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SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL, LITISCONSÓRCIO E ASSISTÊNCIA
Substituição processual
O conceito de substituição processual, construído pela doutrina, pode
hoje se extrair exegeticamente do artigo 6º do CPC: "Ninguém poderá
pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por
lei". Substituto processual é quem, autorizado por lei, pleiteia, em nome
próprio, direito alheio.
Tem-se, no habeas corpus impetrado em favor de outrem, claro exemplo
de substituição processual. O impetrante é substituto processual do
paciente.
O substituto processual é parte, definindo-se como tal quem pede a
tutela jurisdicional, assim como aquele em face do qual é formulado o
pedido. Em outras palavras, são partes o autor e o réu.
Nesse sentido, o substituído não é parte. Contudo, ele sofre os
efeitos da sentença. Não está no processo, mas sofre os seus efeitos. A
sentença faz coisa julgada tanto para o substituto quanto para o
substituído. Útil para definir a situação do substituído o conceito de
parte em sentido material ou de sujeito da lide.
Tem-se criticado o conceito de parte em sentido material, por evocar a
idéia da existência de alguma relação de direito material, integrada pelo
substituído. Como a sentença pode precisamente declarar a inexistência da
relação jurídica de direito material afirmada pelo substituto, somente
caberia falar-se de parte em sentido processual (ou formal). Pode-se, por
isso, preferir a expressão sujeito da lide. Muda-se o nome, mas a coisa
permanece.
O substituído pode ou não ser sujeito do processo, na qualidade de
assistente. Tratando da alienação de coisa litigiosa, estabelecem os
parágrafos do artigo 42:
§ 1º O adquirente ou cessionário não poderá ingressar em juízo,
substituindo o alienando, ou o cedente, sem que o consinta a parte
contrária.
§ 2º O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no
processo, assistindo o alienante ou o cedente.
§ 3º A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os
seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário.
Tem-se aí, no parágrafo terceiro, caso particular da regra, a que já
se fez referência, segundo a qual a sentença faz coisa julgada também para
o substituído.
O parágrafo primeiro proíbe que o adquirente (substituído) assuma o
lugar do alienante (substituto). Contudo, o parágrafo segundo, um tanto
contraditoriamente, permite que adquirente intervenha no processo como
assistente. A contradição decorre da circunstância de que a proibição do
parágrafo primeiro tem origem no Direito romano. Visava a impedir que, pela
alienação de coisa litigiosa, uma parte fraca viesse a ser substituída por
outra, mais forte por seu poder de influência. Para a proibição atual é
preciso encontrar-se outra explicação, porque o adquirente pode intervir no
processo, como assistente, com todo o poderio de que disponha.
Essa assistência é litisconsorcial, por estar em causa direito que,
pela alienação, já não é do alienante, mas do adquirente. A sentença irá
influir na relação jurídica, a essa altura já existente, entre o adquirente
e o adversário do alienante (CPC, art. 54). Parece claro, ademais, que
legitimado para transigir é o adquirente ou o cessionário, e não o
alienante ou o cedente.
Aponta-se como caso de substituição processual a hipótese prevista no
artigo 3º da Lei do Mandado de Segurança (Lei 1.533/51): "O titular de
direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de
terceiro, poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito
originário, se o seu titular não o fizer, em prazo razoável, apesar de para
isso notificado judicialmente". Assim, se a Administração pública nomeia
aquele que, em concurso público, obteve a terceira colocação, pode o
segundo colocado impetrar mandado de segurança, se o primeiro não o fizer.
É duvidoso, porém, que se trate, aí, de substituição processual. É que o
primeiro colocado terá renunciado à nomeação. O segundo colocado impetrará
mandado de segurança para que ele próprio seja nomeado, não para que seja
nomeado o primeiro.
