRISÃO EM FLAGRANTE 1.5 - Flagrante em crime permanente e crime habitual: 1.1 - Conceito: E um sistema da autodefesa da sociedade. O CPP, em seu art. 303, dispõe que nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar permanência, visto 14 NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL que a consumação, neste caso, se prolonga no tempo, dependendo da vontade do agente, como ocorre nos crimes de seqüestro (art. 148, CP), extorsão mediante seqüestro (art. 149, CP), nos crimes cuja conduta e "guardar consigo", "ter em deposito", "transportar", etc.. Nessas hipóteses o crime está sendo cometido durante o tempo da consumação. Tratando-se de crime em flagrante, mesmo nas hipóteses em que se deva invadir a casa alheia, não e exigido o mandado judicial. 1.8 - Sujeitos do flagrante: Sujeitos ativos: Nos termos da lei, qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes prender quem seja encontrado em flagrante delito (art. 301, do CPP). Assim, dever da autoridade e seus agentes efetuar a prisão (flagrante compulsório). Não há restrição ao fato de que os agentes policiais estejam foram de sua circunscrição territorial, mesmo porque qualquer pessoa pode efetuar a prisão em flagrante (flagrante facultativo). Trata-se de um caso especial de exercício da função pública transitória por um particular em caráter facultativo e, portanto, de exercício regular de direito. Ademais, admite-se que o particular proceda a apreensão das coisas em poder do preso, desde que relacionadas com a prova do crime e da autoria. A lei é omissa a esse respeito. Em relação aos crimes habituais não é idêntica a situação, uma vez que a prisão em flagrante exigiria a prova da habitualidade, ou seja, a prova da reiteração de atos traduzem o comportamento criminoso. Apesar de tudo, não é incabível a prisão em flagrante em crimes habituais se for possível, no ato, comprovar-se a habitualidade. Não se negará a situação de flagrância no caso da prisão de responsável por bordel onde se encontrem inúmeros casais para fins libidinosos ou de pessoa que exerça ilegalmente a medicina, quando se encontre atendendo vários pacientes. Sujeitos passivos: A regra geral de que qualquer pessoa pode ser presa e autuada em flagrante apresenta algumas exceções: Não podem ser sujeitos passivos do flagrante os menores de 18 anos, por serem inimputáveis, os diplomatas estrangeiros, o Presidente da República. Podem ser autuados em flagrante delito apenas nos crimes inafiançáveis os membros do Congresso Nacional, os Deputados Estatuais, os Magistrados, os membros do Ministério Público. É licita a prisão dos alienados mentais, embora inimputáveis, já que ações pode ser aplicada medida de segurança, cabendo no caso a instauração do incidente de insanidade mental (art. 149, do CPP). 1.6 - Flagrante em crime de ação privada: Nada impede que a captura ocorra nos crimes que se apenam mediante ação penal publica dependente de representação ou ação penal privada. Porém, é pacifico na doutrina e jurisprudência que, capturado o autor da infração penal que se apura por essa espécie de ação, deve ser ouvida a vítima ou seu representante legal para que ofereça a representação ou manifeste o desejo de oferecer queixa oportunamente. A denúncia ou a queixa devera ser oferecida no prazo de 5 dias da vista ao Ministério Publico, no primeiro caso, ou de distribuição dos autos ao juiz competente, no segundo caso, sob pena de relaxamento da prisão. O relaxamento da prisão não impedirá, no entanto, a denúncia ou a queixa, respeitado o prazo de decadência (art. 38 do CPP). Não pode ser autuada em flagrante daquele que prática o fato e delito to de trânsito. Segundo orientação do STF, quem, logo após o delito, se apresenta espontaneamente a autoridade, também não pode ser preso em flagrante (prisão por apresentação). A impossibilidade da prisão por apresentação, não impede, porém, presentes os requisites próprios, seja decretada a prisão preventiva do autor da infração (art. 317, do CPP). 