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Unipe - 2º Ponto- Responsabilidade Civil Em Geral (1)

responsabilidade civil em geral

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2º PONTO – DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM GERAL: 1.DA RESPONSABILIDADE CIVIL (ARTS. 927 A 954 DO CÓDIGO CIVIL): 1.1.ASPECTOS HISTÓRICOS: Segundo Caio Mário, o Direito Romano seria a base histórica da elaboração jurídica sobre a responsabilidade civil. Já Alex Weill e François Terré destacam o tema da responsabilidade civil nos mais antigos escritos legislativos da história da civilização humana, como o Código Hamurábi (ordenamento mesopotâmico), em que trouxe a idéia de que a punição de um dano deveria se igualar ao sofrimento causado. A Lei de Talião, cujos princípios foram encontrados no Código de Hamurábi, isto em 1.730 a.C., na Babilônia, trouxe um início de ordem na sociedade para evitar a justiça pelas próprias mãos. Um aspecto interessante dessa Lei é a aparente confusão que é feita em relação ao nome TALIÃO, na medida em que se faz correlação com nome próprio. Mas a expressão está no Direito Hebraico: o criminoso era punido TALITER, ou seja, talmente, de maneira igual ao dano causado a outrem, embora com uma perspectiva de composição entre a vítima e o agressor: "a vítima, ao invés de imposição de igual sofrimento ao agente, recebia, a título de POENA, uma importância em dinheiro ou outros bens conforme os delitos e crimes cometidos". Há outra referência sobre a Lei Aquilia, de período incerto no Direito Romano, como marco da responsabilidade civil. Foi ela originária de um plebiscito proposto pelo tribuno AQUILIO, e pela qual se atribui a origem do aspecto da CULPA como fundamental na reparação da perda ou dano à coisa alheia. Assim, pela chamada culpa AQUILIANA a prova era de quem se sentia lesado, pois o dano que não causasse prejuízo não ensejava indenização. Maria Helena Diniz destaca que a responsabilidade civil no início da civilização humana correspondia uma reação de um grupo contra um agressor, por ter ofendido um de seus componentes. A vingança privada é a evolução desse tempo, isto é, passou a ser ela individualizada. MHD também realça o período da Idade Média como o momento de estruturação da idéia de dolo e de culpa. 2. CONCEITO: Para a manutenção do equilíbrio social, o direito se depara com o dever de preservar a integridade moral e patrimonial dos indivíduos e da coletividade, limitando certas condutas e estabelecendo sanções para quem causar ou ameaçar causar algum dano a outrem. MHD conceitua a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. Vejamos o que estabelece o CC de 2002 sobre a responsabilidade civil: ART. 927: AQUELE QUE, POR ATO ILÍCITO (ARTS. 186 A 187), CAUSAR DANO A OUTREM, FICA OBRIGADO A REPARÁ-LO. ART. 186: AQUELE QUE, POR AÇÃO OU OMISSÃO VOLUNTÁRIA, NEGLIGÊNCIA OU IMPRUDÊNCIA, VIOLAR DIREITO E CAUSAR DANO A OUTREM, AINDA QUE EXCLUSIVAMENTE MORAL, COMETE AO ILÍCITO. ART. 187: TAMBÉM COMETE ATO ILÍCITO O TITULAR DE UM DIREITO QUE, AO EXERCÊ- LO, EXCEDE MANIFESTAMENTE OS LIMITES IMPOSTOS PELO SEU FIM ECONÔMICO OU SOCIAL, PELA BOA-FÉ OU PELOS BONS COSTUMES. Assim sendo, a responsabilidade civil pode ser fundamentada através do fato de que todo dano merece ser indenizado, tendo origem em uma necessidade de busca do equilíbrio social. 2. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL: Segundo MHD, a caracterização da responsabilidade civil não é fácil. Na opinião dela, a responsabilidade civil exige: 2.1.EXISTÊNCIA DE UMA AÇÃO, comissiva ou omissiva, que se apresenta como um ato ilícito ou lícito, já que, ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temo o risco. A regra básica é que a obrigação de indenizar, pela prática de atos ilícitos, advém da culpa. Haverá ato ilícito se a ação contrariar dever geral previsto no ordenamento jurídico, integrando-se na seara da responsabilidade extracontratual (arts. 186 e 197), e se ela não cumprir a obrigação assumida, estaremos diante da obrigação contratual. Entretanto, como dito, o dever de reparar pode se deslocar para aquele que procede de acordo com a lei, hipótese em que de desvincula o ressarcimento da idéia de culpa, deslocando a responsabilidade nela fundada para o risco. Exemplos: arts. 927, parágrafo único (HAVERÁ OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO, INDEPENDENTEMENTE DE CULPA, NOS CASOS ESPECIFICADOS EM LEI, OU QUANDO A ATIVIDADE NORMALMENTE DESENVOLVIDA PELO AUTOR DO DANO IMPLICAR, POR SUA NATUREZA, RISCO PARA OS DIREITOS DE OUTREM), e 931 (RESSALVADOOS OUTROS CASOS PREVISTOS EM LEI ESPECIAL, OS EMPRESÁRIOS INDIVIDUAIS E AS EMPRESAS RESPONDEM INDEPENDENTEMENTE DE CULPA PELOS DANOS CAUSADOS PELOS PRODUTOS POSTOS EM CIRCULAÇÃO) do CC, prevêem casos de responsabilidade por ato lícito. Por outro lado, o patrão é obrigado a indenizar acidente de trabalho sofrido pelo empregado, se tiver concorrido culposa ou dolosamente para sua produção, sem que se possa dizer, com certeza, que praticou ato ilícito. 