O ingresso de legitimado concorrente, em processo pendente, configura
litisconsórcio ulterior ou assistência litisconsorcial? Araken de Assis
sustenta a primeira assertiva. Falta, porém, estabelecer o critério da
distinção, se é que esta é possível.
Tratando-se de interesses difusos, não há substituição processual,
porque inexiste substituído. É certo que, nas ações civis públicas,
propostas para tutela desses interesses, o Ministério Público não atua na
defesa de direito próprio, mas não há pessoa jurídica que deles seja
titular. Afirmando-se que se trata de direitos difusos da sociedade, a
hipótese seria de representação, ou melhor, de "presentação". Na verdade,
tem-se aí tertium genus, pois não se trata nem de legitimação ordinária
(para tutela de interesse próprio), nem de substituição processual (porque
não há substituído).
A substituição processual pode decorrer da vontade das partes. Araken
de Assis nega essa possibilidade, que, se apresenta, contudo, na hipótese
de constituição contratual de um "adjectus solutionis causa", como no caso
de estatuir-se, em contrato de locação, que os pagamentos serão feitos a
determinada imobiliária, com poderes para receber e dar quitação. Havendo
recusa de recebimento, é de se admitir ação de consignação em pagamento,
proposta contra a imobiliária, como substituta processual do locador.
Essa possibilidade já foi afirmada em vários acórdãos:
Em se tratando de locação contratada através de empresa
administradora, à qual sempre foram feitos os pagamentos de locativos, e
atribuindo a inicial a recusa do recebimento à mesma administradora,
legitimada passiva à causa é esta, ainda que em caráter excepcional"
(TARGS, 2ª Câmara Cível, Apelação Cível 183022649, Adroaldo Furtado
Fabrício, relator, j. 28.6.83.). Antes, já dissera o relator, em sede
doutrinária: "Mesmo sendo certo o credor, pode ser que, por força do
contrato ou mesmo do costume capaz de configurar convenção tácita, o
pagamento deva ser feito a outrem. Sabe-se quão freqüente é o pagamento de
aluguéis de prédios urbanos a empresas administradoras; não é raro, aliás,
que o locatário sequer conheça pessoalmente o locador, contratando e
tratando exclusivamente com intermediários. Normalmente, este age como
mandatário do locador, e portanto em nome dele. Contudo, casos há em que
tudo se passa como se houvesse mandato, sem haver. Tem-se de entender,
então, que há mandato tácito ou gestão de negócios; como quer que seja, a
continuada prática do recebimento dos aluguéis coloca o devedor em
condições de exigir que o intermediário o receba.
A administradora indicada no contrato como sendo a pessoa a quem o
inquilino deve efetuar o pagamento, tem legitimidade passiva para figurar
como ré na ação de consignação proposta pelo inquilino para pagamento de
aluguel e outros encargos a que ela se recusa receber (TARGS, 3ª Câmara
Cível, Apelação Cível 183041144, Ruy Rosado de Aguiar Júnior, relator, j.
5.10.83).
Disse o relator que
nesse caso, o devedor ficou autorizado pela convenção a efetuar o
pagamento a outrem que não o credor e para tal fim não interessa o exame da
relação que existe ou não existe entre a administradora e a locadora. A
disposição contratual pode favorecer o credor mas beneficia também o
devedor e, sendo acordo de vontades, inadmite modificação unilateral. Com
isso, o devedor-locatário tem a facultas de procurar a administradora - e
só a ela - para efetuar o pagamento, cumprindo sua obrigação. De sua vez, a
administradora recebe os pagamentos na condição de adjectus solutionis
causa, que é o terceiro indicado no contrato a quem o devedor está
autorizado a pagar com o mesmo efeito como se pagasse ao credor.
Possuindo a administradora do imóvel amplos poderes, é ela parte
legítima para figurar no pólo passivo da demanda (de consignação em
pagamento), mormente quando no contrato de locação não há o endereço da
proprietária/locadora (TARGS, 5ª Câmara Cível, Apelação Cível 196201370,
João Carlos Branco Cardoso, relator, j. 14.11.1996).