1.7 - Flagrante preparado: (provocado) E quando o agente e induzido a prática de um crime pela "pseudo vítima", por terceiro ou pela polícia (agente provocador). Nessa hipótese há um crime impossível , visto que o agente não dispõe de meios necessários para conseguir a consumação, quer por ser inexistente ou impróprio o objeto material a que permitiria (art. 17, CP). Porém, o agente, induzido por alguém, pode burlar o esquema montado pela polícia para efetuar a prisão, conseguindo a consumação do ilícito (desfechando tiros, na vítima, subtraindo a coisa, etc.). Neste caso, ainda que provocado o flagrante, não se tornou impossível a consumação do crime, possibilitando a prisão. 1.9 - Autoridade competente: Em regra, a autoridade competente e a autoridade policial, no exercício de uma das funções primordiais da polícia judiciária, que não exclui a competência de outra autoridade administrativo. De acordo com o art. - 290 do CPP, compete a lavratura - do flagrante a autoridade da circunscrição onde foi efetuada a prisão, e não a do local do crime. Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o capturado será logo apresentado a do lugar mais próximo. Tem se entendido que, não exercendo a polícia, ato algum de jurisdição, inexiste razão para falar-se em incompetência "ratione loci". Flagrante esperado: Quando a atividade policial e apenas de alerta, sem instigar o mecanismo causal da infração, e que procura colher a pessoa depois de executar a infração, frustrando sua consumação, quer porque recebeu informação a respeito do provável cometimento do crime, quer porque exercia vigilância sobre o delinqüente. Neste caso, se a polícia retira a possibilidade de consumação (retirando a vítima do local onde se pretende mata-la, ou os objetos que seriam subtraídos, etc.), haverá, no caso, crime impossível, que não autoriza seja o agente preso em flagrante. 1.10 - Prazo para lavratura do auto: Não está explicito, o prazo, no Código de Processo Penal. Pelo art. 304 tem-se a impressão de que isso deve ocorrer logo, imediatamente após apresentação do preso a autoridade. Todavia, diante do disposto no art. 306, que determina o prazo de 24 horas para que seja entregue ao preso "a nota de culpa", presume-se que o prazo seja esse. Contudo, permite-se a prisão, em qualquer das hipóteses, se há possibilidade de consumação, caso contrario a prisão não será efetuada. Diz a súmula 145 do STF: 'Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação". 1.11 - Auto de prisão em flagrante: Diante do disposto no art. 5º, LXIII, 2ª parte da CF, deve ser comunicada a prisão a familiar ao advogado ou a pessoa por ele indicada, a fim de que 15 NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL se possibilite a estas que tomem as medidas necessários em sua defesa. desacato, desobediência, etc., ou na sua presença, essa autoridade não pode figurar como testemunha e presidente do Auto de prisão em flagrante, pois, nessa hipótese, e condutor. Nos termos do art. 304, do CPP, a primeira pessoa a ser ouvida no Auto de Prisão em Flagrante é o condutor, agente da autoridade, ofendido ou particular que conduziu o preso até a autoridade, quer tenha sido ele a efetuar a prisão, quer seja a pessoa a quem foi o preso entregue. Caso a autuação seja determinada pelo juiz não poderá ele exercer jurisdição na ação penal resultante da prática do crime, diante o impedimento previsto no art. 252, II (testemunha) e III (diretamente interessado no feito), do CPP. Em seguida, devem ser ouvidas as testemunhas que acompanharam o condutor que, pelos arts. 304, caput e § 1º, devem ser no mínimo duas. Por construção pretoriana, o condutor também pode ser considerado testemunha numeraria, para integrar o mínimo legal. 1.13 - Custódia Encerrado o Auto de Prisão em Flagrante e "havendo fundada suspeita contra o conduzido", a autoridade mandara recolhe-lo a prisão, como prevê o art. 304 caput. A "Contrario sensu", se não surgir essa fundada suspeita das declarações contidas nos autos, a autoridade devera relaxar a prisão. O reduzido número de testemunhas, ou mesmo a falta absoluta não obsta a lavratura do flagrante, mas, neste caso, com o condutor - devem assinar pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso a autoridade (art. 301, § 2º, do CPP), chamadas testemunhas instrumentárias (indiretas) da apresentara-o. -Substituem as testemunhas instrumentais, de apresentação, as pessoas que não