2.2. OCORRÊNCIA DE UM DANO MORAL OU PATRIMONIAL causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um fato de animal ou coisa a ele vinculada. Não pode haver responsabilidade civil sem dano, que deve ser certo, a um bem ou interesse jurídico, sendo necessária a prova real e concreta dessa lesão. Além disso, o dano moral é cumulável com o patrimonial. 2.3. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E A AÇÃO, pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o dano. Se o lesado experimentar um dano, mas este não resultou da conduta do réu, o pedido de indenização será improcedente. CONCEITO DE AÇÃO: A ação, como elemento definidor da responsabilidade civil, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. O comportamento do agente poderá ser uma comissão ou uma ação. Comissão ver a ser a prática de um ato que não se deveria praticar, e a omissão, a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se (exemplos???). CULPA COMO FUNDAMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL: No nosso ordenamento jurídico vigora a regra geral de que o dever de ressarcir pela prática de atos ilícitos decorre da culpa. O comportamento do agente será reprovado ou censurado quando, ante circunstâncias concretas do caso, se entende que ele poderia ou deveria ter agido de modo diferente. O ato ilícito se qualifica pela culpa. Não havendo culpa, não haverá, em regra, qualquer responsabilidade. DEFINIÇÃO DA CULPA: A culpa em sentido amplo compreende o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência. O dolo é a vontade consciente de violar o direito, dirigida à consecução do fim ilícito, e a culpa abrange a imperícia, a negliência e a imprudência. A imperícia PE a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato; a negligência é a inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção e discernimento; e a imprudência é precipitação ou o ato de proceder sem cautela. Agora, haja culpa, em sentido estrito, ou dolo, a obrigação de indenizar é a mesma. CLASSIFICAÇÃO: Quando a culpa se funda num contrato, tem-se a culpa contratual. A culpa extracontratual ou aquiliana é aquela originária de uma violação de preceito geral de direito. Quanto à sua duração, a culpa será grave, quando houver negligência extrema do agente, não prevendo aquilo que é previsível ao comum dos homens. A leve ocorrerá quando a lesão de direito puder ser evitada com atenção ordinária ou adoção de diligências próprias de um bom pai de família. Será levíssima, se a falta for evitável por uma atenção extraordinária, ou especial habilidade e conhecimento singular. Para a maioria dos juristas a gravidade da culpa não exerce influência para a definição da obrigação de indenizar. No que se refere ao conteúdo da conduta culposa, se o agente praticar um ato positivo (imprudência), sua culpa é in commitendo ou in faciendo. Se cometer uma abstenção (negligência), tem-se culpa in omitendo. A culpa in eligendo (Súmula 341 d STF), advém da má escolha daquele a quem se confia a prática de um ato ou o adimplemento da obrigação. A culpa in vigilando decorre da falta de atenção com o procedimento de outrem, cujo ato ilícito o responsável deve pagar. IMPUTABILIDADE: A imputabilidade é atinente às condições pessoais daquele que praticou o ato lesivo. Há certas circunstâncias que constituem exceções à imputabilidade como: MENORIDADE, porém apenas os menores de 18 anos estão acobertados pelo manto da inimputabilidade, embora, pelo nosso direito, o ato ilícito praticado por um menor acarretará a responsabilidade objetiva da pessoa a quem incumbe sua vigilância; DEMÊNCIA ou estado de desequilíbrio mental, que o torne incapaz de controlar suas ações. Assim sendo, o agende portador de insanidade mental não responderá pelo prejuízo por ele causado, e a responsabilidade passará à pessoa encarregada da sua guarda, haja ou não culpa in vigilando. Não podemos esquecer o art. 928 do CC: "o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Parágrafo único: a indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem. ANUÊNCIA DA VÍTIMA, que por ato de vontade interna ou de simples escolha elege um de seus interesses em detrimento de outro. Assim, se o prejudicado consente na lesão a seu próprio direito, não haverá ilicitude na conduta do lesante, e o dano não será indenizável. EXERCÍCIO NORMAL DE UM DIREITO, assim, se houver lesão a direito alheio causado por um ato perpetrado no exercício regular de um direito reconhecido, não haverá imputabilidade, excluindo qualquer