Em se tratando de representação com poderes para receber e dar
quitação, age a administradora como representante do credor, de modo que
sua participação na relação obrigacional legitima-a a participar também da
relação processual e figurar no pólo passivo da mesma relação (TJRGS, 18ª
Câmara Cível, Cláudio Augusto R. L. Nunes, relator, j. 25.11.99).
Considerando-se que a administradora do imóvel, ainda que mera
mandatária do locador, sempre teve o poder decisório dentro da relação
locatícia e foi quem recusou o recebimento das chaves, além de que sequer
consta do instrumento contratual o endereço do locador, é forçoso
reconhecer a legitimidade passiva daquela para a ação consignatória (TJRGS,
15ª Câmara Cível, Manuel Martinez Lucas, relator, j. 14.6.2000).
Nesse acórdão refere-se decisão, em igual sentido, do Superior
Tribunal de Justiça, no REsp. 37.068-0-MS, rel. Min. Assis Toledo).
Em todos esses casos, a empresa administradora do imóvel terá atuado
como substituta processual do locador; não como mandatária, porque citada
em nome próprio e também porque, para receber a citação em nome do locador
precisaria de poderes especiais (CPC, art. 38).
Litisconsórcio
I. Conceito
Do latim litis consortium, do verbo litigo(litigar). Daí litis cum
sors, expressão na qual lis, litis significa processo, cum preposição que
indica junção, e sors significa destino, sorte.
Inúmeras vezes, a natureza da situação jurídica impõem a presença de
duas ou mais pessoas na posição de autor ou réu. Outras vezes, por razões
de conveniência, comodidade ou economia a lei permite essa reunião.
Litisconsórcio é a reunião de várias pessoas interessadas num mesmo
processo, na qualidade de autores ou réus, para a defesa de interesses
comuns. Os diversos litigantes, que se colocam do mesmo lado da relação
processual chamam-se litisconsortes.
II. Requisitos básicos para haver o litisconsórcio (art. 46)
1. Haver entre as pessoas comunhão de direitos ou obrigações
relativamente a lide: No caso de cônjuges, a demanda sobre imóveis ou
direitos reais a eles relativos já torna necessário o litisconsórcio entre
eles.
2. Os direitos ou obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou
de direito: Pode ocorrer em ação derivada de ato ilícito praticado por
preposto, já que o preponente também responde solidariamente pela reparação
do dano. Neste caso, o prejudicado pode demandar apenas um dos co-
responsáveis , ou ambos conjuntamente, em litisconsórcio passivo.
3. Haver conexão entre as causas pelo objeto ou pela causa de pedir:
Há conexão pela causa de pedir quando duas pretensões contra pessoas
diferentes se fundam num só fato jurídico, o que torna o inciso III do art.
46 uma repetição em parte do inciso II do mesmo artigo.
4. Ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de
direito: Não há conexão, pois os fatos jurídicos não são os mesmos, mas
apenas afins. Mas só será possível quando houver uniformidade de
competência do juízo para as diversas ações semelhantes. É descabida a
recusa do litisconsórcio ativo previsto neste dispositivo , salvo quando
fundada na impossibilidade legal da cumulação. Estabelece, além disso, como
requisito do litisconsórcio a afinidade de questões, e não os rigores
próprios e necessários à caracterização da conexidade.
III. Classificação
a) Quanto às partes
1. Ativo: Quando há pluralidade de autores
2. Passivo: Quando há pluralidade de réus. Se subdivide em necessário
e facultativo. Aquele terá que integrar a lide e poderá faze-lo a qualquer
tempo, espontaneamente ou por determinação do juiz; este só poderá
ingressar no processo no decêndio das informações e com a concordância de
ambas as partes, não cabendo ao juiz ordenar sua participação no feito, mas
tão somente admiti-la se houver a aquiescência do impetrante e do
impetrado.