são consideradas testemunhas, mas informantes, como a vítima e seu irmão, por exemplo. Tanto a autoridade policial como o juiz, quando recebem a comunicação do flagrante, não estio obrigados a fundamentar o recolhimento do réu e a manutenção da prisão em flagrante - mas devem declarar as razoes porque se decidiram pelo relaxamento da prisão. Após o recolhimento do preso, a autoridade deve prosseguir nos autos do inquérito policial , se para isso for competente, conforme dispõe o art. 304, § 1º, do CPP. Não sendo competente a autoridade policial deve remeter os autos àquela que o seja (304, § 1º última parte). Ouvidas as testemunhas, a autoridade "interrogara o acusado sobre a imputação que lhe e feita" (art. 304, do CPP). Nessa ocasião deve se, ele alertado para o direito de ficar calado, assegurado na CF (art. 5º, LXIII). A autoridade deve observar a nomeação de curador ao preso menor de 21 anos, sob pena de nulidade do auto no que diz respeito a prisão. Do relaxamento da prisão em flagrante cabe o recurso em sentido estrito (art. 581, V, do CPP), mas a decisão que o negar é irrecorrível. Eventualmente, pode ser deferido pedido de habeas corpus, quando se apresentar ilegalmente patente. Apesar - de ser ato desejável, a omissão do interrogatório do preso no Auto de Prisão em Flagrante não traduz necessariamente nulidade, no caso de estar ele embriagado ou ferido, etc. 1.14 - Nota de culpa: No prazo de 24 horas da prisão, entregar-se-á a nota de culpa ao preso. Já se tem entendido que a sua falta não vicia o auto de prisão em flagrante. Todavia, a entrega da nota de culpa e formalidade essencial para proporcionar ao capturado a sua ampla defesa, que e uma garantia constitucional assim, a omissão deste ato essencial deve redundar no relaxamento da prisão. A importância do ato e tal que, por lei (art. 306, parágrafo único, do CPP), se determina que o preso deve passar recibo da nota de culpa, que será também assinada por duas testemunhas, quando ele não souber, não puder ou não quiser assinar. Do relaxamento de prisão em flagrante nessa hipótese, também cabe recurso em sentido estrito (art. 581, V, do CPP). Assinam o auto a autoridade, o condutor, o ofendido, as testemunhas, o preso, seu curador ou defensor e o escrivão. Se a testemunha ou ofendido não souber ou não quiser assinar, aplica-se o art. 216 do CPP, (assinatura a rogo). No caso do acusado (indiciado) se recusar, não souber ou não puder faze-lo o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que Ihe tenham ouvido a leitura, na presença do acusado (art. 304, § 3º, do CPP). Encerrada a lavratura do flagrante, a prisão deve ser comunicada imediatamente ao juiz competente (art. 5º, LXII, 1ª parte, da CF). Conforme disponha a lei local, o recebimento da comunicação da Prisão em Flagrante pelo juiz previne a jurisdição. PROCESSO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS Arts. 513 a 518 Havendo ilegalidade na autuação em flagrante (não havia situação de flagrante, houve excesso de prazo para a lavratura, etc.) a prisão deve ser relaxada pelo juiz (art. 5º. LXV, CF), sem prejuízo do desenvolvimento das investigações e do Inquérito policial. A prisão ilegal diminuiu o valor probatório das atos praticados no inquérito policial, mas não o anula, muito menos a ação penal que dele redundar. O código de Processo Penal prevê regras especiais de procedimento Para os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, previstas nos arts. 513 a 518, praticados no exercício a função. Nulo o Auto de Prisão em Flagrante por vício real, nada impede que, presentes os requisites, a autoridade judiciária ao anula-lo, decrete a prisão preventivo. O conceito de funcionário publico, Para os efeitos penais esta previsto no art. 327, do Código Penal e os crimes estão descritos do art.312 a 327.: 1.12 - Prisão pela autoridade: O art. 513, do CPP, menciona que a denúncia ou a queixa devera conter os documentos ou justifica- Quando o delito é praticado contra a autoridade no exercício de suas funções, como, por exemplo, 16 NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL ções que façam presumir a existência do delito, ou seja, devem indicar o "fumus boni juris" necessário a instauração da ação penal. Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações. Art. 516. O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação. Antes do recebimento da denúncia, o juiz devera notificar o acusado a apresentar a defesa preliminar, no prazo de quinze dias, na hipótese de crimes inanfiançáveis (art. 514). E ela devida, ainda que haja conexão com crime comum, mesmo inafiançável, embora a notificação só se refira ao delito funcional. O mesmo vale Para o caso do denunciado ou querelado ter sido exonerado ou ter deixado de exercer o cargo, emprego ou função. Art. 517. Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I. Art. 518. Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro. Contudo, não se estende à defesa preliminar ao co-réu que não atenda a condição de funcionário público. A jurisprudência é divergente no entendimento sobre a ausência de notificação preliminar alguns entendem que é causa de nulidade relativa, outros consideram-na causa de nulidade absoluta, insanável. Apresentada a resposta ou decorrido o prazo, sem manifestação do acusado, os autos devem ir ao juiz Para receber ou rejeitar a denúncia. Se convencido, pela resposta do acusado ou de seu defensor, da inexistência de crime ou da improcedência da ação, devera rejeitar a peça acusatória; caso contrario, recebera a denúncia ou a queixa, citando o acusado e o processo tomara o rito comum Para os crimes apenados com reclusão, de competência do juiz singular, ainda que se trate de ilícito penal apenado com detenção. A existência da notificação previa Para a defesa previa refere-se exclusivamente aos delitos funcionais (CP, arts. 312 a 326), e não a outros crimes que venham a ser praticados pelo funcionário. Desta forma, a Lei 4.898/65, que trata dos crimes praticados no exercício da função, tal como o abuso do poder, tem rito processual próprio, não sendo aplicado o Código de Processo Penal, não havendo, portanto, necessidade de defesa preliminar. CAPÍTULO II DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS Art. 513. Os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito, a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas. TESTES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de 15 (quinze) dias. Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar. 01) A ação penal pública esta sujeita aos princípios a) da legalidade, da procedibilidade e da obrigatoriedade b) da legalidade, da oficialidade, e da procedibilidade c) da legalidade, da indisponibilidade e da obrigatoriedade d) da legalidade, da obrigatoriedade e da oportunidade e) n.d.a. Art. 515. No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor. 02) 17 A ação penal de conhecimento pode ser NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL a) b) c) d) e) pública e privada declaratória, constitutiva e condenatória pública principal e privada principal constitutiva, publica e privada n.d.a. 10) Considera-se coação ilegal , para efeito de concessão de habeas corpus a) a decretação de prisão civil b) a aplicação da pena disciplinar c) a extinção da punibilidade d) a remoção de preso para outro estabelecimento prisional e) n.d.a. 03) Os atos da autoridade policial, no inquérito, são a) discricionários, porque sujeitos ao controle judiciário quanto a sua legalidade b) discricionários, porque não sujeitos ao controle judiciário quanto a sua legalidade c) simplesmente arbitrários, porque o indiciado é mero objeto de investigações e não sujeito de direitos d) imunes a qualquer controle, porque deles não decorre constrangimento à liberdade de locomoção do indiciado e) n.d.a. 11) A incomunicabilidade do indiciado, prevista na legislação processual a) pressupõe a condenação judicial transitada em julgado b) pressupõe a prisão legal do indiciado c) e autorizada somente nas prisões correcionais d) não exige, como pressuposto, a prisão do acusado e) n.d.a. 04) O habeas corpus pode ser impetrado a) somente pelo interessado ou por seu procurador b) por qualquer cidadão c) pelo interessado ou por qualquer pessoa, inclusive menor ou estrangeiro d) somente por advogado constituído pelo interessado e) n.d.a. 12) Para a decretação da prisão preventiva a) é necessária a decisão