responsabilidade pelo prejuízo, por não ser procedimento contrário ao direito (construção em um terreno que prejudica a ventilação do imóvel vizinho). LEGÍTIMA DEFESA, tida como excludente de imputabilidade. O CC, no art. 930, parágrafo único, ao se referir ao dano causado pelo ofensor em repulsa à agressão de terceiro ofendido, exclui da responsabilidade o autor de ato lesivo praticado em legítima defesa. Portanto, se com o uso moderado de meios necessários alguém repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, legítimo será o dano infligido ao agressor pelo agredido. ESTADO DE NECESSIDADE, que consiste na ofensa do direito alheio para remover perigo iminente, quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário e quando não exceder os limites do indispensável para a remoção do perigo. O ato praticado em estado de necessidade tem por característica essencial o fato de a vítima na ter provocado nem facilitado o seu próprio dano (para não atropelar B, que estava andando no meio da rua embrigado, A puxa o seu carro para o lado e atinge o veículo de C, que estava estacionado. Nesse caso, A indenizará C, mas terá direito regressivo contra B. RESPONSABILIDADE SEM CULPA: Muitas vezes, mesmo sem culpa, há o dever de indenizar. A corrente objetiva desvinculou o dever de reparar o dano da idéia de culpa, baseando-se na atividade lícita ou no risco. A responsabilidade objetiva se funda num princípio de equidade, existente desde o direito romano, na medida em que aquele que lucra com uma situação Dave responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultante (atividade de explosivo, exploração de minas, transporte aéreo, marítimo e terrestre, etc). O perigo deve resultar do exercício da atividade e não do comportamento do agente. A obrigação de indenizar é, portanto, imposta por lei a certas pessoas, independentemente da prática de qualquer ato ilícito, considerando-se que determinadas atividades humanas criam um risco potencial especial para outrem. No campo do acidente de trabalho, antes do advento da CF, o operário sempre fazia jus a sua indenização, houvesse ou não culpa sua ou do patrão, exatamente pela teoria do risco. Tinha-se em mente o despreparo inicial de muitos operários e que aumentava o número de acidentes. Só que com o a complexa organização do trabalho nas unidades fabris, e a partir do art. 7º, XXVIII, da CF, a responsabilidade do patrão passou a ser subjetiva. Relativamente aos prejuízos causados a passageiros transportados em ônibus, bondes, elevadores ou automóveis, em razão de acidentes, os tribunais aplicaram a analogia, a presunção de culpa do condutor, que só poderia ser elidida na hipótese de força maior, caso fortuito, estranhos ao funcionamento do veículo, ou à pessoa do condutor do veículo (vertigem, ataque, etc). Tal responsabilidade do condutor do veículo estender-se-ia ao dono ou seu detentor, como base na circunstância de que o comitente responde pelos atos do preposto, mas para tanto seria imprescindível que o veículo não circulasse sem a vontade ou contra a vontade do dono (furto). Outros casos: furto de valores praticado por empregados de hotéis contra hóspedes, que será indenizado pelo hoteleiro; atuação culposa de preposto ou serviçal, pois o empregador responderá pelos erros e enganos daquele; queda de coisas de uma casa ou seu lançamento em lugar indevido; pagamento de cheque falsificado pelo banco, entre outros. DANO: O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Em síntese: não pode haver responsabilidade civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa lesão. Esse dano pode ser patrimonial ou moral. Se a vítima reclama a reparação pecuniária em virtude do dano moral que recai sobre a honra, nome profissional e família, não pede um preço para sua dor, mas apenas que se lhe outorgue um meio de atenuar as conseqüências do prejuízo. Portanto, há danos cujo conteúdo não é dinheiro, nem uma coisa comercialmente redutível a dinheiro, mas a dor, a emoção, a afronta, a aflição física ou moral, a sensação dolorosa experimentada pela pessoa. O dano patrimonial compreende o dano emergente e o lucro cessante, ou seja, a efetiva diminuição no patrimônio da vítima e o que ela deixou de ganhar (RT 490:94; 507:201; 509:69). Como ensina Carlos Bittar, o dano é prejuízo ressarcível experimentado pelo lesado, traduzindo-se, se patrimonial, pela diminuição patrimonial sofrida por alguém em razão de ação deflagrada pelo agente, mas pode atingir elementos de cunho pecuniária e moral. O dano pode ser definido como a lesão que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral. O dano patrimonial, como dito, abrange não só o dano emergente (o que o lesado efetivamente perdeu) mas também o lucro cessante (o aumento que se patrimônio