3. Misto ou Recíproco: Quando há pluralidade de autores e réus
b) Quanto ao momento em que se estabelece o litisconsórcio
1. Inicial: Aquele que já nasce com a propositura da ação, quando
vários são os autores ou réus convocados pela citação inicial
2. Incidental: Aquele que surge no curso do processo por um fato
posterior à propositura da ação . É também incidental o que decorre de
ordem do juiz na fase de saneamento, para que sejam citados os
litisconsortes necessários não arrolados pelo autor na inicial. Tem ainda o
que surge quando, na denunciação da lide, o terceiro denunciado comparece
em juízo e se integra na relação processual ao lado do denunciante.
IV. Espécies de litisconsórcio
a) Quando as partes podem ou não dispensar a formação da
relação processual conjunta
1. Necessário: O que não pode ser dispensado, mesmo com o acordo
dos litigantes. É sempre fruto de exigência da lei, ou seja, nas
hipóteses em que o legislador obriga os diversos demandantes a
propor a causa em conjunto, a ação não pode deixar de ser
proposta por mais ou contra mais de uma pessoa. Se liga à
obrigatoriedade da demanda ativa ou passivamente conjunta.
Se mesmo não tendo sido requerida a citação de
todos os litisconsortes necessários o processo tiver
curso até sentença final, esta não terá efeitos nem
para os que participaram nem para os que não
participaram do processo. Mas, o juiz pode evitar que
o processo se desenvolva inutilmente. Por isso,
quando isso acontecer o juiz ordenará ao autor que
promova a citação de todos os litisconsortes
necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de
declarar extinto o processo(o chamamento a juízo é
condição da regularidade subjetiva do processo).
Existem duas correntes a respeito da citação
dos litisconsortes necessários, uma que defende sua
possibilidade tanto em relação a sujeitos ativos
quanto passivos e outra que só admite perante
litisconsortes passivos. Esta é a mais aceita, já que
o direito é avesso a constranger alguém a demandar
como autor.
Em síntese, ocorre quando a lei o determinar
expressamente(podendo ser ativo ou passivo), ou
quando frente a vários interessados, pela natureza da
relação jurídica, a lide tiver de ser decidida de
forma uniforme para todas as partes(só ocorre com o
litisconsórcio passivo).
2. Facultativo: É aquele que se estabelece por vontade própria das
partes. Se subdivide em recusável(não obriga nenhuma das partes e pode ser
recusado por ambas) e irrecusável(mas não necessário). Ao juiz é conferido
o poder de controlar a formação e o volume do litisconsórcio facultativo.
Isto será feito através da limitação do número de litigantes sempre que a
rápida solução do litígio ou a defesa do réu estiverem sendo prejudicadas.
Isto ocorre para assegurar o direito de igualdade de tratamento às partes.
b) Em relação a uniformidade da decisão
1. Unitário: Quando só de modo uniforme se puder decidir a relação
jurídica litigiosa, para todos os litisconsortes. O litisconsórcio unitário
nem sempre é necessário(apesar das características serem quase as mesmas),
como por exemplo no caso de condôminos que reivindicam a mesma coisa, que
mesmo agindo separadamente terão a mesma sentença.
2. Simples: Quando a decisão, mesmo sendo proferida no mesmo processo,
pode ser diferente para cada um dos litisconsortes.
V. Posição dos litisconsortes no processo
Os litisconsortes são considerados litigantes autônomos em seu
relacionamento com a parte contrária. Sua maior aplicação é em relação ao
litisconsórcio simples que funciona como cumulação de ações de vários
litigantes podendo existir decisões diferentes para cada um deles. Já no
litisconsórcio unitário, sua aplicação é menor, visto que a decisão tem que
ser a mesma para todos.
