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SUNDFELD, Carlos Ari. (2011) Princípio é preguiça? Ronaldo Porto Macedo Jr. e Catariana Barbieri (org). Direito e interpretação – racionalidades e instituições. São Paulo: Saraiva. pp. 287 a 305. {Este artigo é leitura obrigatória da primeira aula do curso "Constitucional: problemas teóricos e aplicação prática" ministrada na SBDP no segundo semestre de 2011 e coordenada por Rafael Bellem de Lima e Flavio Beicker. Esta primeira aula intitula-se "Princípios Constitucionais e Regulação" e será dada pelo autor do texto em 15 de agosto de 2011.} 1. Introdução; 2. O que são princípios? ; 3. Princípios são bons ou ruins? ; 4. O ônus da competência; 5. O ônus do regulador. Introdução Contexto: aplicação indiscriminada de princípios em decisões jurídicas. Problema: aplicação indiscriminada leva à discricionariedade. Proposta: uma metodologia concreta para a aplicação de princípios. Instrumento: para aplicar princípios o juiz tem que suportar: a) o ônus da competência – identificação por parte do judiciário de 'elementos especiais de ordem institucional' que justifiquem a competência do Jud. para a aplicação do Pr. b) o ônus do regulador – explicitação da regra geral que se vai aplicar, justificando-a com a análise profunda das alternativas existentes, de seus custos e ainda de seus possíveis efeitos positivos e negativos. O que são Princípios? Princípios. 1ª abordagem: textos normativos indeterminados. Entendimento bastante precário do autor que liga a indeterminação do texto normativo ao tamanho dele. Ou seja, dá a entender – na primeira abordagem – que Pr. é um texto normativo pequeno. 2ª abordagem: Pr. Norma inicial (começo/insuficiente) x Pr. Norma final (objetivo/relevante) Os Prs. não precisam estar escritos, é o caso dos Prs. ocultos. Um 'texto oco' pode ter seu conteúdo completo se os aplicadores do texto tiverem uma idéia comum do q aquilo significa. O Direito Público brasileiro está cheio de Princípios, segundo o autor, por três motivos: 1. "indeterminações aparecem aos montes na (ainda recente e sempre mudando) CF/88 e nas novas leis e, como a fábrica de Pr. lança produtos sem parar, o trabalho de absorvê-los é permanente e ruidoso"; 2. "as pessoas estão cada vez mais dispostas a levar os Prs. a sério como fonte de Direito – e as dificuldades que isso propõe são enormes"; 3. "a operação de um sistema com tal índice de incerteza normativa gera muita confusão (saber se a confusão é positiva ou negativa: eis uma questão!)". Princípios são bons ou ruins? Os Prs. são textos normativos indeterminados. Eles o são pq o Lr assim o quis. Ou seja, a edição de Prs como norma é uma estratégia legislativa que permite a acomodação no texto de interesses antagônicos. Muitos Ds Fs estão sob a forma de Prs. A hipótese que o autor apresenta é que a utilização desse tipo de texto normativo mais aberto se relaciona diretamente com a falta de consenso e de apoio político para a edição de textos mais exatos. "O Pr. constitucional ... tem conteúdo indeterminado, pois várias questões fundamentais ficaram sem solução. ... O texto não responde a nada disso. Claro, respostas podem ser construídas e, inclusive, tornar-se consensuais no ambiente jurídico; só que elas não estão no próprio texto: ficaram para depois. As indeterminações normativas envolvem, assim, um adiamento pragmático de decisões difíceis. Quem tem influência e poder consolidados consegue obter do Legislador regras precisas para realizar seus interesses. Já os poderes em formação se valem da indeterminação normativa como uma arma na luta pela afirmação." Segundo o autor, a priori o estabelecimento de Prs não é uma coisa nem boa nem ruim. O que ele acha ruim é a utilização indiscriminada de Prs como "super-trunfo". Ou seja, defende um mecanismo que permita o controle da aplicação dos Prs. O ônus da competência Argumento central: não existe fundamento para a presunção absoluta de que é do Judiciário, e não de outros órgãos, o poder de, a partir de Prs, formular soluções jurídicas específicas. O Jud para aplicar Prs deve demonstrar que tem motivos capazes de explicar a intervenção judicial, apontando os elementos especiais de ordem institucional que a justificam. Pano de fundo do argumento central: o autor diz que o Judiciário deve se limitar pq no sistema jurídico moderno há 'direitos em construção'. Isso quer dizer que não cabe ao Jud entrar em todos os debates jurídicos, pq alguns direitos estão sendo direcionados a outros atores institucionais. {dúvida: na p. 297 o autor critica os juízes dizendo que muitas vezes, para decidir eles se bastam em medir as dificuldades de decidir e de justificar, "e vislumbram as consequências do que vão fazer". Dizendo, em seguida, que se precisa exigir deles a revelação sincera do que os move e o permanente aprofundamento de sua análise. Depois, na p. 299 o autor diz que para decidir com base em Prs "o juiz deve refletir e decidir expressamente sobre o problema preliminar de sua legitimação, examinando, inclusive, as possíveis conseqüências negativas e positivas de sua intervenção na matéria, em lugar do legislador ou do administrador." A dúvida é: o juiz precisa ou não pensar sobre as conseqüências de sua decisão? As conseqüências não são jurídicas, portanto, os juízes devem debater sobre isso?} O autor apresenta outro problema: quando o Jud cria regra ele costuma se legitimar dizendo que tal decisão era a única possível de acordo com a Lei. Isso torna a N criada pelo juiz muito mais inflexível do que a criada pelo Legislador, cuja norma é, manifestamente, produto de um debate, portanto, possibilitando diversas interpretações. O ônus do regulador "Ao julgarem com base em Prs, os juízes exercem função regulatória – e não podem fazê-lo superficialmente. Nosso sistema pode suportar a delegação da tarefa de regular ao Jud. Pode até admitir a substituição de regulações legais ou administrativas por outras, criadas pelos juízes. Mas é preciso que estes cumpram os mesmos ônus que têm os reguladores. Elaborar e enunciar com clareza e precisão a regra que, a partir dos Prs, entendem dever ser utilizada para resolver os casos concretos, com suas especificações, antes de sair tomando atitudes caso a caso. Estudar com profundidade a realidade em que vão mexer, entender as características e razões da regulação anterior, identificar alternativas regulatórias existentes, antever os possíveis custos e os impactos, positivos e negativos, em todos os seus aspectos, da nova regulação que se cogita instituir, comparar as características da regulação existente e da cogitada. Tudo isso tem de aparecer na motivação da decisão judicial. Em suma, é preciso que o Jud, transformado em regulador, comporte-se como tal, com todos os ônus que isso envolve. Do contrário, teremos decisões puramente arbitrárias, construídas de modo voluntarista, gerando uma jurisp capaz de flutuar ao sabor das instituições e dos azares – em resumo: pura feitiçaria. É preciso insistir nisto: citar múltiplos, belos e vagos Prs, transcrever páginas e páginas de elogios a eles, manifestar propósitos generosos, nada disso é motivar; é soltar fumaça." [15.agosto.20XI]