teria, mas deixou de ter, em razão do evento danoso). Logo, ao se admitir indenização por lucro cessante, procurar-se-á, em razão de juízo de probabilidade, averiguar a perda de chance ou de oportunidade, de acordo com a normal desenrolar dos fatos. DANO PATRIMONIAL DIRETO E INDIRETO: Considera-se direto o dano que causa imediatamente um prejuízo no patrimônio da vítima (destruição de um carro); e indireto o que atinge interesses jurídicos extrapatrimoniais do lesado, como os direitos da personalidade (despesas com tratamento de lesões corporais). Designa-se dano direto o causado à própria vitima do fato lesivo e indireto o experimentado por terceiros em razão desse mesmo evento danoso. Denomina-se dano direto o prejuízo que for conseqüência imediata da lesão e dano indireto o que resultar da conexão do fato lesivo com um acontecimento distinto. DIREITOS DA PERSONALIDADE: A personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa. A personalidade não é um direito, mas sim apóia os direitos e deveres que dela irradiam. O conjunto dessas situações jurídicas individuais, suscetíveis de apreciação econômica, designa-se patrimônio, que é sem dúvida a projeção econômica da personalidade. O direito autoriza a pessoa a defender sua personalidade, tais como a liberdade, a identidade, a sociabilidade, a reputação, a honra, a autoria, etc. DANO AO CORPO: O dano à integridade corporal e à vida humana é direto e extrapatrimonial, mas pode provocar indiretamente uma lesão patrimonial. A lesão à integridade física de alguém constitui ilícito previsto tanto no CC, art. 949, como no Código Penal, art. 129, e objetiva-se pelo dano anatômico (escoriação, equimose, ferida, luxação, fratura, cicatriz, aleijão, mutilação, etc), que poderá acarretar ou não perturbação funcional. A lesão ao corpo, em regra, repara-se pela cura, de forma que o modo da ressarcir previsto no art. 949 do CC é indireto, por estabelecer dever de indenizar a vítima nas despesas com o tratamento e de recompor o seu patrimônio pelo pagamento de lucros cessantes até o final da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. O lesado pode exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez (art. 950, parágrafo único). O Decreto-lei 73/66 instituiu o Seguro Obrigatório de Danos Pessoais para cobrir a responsabilidade civil por morte, invalidez permanente e despesas médicas da vítima de acidente de trânsito causado por veículo automotor ou por sua carga, independentemente de culpa do condutor do veículo que causou o dano. A indenização por morte é de 40 salário mínimos; por invalidez permanente, de até 40 salários mínimos; pelas despesas médicas comprovadas, de até 8 salários mínimos (Lei 6.194/74). Em caso de homicídio, segundo o CC, art. 948, dever-se-á indenizar, sem excluir outras reparações (perdas e danos, as despesas de tratamento médico- hospitalar, funeral, aquisição de jazigo, bem como a prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida do mesmo (RT 772:306; 771:334; 791:243, entre outras). DANO ESTÉTICO: O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade. O dano estético estaria compreendido no dano psíquico ou moral. É preciso esclarecer que nem sempre há cumulatividade do dano estético com o moral. A lesão estética, em regra, constitui indubitavelmente um dano moral que poderá ou não constituir um prejuízo patrimonial. Suponha-se que a vítima da lesão deformante seja uma das dez mulheres mais elegantes do Brasil, e que, de uma hora para outra, em razão de acidente, se vê obrigada a usar olho de vidro, aparelho ortopédico, etc., que prejudiquem sua vida social. Esse dano será menos extenso se outra fosse a vítima. Todavia, a lesão estética, na maioria das vezes, pode determinar prejuízo material, repercutindo nas possibilidades econômicas da vítima. Vejamos o que dispõe o art. 950 do CC: "se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão corrrespondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu". NEXO DE CAUSALIDADE: A responsabilidade civil não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou. O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se "nexo causal", de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou com sua conseqüência previsível. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela conseqüência. MODOS DE EXCLUSÃO DO NEXO CAUSAL: Não haverá esse nexo se o evento se der: POR CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA, caso em que se exclui qualquer responsabilidade do causador do dano. Exemplo: se um indivíduo tentar suicidar-se, atirando-se sob as rodas de um veículo, o motorista estará isento de qualquer composição do dano; a vítima que caminhando sobre os trilhos, acaba atropelada pelo trem, etc. POR CULPA CONCORRENTE: da vítima e do agente. Temos a possibilidade de empregar vários critérios, como o da compensação das culpas; o da divisão proporcional dos prejuízos; o da gravidade da culpa de cada um; o do grau de participação na causação do resultado. Pelo art. 945 do CC, há interferência da concorrência de culpas na obrigação de reparar o dano. Se o lesado, por ato culposo, vier a concorrer para o prejuízo que sofreu, o magistrado, na fixação do quantum indenizatório, deverá levar em consideração a gravidade de sua culpa, confrontando-a com a do lesante, de sorte que se abaterá a quota-parte que for imputável da vítima). A dirigindo na contramão colide com o veículo de B, que corre a 200 KM por hora. POR CULPA COMUM, isto é, se a vítima e o ofensor causaram culposa e conjuntamente o mesmo dano, caso em que se terá a compensação de reparações. As duas responsabilidades se neutralizam e se compensam se as duas partes estiverem em posição igual. POR CULPA DE TERCEIRO, isto é, de qualquer pessoa além da vítima ou do agente, de modo que, se alguém for demandado para indenizar um prejuízo que lhe foi imputado pelo autor, poderá impedir a exclusão de sua responsabilidade se a ação que provocou o dano foi devida exclusivamente a terceiro. Exemplos: o pedestre é atropelado pelo motorista de táxi em razão de caminhão desgovernado, que lança o automóvel sobre o transeunte. A força excludente da responsabilidade por fato de terceiro dependerá da prova de que o dano foi resultante de ato de terceiro, caso em que o ofendido ficará isento de qualquer responsabilidade. A jurisprudência não tem admitido essa excludente em casos de transporte, pois se a culpa for de terceiro, havendo dano, o transportador apenas poderá mover ação regressiva contra esse terceiro (RT 437:127; 523:10). POR FORÇA MAIOR OU CASO FORTUITO, cessando a responsabilidade, porque esses fatos eliminam a culpabilidade, ante a sua inevitabilidade. Na força maior, conhece-se a causa que dá origem ao evento, pois se trata de um fato da natureza, como por exemplo, raio de prova incêndio numa lavoura. No caso fortuito, o acidente que gera o dano advém de causa desconhecida, como cabo elétrico que se rompe e cai sobre fios telefônicos, causando incêndio. Entretanto, nem sempre a força maior e o caso fortuito têm esse efeito de excluir a responsabilidade, uma vez que na obrigação de dar coisa incerta o devedor, antes da escolha, não se exonerá sob a alegação de perda ou deterioração por caso fortuito ou força maior (art. 246 do CC). Todas essas causas excludentes da responsabilidade civil deverão ser devidamente comprovadas e examinadas com cuidado pelo órgão judicante por importarem em exoneração do ofensor. Além disso, na seara contratual, a existência de cláusula de não indenizar excluiria a responsabilidade. A cláusula de não indenizar, nas palavras de Sílvio Rodrigues, vem a ser a estipulação pela qual uma das partes contratantes declara, com a concordância da outra, que não será responsável pelo dano por esta experimentado, resultante da inexecução ou da execução inadequada de um contrato, dano este que, sem a cláusula, deveria ser ressarcido pelo estipulante. Exemplo: se o garagista, com anuência do proprietário do automóvel, proclama que não se responsabiliza pela perda de objetos deixados do veículo. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL: Embora muitos entendam que as duas responsabilidades são de igual natureza, pelo que desnecessária a distinção, há conceitualmente uma diferença entre a responsabilidade civil contratual e extracontratual. Se preexiste um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é a conseqüência do inadimplemento, tem-se a responsabilidade contratual. Agora, se esse dever surge em virtude de lesão a direito subjetivo, sem que haja qualquer relação jurídica entre o agente e a vítima, tem-se a responsabilidade extracontratual. Segundo Venosa, o dever violado será sempre o elemento norteador, não importando se dentro ou fora de uma relação contratual. Porém, na responsabilidade contratual depreende-se que as partes estipularam por sua própria vontade deveres jurídicos, o que configura a preexistência de uma relação jurídica; a responsabilidade extracontratual surge com a violação de um dever estipulado pela lei, mas não preexiste um contrato anterior ao ato ilícito. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA: De acordo com a teoria clássica do direito, a culpa é o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva, ensejando o entendimento de que ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. A responsabilidade subjetiva inspira a idéia de culpa e que para ser devida a indenização é necessária a existência do nexo de causalidade, o prejuízo ou o dano, e a culpa. Essa teoria é adotada pelo CC, em seu art. 186. Portanto, os requisitos que configuram o dever de indenizar, no campo da responsabilidade subjetiva: ação ou omissão voluntária; relação de causalidade ou nexo causal; dano e culpa. Conforme MHD, a "inclusão da culpa como requisito para a configuração da responsabilidade civil indica que se trata de responsabilidade subjetiva, justamente por pressupor a existência do elemento subjetivo da conduta. Dentro deste contexto, a conduta do causador do dano estaria sempre vinculada à culpa, estando o agente da conduta lesiva obrigado a reparar o prejuízo, desde que no seu modo de agir tenha sido comprovada a culpa. No que se refere à responsabilidade objetiva, chamada de responsabilidade sem culpa, dispensável a presença do elemento CULPA para firmar o nexo causal entre a conduta do agente e o prejuízo por ele causado. RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO DE TERCEIRO: Tratamos anteriormente da responsabilidade civil por fato ou omissão do próprio agente, fazendo uma rápida incursão sobre a responsabilidade civil causada por fato ou omissão de terceiro. O art. 932 do CC atual, dispõe: "são também responsáveis pela reparação civil: I- os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II- o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III- o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV- os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V- os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. A inovação trazida pelo novo CC em relação ao CC de 1916 foi a criação de uma regra de responsabilidade objetiva para todas as hipóteses do citado art. 932. Vejamos a disposição do art. 933: "as pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos". Especificamente sobre a responsabilidade dos patrões ou comitentes, devemos fazer algumas considerações. Para definir a culpa do patrão, amo ou comitente pelos atos praticados pelos seus empregados, serviçais ou prepostos, coube à jurisprudência criar a presunção de culpa, mediante uma interpretação elástica da lei. Esta tendência terminou por gerar a Súmula 341 do STF, que reza: "é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto". Esse entendimento foi importante, pois a vítima dos danos muitas vezes ficava sem ressarcimento em virtude das dificuldades para demonstrar em juízo a culpa in eligendo ou in vigilando do patrão ou comitente. Aliás, uma dessas dificuldades residia no fato de que o lesado não conseguia a adesão de colegas de trabalho para servirem como testemunha, já que na maioria das vezes o ilícito era praticado no local de trabalho. A responsabilidade civil preconizada pela Súmula 341 do STF é tipicamente presumida, não se amoldando ao espírito do art. 933 do CC. Por conseguinte, essa Súmula merece revogação. Agora, para que os patrões ou comitentes respondam pelos atos praticados pelos seus empregados ou prepostos, exigem-se os seguintes requisitos: CULPA DO EMPREGADO; RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ENTRE O EMPREGADO E O PATRÃO, AMO OU COMITENTE; QUE O ATO DANOSO SEJA PRATICADO NO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE LABORAL. Todos esses requisitos são indispensáveis, na medida em que, não havendo culpa do empregado, não haveria relação de causalidade. Segundo, porque é preciso que a atividade de risco tenha se estabelecido para poder surgir o dever de indenizar. O art. 934 do CC, dispõe: aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz". Esse dispositivo reproduz o art. 1.524 do CC de 1916, dispondo sobre a ação regressiva. Não há ação regressiva, entretanto, quando o causador do dano for descendente de quem pagou, absolutamente ou relativamente incapaz. Também não há ação regressiva por atos praticados por menores de 16 anos, no regime de tutela, ou por loucos de todo gênero, já que a obrigação recai sobre os seus representantes legais, que pagam dívida própria e não de seus representados inimputáveis. Se o autor do dano é relativamente incapaz, o tutor que houver quitado a dívida tem o direito de exigir do seu pupilo a quota lhe lhe couber. Em relação aos patrões, podem efetuar o desconto no salário dos seus empregados, em caso de dano causado por eles, desde que tenha ocorrido dolo. Todavia, não é consensual esse entendimento (STJ, RESP 3.718). RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL: O art. 935 do CC dispõe que a responsabilidade civil é independente da criminal, não sendo possível questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. O art. 65 do CPP também tem regra sobre esse tema: "faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito". Nesse aspecto, coaduna-se com o art. 188 do CC, que proclama não constituírem atos ilícitos os praticados nessas condições. Por outro lado, o art. 66 do mesmo Diploma Processual Penal estabelece: "não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato". O art. 67 do CPP pontifica: "não impedirão igualmente a propositura da ação civil: I- o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; II- a decisão que julgar extinta a punibilidade; III- a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime". Vejamos a Súmula 18 do STF: "pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público". Ou seja, o funcionário público acusado da prática de crime, ainda que absolvido, está sujeito a ser apenado administrativamente. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DÍVIDA VINCENDA OU JÁ PAGA: Essa matéria está disciplinada nos arts. 939, 940 e 941 do CC. Pelo art. 939, o credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro". O art. 940 por sua vez reza: "aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS: A responsabilidade civil dos médicos tem como pressuposto o ato praticado com a violação de um dever médico, imposto pela lei, pelos costumes ou pelo contrato, e que causa dano patrimonial ou extrapatrimonial a outrem. A responsabilidade civil do médico é de natureza contratual ou extracontratual. É contratual quando derivada de um contrato estabelecido livremente entre o paciente e o profissional. A responsabilidade será extracontratual, quando não derivada de um contrato. Nesse caso, só pode ser-lhe imputado a título de culpa, existindo, portanto, na regra, responsabilidade subjetiva. A responsabilidade subjetiva do médico pode ainda ser identificada nas seguintes situações: quando o médico assiste transeunte em via pública ou socorre um vizinho acometido de mal súbito; quando, na emergência, pratica intervenção em favor de incapaz por idade ou doença mental; quando atende, como médico servidor público, em instituição obrigada a receber os segurados dos institutos de saúde pública, e também como médico contratado pela empresa para prestar assistência a seus empregados. O atendimento é obrigatório nesses últimos casos, pressupondo uma relação primária de Direito Administrativo, de Direito Civil ou de Direito do Trabalho entre o médico e a empresa ou o hospital público, e uma outra entre o empregado e a empresa, ou entre o segurado e a instituição de seguridade, mas não há contrato entre o médico e o paciente. Questão interessante sobre a responsabilidade do médico é de ser ela derivada de obrigação de meio ou de resultado. Em regra, a responsabilidade civil do médico é de meio. Ele não se compromete a curar o doente, mas a proceder de acordo com as regras e os métodos da sua profissão. Nesse caso, não se pode falar em inexecução de uma obrigação, se o médico não obtém a cura do doente, ou se os recursos empregados não satisfazerem. Nessa esteira de entendimento, os médicos serão civilmente responsabilizados somente quando ficar provada qualquer modalidade de culpa: imprudência, negligência e imperícia, ou dolo. O próprio CDC também trilha esse entendimento, na forma do § 4º, do art. 14, que estabelece a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais. Na obrigação de resultado, o médico se compromete a alcançar um determinado fim, cuja não execução importa em descumprimento do contrato. Nesse tipo de obrigação, a responsabilidade é objetiva, dispensando, por conseguinte, a comprovação de culpa. Nas cirurgias plásticas estéticas (ou embelezadoras) identifica-se a responsabilidade objetiva do médico, considerando a obrigação de resultado. O paciente não estava acometido de uma doença, desejando apenas uma correção de defeitos estéticos. A idéia, portanto, é de que o paciente deseja um resultado. Nesse contexto, a obrigação do cirurgião plástico é de resultado. Vejamos uma decisão do STJ: AgRg no REsp 256174/DF - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL nº 2000/0039468-8 Relator(a) Ministro FERNANDO GONÇALVES. QUARTA TURMA - Data do Julgamento 04/11/2004. AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE MÉDICA. OBRIGAÇÃO DE MEIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. INCIDÊNCIA. 1. Segundo doutrina dominante, a relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio e não de resultado. Precedente. 2. Afastada pelo acórdão recorrido a responsabilidade civil do médico diante da ausência de culpa e comprovada a pré-disposição do paciente ao descolamento da retina - fato ocasionador da cegueira - por ser portador de alta- miopia, a pretensão de modificação do julgado esbarra, inevitavelmente, no óbice da súmula 07/STJ. Agravo regimental improvido". Noutro trilho, tema relevante é sobre a responsabilidade do anestesista. Em regra, a responsabilidade sempre recaiu no médico chefe da equipe. A solução, dependendo do caso, poderá determinar a responsabilidade solidária. Um aspecto, todavia, é indiscutível: a responsabilidade autônoma do anestesista no pré e no pós-operatório. A divergência repousa no caso do anestesista dentro da sala de cirurgia e sob o comando do cirurgião. Nessa hipótese, a responsabilidade pode ser dividida entre os dois (STJ, RESP 53104). Agora, se a escolha do anestesista for opção do paciente, seria deste a responsabilidade exclusivamente. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADVOGADOS: A responsabilidade civil do advogado não difere muito da responsabilidade civil do médico e de outros profissionais liberais. O advogado está sujeito às regras do CDC (§ 4º, art. 14). Trata-se de responsabilidade contratual, salvo nos casos de assistência judiciária. Assim, sempre que agir de forma temerária, o advogado responde pelos danos causados ao seu cliente. É verdade que o § 2º, do art. 7º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil consagrou ao advogado a impunidade profissional. O STF, na ADI 1.227, suspendeu, em sede de cautelar, a eficácia da expressão "ou desacato", contido no referido dispositivo. Em outros julgados, o STF decidiu: "Crime contra a honra: imunidade profissional do advogado: compreensão da ofensa ao juiz, desde que tenha alguma pertinência à causa" (Inquérito 1674/PA). O STJ também não reconhece de igual modo a imunidade absoluta do advogado (RESP 357418). RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS: O Estado, como pessoa jurídica, é um ser que atua no mundo jurídico através de seus agentes, pessoas físicas, cuja conduta é a ele imputada. Nesse contexto, o Estado, por si só, não pode causar danos a ninguém. A sua responsabilidade civil desenvolve-se entre três sujeitos: O Estado; o lesado; e o agente do Estado. A culpa administrativa representou um estado evolutivo da responsabilidade do Estado. Segundo essa diretriz, o lesado não precisaria identificar o agente estatal causador do dano. Bastava-lhe comprovar o mau funcionamento do serviço público, mesmo que fosse impossível apontar o agente que o provocou. A teoria do risco administrativo fundamenta-se no fato de que não é justo o administrado demasiadamente empenhar-se para conquistar o direito à reparação dos danos que o Estado venha a lhe causar. Fundamenta-se, portanto, essa teoria na responsabilidade objetiva do Estado. Portanto, a teoria do risco administrativo fez surgir a obrigação para a Administração Pública de indenizar o dano só pela ocorrência do ato lesivo e injusto causado a terceiro. Basta, pois, a lesão, não se perquirindo sobre a falta do serviço nem a culpa de seus agentes. É clara a distinção entre a teoria do risco administrativo e a teoria da culpa administrativa: na primeira, exige-se apenas o fato do serviço; na segunda, exige-se a falta do serviço. Naquela, a culpa é inferida do fato lesivo da Administração; nesta, a culpa é presumida da falta administrativa. Segundo Celso Bandeira de Mello, a teoria do risco administrativo tem como fundamento o fato de que a atividade pública gera para os administrados um risco, impondo, assim, um ônus. Outra teoria sobre o tema é a do risco integral. Essa teoria é uma modalidade extremada da doutrina do risco administrativo. Segundo essa teoria, a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiro, ainda que resultante de culpa ou dolo da própria vítima. Obviamente essa teoria não vingou, diante das consequências dela resultante. Vejamos agora o alcance dos arts. 43 do CC e 37, § 6º, da CF. O art. 37, § 6º, da CF, dispõe: "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Como é fácil observar, a CF de 1988 adotou a teoria objetiva, sob a modalidade do risco administrativo. Seguindo a mesma linha, o art. 43 do CC estabelece: "as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo". O citado preceito constitucional apresenta três elementos: AS PESSOAS RESPONSÁVEIS; OS AGENTES DO ESTADO; A DUPLICIDADE DE RELAÇÕES JURÍDICAS. Sobre a primeira, há referência a duas categorias de pessoas sujeitas à responsabilidade objetiva: as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Com relação à primeira categoria, nenhuma novidade existe. São pessoas jurídicas de direito público: a UNIÃO; os ESTADOS; os MUNICÍPIOS; o DISTRITO FEDERAL e os MUNICÍPIOS. Acrescentam-se ainda à regra outros entes: AUTARQUIAS, FUNDAÇÕES. A inovação está na segunda categoria, já que a CF incluiu as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. A idéia do Constituinte foi a de responsabilizar pessoas jurídicas de direito privado que, embora com essa personalidade jurídica, executam funções que caberiam ao Estado. Se esses serviços são delegados pelo Poder Público, não seria lógico e justo que a delegação tivesse o efeito de alijar a responsabilidade objetiva estatal, dificultando a reparação do dano.