Sempre que houver algo que beneficie um dos litisconsortes, irá
beneficiar a todos(inclusive em recursos e confissões), mas o contrário não
acontece. De acordo com o princípio da livre pesquisa da verdade material,
as provas são do juízo, não importando a quem tenha cabido a iniciativa de
produzi-las, ou seja, não são consideradas pertinentes apenas ao
litisconsorte que a tenha promovido. É o princípio da comunhão da prova.
VI. Autonomia dos litisconsortes para os atos processuais
" Art.49. Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do
processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos."
Em qualquer circunstância, os litisconsortes tem autonomia para
promover o andamento do processo. Por causa dessa autonomia e da
complexidade que ela promove, há uma regra especial sobre contagem de
prazo: quando os procuradores dos litisconsortes forem diferentes, os
prazos para contestar serão contados em dobro, para recorrer e de modo
geral, para falar nos autos.
A desistência e a transação da parte assistida não afastam o interesse
e o direito de agir do litisconsorte que permanece na relação jurídico-
processual.
No litisconsórcio ativo unitário há interdependência entre os
litisconsortes. Assim, a apelação interposta por um aproveita aos outros
que não foram intimados para dar prosseguimento ao feito, sob pena de
extinção sem julgamento do mérito.
VII. Observações
1. O litisconsórcio não se confunde com a cumulação de ações, pois
se refere a pessoas que integram uma das partes no pleito.
2. Não se confundem com litisconsortes os componentes de pessoas
jurídicas ou de massas coletivas, como por exemplo a herança. A
parte no caso é simples, o espólio.
3. No caso de chamamento ao processo( que é o incidente pelo qual o
devedor demandado chama para integrar o mesmo processo os
coobrigados pela dívida para faze-los também responsáveis pelo
resultado do feito) pode ocorrer litisconsórcio passivo entre o
promovente do chamamento e o chamado, diante da posição
processual ativa daquele que instaurou o processo primitivo.
4. O litisconsorcio é admitido no Mandado de Segurança por expressa
disposição da lei que o regulamenta(art.19). Diante dessa
possibilidade, caberá ao juiz verificar , preliminarmente, se
ocorrem as hipóteses estabelecidas no Código de Processo Civil
para determinar, permitir ou negar o ingresso de terceiros no
feito. Admite-se também o litisconsórcio no Mandado de Segurança
coletivo, desde que a pretensão desses intervenientes coincida
com a dos impetrantes originários.
5. Na denunciação a lide também se admite o litiscinsórcio conforme
os arts.74 e 75 do Código de Processo Civil.
Assistência
Não obstante sua posição no Código de Processo Civil, ao lado do
litisconsórcio, a assistência é forma de intervenção de terceiro.
"A intervenção por assistência é uma forma de intervenção espontânea,
e que ocorre não por via de ação, mas sim por inserção do terceiro na
relação processual pendente" (Carneiro, 2000).
A assistência pode ser simples ou litisconsorcial.
Na assistência simples, não está em causa a relação jurídica, ou o
direito de que o assistente se tem como titular. Já na assistência
litisconsorcial, o assistente é direta e imediatamente vinculado à relação
jurídica objeto do processo (Carneiro, 2000).
Diz Humberto Theodoro Júnior:
"o assistente litisconsorcial é aquele que mantém relação jurídica
própria com o adversário da parte assistida e que assim poderia desde o
início da causa, figurar como litisconsorte facultativo. Seu ingresso
posterior, como assistente, assegura-lhe, assim o status processual de
litisconsorte.
"Na verdade, segundo pensa Barbosa Moreira, a hipótese não é de
assistência mas de 'intervenção litisconsorcial, no curso do processo'
visto que o assistente, sendo também titular da relação jurídica material
controvertida, não pode apenas ser 'equiparado a litisconsorte'. É,
substancialmente, 'um verdadeiro litisconsorte'."