da autoridade policial b) bastam as exigências de crime e de autoria c) à necessário despacho fundamentado da autoridade judiciária d) é necessário que o réu seja perigoso e) n.d.a. 13) Em caso de lesão corporal, o exame de corpo de delito complementar poderá ser feito para a) definir se a gravidade da lesão acarretou perigo de vida b) completar o primeiro exame pericial c) comprovar a existência de vestígios da lesão d) precisar a classificação do delito previsto no art. 129, § 1º., nº. II, do CP e) n.d.a. 05) A instrução criminal tem início com a) a instauração de inquérito policial b) o recebimento da denúncia ou da queixa c) o interrogatório do acusado d) a citação do acusado e) n.d.a. 06) A ação penal pública está sujeita aos princípios a) da legalidade, da procedibilidade e da obrigatoriedade b) da legalidade, da indisponibilidade e da obrigatoriedade c) oportunidade e legalidade d) obrigatoriedade e indisponibilidade e) n.d.a. 14) A ação penal será promovida por: a) promoção do Ministério Público b) queixa crime c) representação, quando ela for incondicionada d) por denúncia do promotor e) todas estão corretas 15) O ministério público é o dono da ação penal, mesmo, assim: a) O juiz também pode iniciar o processo b) Somente o promotor pode iniciar a ação penal c) O Ministro da Justiça não pode requisitar a ação penal d) O Ministro da Justiça pode requisitar a ação penal e) Nenhuma está correta 07) A prisão preventiva deve fundar-se na garantia da ordem pública, ou na conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal , quando houver a) prova de autoria b) antijuridicidade e materialidade do crime doloso c) autoria do crime e reincidência específica d) prova de existência do crime e indícios da autoria e) n.d.a. 16) Em caso de ação pública condicionada a representação, feita esta o ofendido não poderá a) se retratar, antes de oferecida a denúncia b) se retratar, depois de oferecida a denúncia c) se retratar, em hipótese alguma d) pode se retratar a qualquer tempo, pois ele é o dono da ação e) nenhuma está correta 08) A prisão em flagrante delito deve ser feita a) por qualquer do povo b) somente por agentes policiais c) somente pelas autoridades policiais d) pelas autoridades policiais e seus agentes e) n.d.a. 17) Se o Ministério Público Federal pedir o arquivamento do inquérito e o juiz rejeitar, caberá: a) recurso, de ofício, para a Procuradoria-Geral da República, sendo que se o Procurador concordar com o juiz o inquérito será arquivado b) recurso ao sentido estrito, para o Tribunal Regional Federal, que decidirá se é ou não caso de recebimento da denúncia c) recurso, de ofício, ao Procurador-Geral da República, que entendendo estar o Ministério Público Federal com a razão, mandará outro Procurador da República pedir o arquivamento. 09) A prisão temporária de indiciado pode ser decretada pelo a) delegado de polícia b) promotor de justiça c) promotor de justiça a requerimento do delegado de polícia d) juiz de direito, mediante representação do promotor de justiça ou requerimento do delegado de polícia e) n.d.a. 18 NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL d) recurso, de ofício, ao Tribunal Superior Federal, para decidir sobre a rejeição judicial e) nenhuma está correta 18) Quando o Ministério Público Federal denunciar alguém o juiz deve: a) receber a denúncia b) rejeitar a denúncia c) examinar se é o caso de recebimento ou rejeição da denúncia, decidindo d) receber ou rejeitar a denúncia, porém não cabe recurso e) nenhuma está correta 19) Nos casos de ação pública, será admitida ação privada quando: a) o ofendido tenha qualidade para apresentá-la b) o promotor não intentar a ação pública no prazo legal c) o ofendido desistir do inquérito e apresentar a queixa crime d) o promotor intentar a ação, como dono que é e) nenhuma está correta 20) A ação penal privada poderá ser intentada: a) somente pelo ofendido b) pelo ofendido e pelo Ministério Público c) somente pelo Ministério Público d) pelo ofendido ou por quem tenha qualidade para representá-lo e) pelo Ministério Público e pelo representante do ofendido RESPOSTAS 1)c 2)b 3)a 4)c 5)c 6)b 7)d 8)b 9)d 10)c 11)b 12)c 13)b 14)d 15)d 16)e 17)d 18)c 19)b 20)d 19