Diferentemente do assistente simples, o litisconsorcial intervém no
processo para a defesa de direito que é seu ou que também é seu. Ele é
terceiro, porque nada pediu, nem contra ele nada se pediu. Contudo, ele é
parte na relação jurídica controvertida. É, também ele, terceiro que, mesmo
não intervindo, pode sofrer eficácia reflexa da sentença. Intervindo,
sujeita-se à eficácia decorrente da intervenção, na forma do artigo 55 do
CPCP.
Observa Milton Flaks: "alguns autores, como Barbosa Moreira, Hélio
Tornaghi e Amaral Santos, entendem que, em realidade, (o assistente
litisconsorcial) é um litisconsorte superveniente, equiparado não só sob o
aspecto formal, mas também sob o aspecto material, à parte que se pretende
assistida; outros, a exemplo de Arruda Alvim e Sérgio Ferraz, o consideram
um terceiro genus, situado entre o assistente simples e o litisconsorte, ao
qual se equipara apenas para efeito de atuação processual."
A assistência litisconsorcial supõe a existência de relação jurídica
entre o assistente e o adversário do assistido (CPC, art. 54). Na
assistência litisconsorcial controverte-se a respeito de direito que é do
assistente ou que é também do assistente.
O substituído, intervindo no processo, intervém como assistente
litisconsorcial, porque é sobre direito seu que se controverte. Nesse caso,
como vimos, é a própria coisa julgada material que o atinge.
Em outros casos, o direito sobre que se controverte é também do
assistente. Igualmente nesse caso a assistência é litisconsorcial, daí
decorrendo que a parte principal não pode, sem a anuência do assistente,
reconhecer a procedência do pedido, desistir da ação ou transigir sobre o
objeto do processo. É o que ocorre, por exemplo, nas relações
plurisubjetivas, ou seja, com mais de um sujeito no mesmo pólo.
São assistentes simples:
O sublocatário na ação de despejo proposta contra o locatário
O devedor na ação proposta contra o fiador
O fiador na ação proposta contra o afiançado
O denunciado à lide, em relação à lide principal
O segurador, na ação proposta contra o segurado
O proprietário, na ação de acidente de trânsito proposta contra o
motorista e vice-versa
O tabelião, na ação de nulidade de escritura proposta por um dos
contratantes contra o outro
São assistentes litisconsorciais:
O credor solidário, na ação proposta por co-credor
O sócio, na ação anulatória de deliberação social proposta por
consócio
O irmão, na ação proposta por co-irmão, para anular ato do pai,
reconhecendo a paternidade de terceiro
O adquirente da coisa litigiosa. Sim, porque está em causa direito
que, exatamente em virtude da alienação, já não é mais do alienante.
O denunciado à lide (Dinamarco, 2001, v. II, p. 388). Na lide
principal, não está em causa direito ou obrigação do denunciado; ele
apenas sofre efeitos reflexos da sentença nela proferida. Sydney
Sanches observa:
"Não há, a rigor, a nosso ver, seja na hipótese do art. 74, seja na do
art. 75, se se tratar de qualquer dos casos previstos nos itens I e III do
art. 70, litisconsórcio propriamente dito entre o litisdenunciante e o
litisdenunciado. Este (o litisdenunciado) não tem pretensão própria contra
o adversário do denunciante. Nem tem o adversário do denunciante (na ação
principal) pretensão de direito material contra o denunciado.
"O litisdenunciado pode ter interesse na vitória do litisdenunciante
porque a derrota deste pode influir na relação jurídica entre ambos
(obrigação de prestar garantia e/ou indenização).
"Isso o qualifica (o denunciado) como assistente do denunciante, nos
termos do art. 50 do CPC, que diz: 'pendendo uma causa entre duas ou mais
pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja
favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la.' É essa
exatamente a posição do litisdenunciado, que pode prestar assistência ao
denunciante na ação originária que contra este é movida.
"Nem mesmo como assistente litisconsorcial pode ser qualificado,
dadosos termos do art. 54 do estatuto processual: considera-se
litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença
houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do
assistido.
"Ora, não há relação de direito material entre o litisdenunciado e o
adversário do assistido. Portanto, o denunciado também não é assistente
litisconsorcial do litisdenunciante".
O afiançado como assistente litisconsorcial do fiador e vice-versa
(Dinamarco, 2001). Discordo, porque, na ação proposta contra o
devedor, não está em causa a fiança e, na ação proposta contra o
fiador, não está em causa a obrigação do afiançado.
O proprietário, na ação fundada em acidente de trânsito, proposta
contra o motorista e vice-versa (Dinamarco, 2001). Discordo, porque,
na ação proposta contra o proprietário, não está em causa a obrigação
do motorista e vice-versa.
O tabelião, na ação de nulidade de escritura (Dinamarco, 2002).
Discordo, porque o tabelião não é parte no contrato cuja nulidade se
pretende.
Vizinho, na ação proposta pela Municipalidade ou por outro vizinho,
tendo por objeto limitação ao direito de construir (Dinamarco, 2001).
A hipótese é de assistência litisconsorcial, suposto que se adote o
entendimento de que o vizinho é co-titular do direito. Entendendo-se
que se beneficia de simples reflexo de direito, quando muito poderá
ser admitido como assistente simples.
É equivocada a assertiva de Dinamarco, de que a procedência da demanda
inicial em nada altera a relação jurídico-substancial do assistente
litisconsorcial (Instituições, 2001) Ele próprio aponta como assistente
litisconsorcial o adquirente da coisa litigiosa que, evidentemente, sofre
os efeitos da sentença proferida contra o alienante.
"Ao intervir, o terceiro adquire a qualidade de parte. Qualquer que
seja a modalidade de assistência, ele terá faculdades, ônus, poderes e
deveres inerentes à relação processual". (Dinamarco, 2001). A afirmação é
discutível. O mesmo Autor assevera: "Mesmo quando adjetivado de
litisconsorcial, o assistente não é autor de demanda alguma nem em face
dele foi proposta qualquer demanda; a procedência da inicial não lhe trará
bem algum, nem retirará coisa alguma de seu patrimônio. Ele é sempre um
auxiliar da parte principal". Se é importante distinguir parte e auxiliar
da parte, não se justifica a afirmação de que o assistente se torna parte.
Se parte é quem pede ou aquele contra quem é formulado o pedido, o
assistente, mesmo litisconsorcial, parte não é. Se definimos"parte" como
aquele que é sujeito de direitos, poderes, ônus e deveres processuais,
mesmo o assistente simples é parte. Mas, nesse caso, não se terá como
distinguir a atuação do Ministério Público como fiscal da lei, de sua
atuação como parte, porque em qualquer dos casos é sujeito de direitos e
deveres processuais.
Diz Athos Gusmão Carneiro: "O terceiro, ao intervir no processo na
qualidade de assistente, não formula pedido algum em prol de direito seu.
Torna-se sujeito do processo, mas não se torna parte. O assistente insere-
se na relação processual com a finalidade ostensiva de coadjuvar a uma das
partes, de ajudar ao assistido, pois o assistente tem interesse em que a
sentença venha a ser favorável ao litigante a quem assiste" .
O assistente não é legitimado a opor as exceções de incompetência
relativa, suspeição e impedimento (Dinamarco, 2001). Certo, não pode argüir
a incompetência relativa, porque recebe o processo no estado em que se
encontra. Mas é duvidoso que não possa argüir a suspeição do juiz, por fato
superveniente e, mais ainda, que não possa argüir o impedimento do juiz.
A assistência cabe em qualquer tipo de procedimento, inclusive o
executivo. A Lei a exclui dos Juizados Especiais (Lei 9.099, art. 10o). Na
ação civil pública, co-legitimados podem intervir como litisconsortes,
portanto, não como assistentes (Dinamarco, 20001).