Aula 09

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DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR AULA 09 DIREITO DE FAMÍLIA
Itens específicos do edital que serão abordados nesta aula: Direito de família: casamento; relações de parentesco; regime de bens entre os cônjuges; usufruto e administração dos bens de filhos menores; alimentos; bem de família; união estável; concubinato; tutela; curatela. Subitens: Direito de Família. 1) Direito Matrimonial. Casamento: classificação, habilitação, requisitos formais, impedimentos, forma e prova. Anulação e efeitos jurídicos. Regimes de Bens entre os Cônjuges. Separação e Divórcio. 2) Direito Convivencial. União Estável entre Homem e Mulher: caracterização, efeitos alimentícios e sucessórios, dissolução. 3) Direito Parental. Relação de parentesco. Filiação. Adoção. Poder Familiar. Alimentos. 4) Direito Assistencial. Guarda. Tutela. Curatela. Ausência. Meus Amigos e Alunos. Iniciamos hoje mais uma etapa em nossos estudos. Aliás, marchamos para a parte final de nosso curso. Apenas para lembrar que este curso é direcionado para o concurso de Analista Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. E estamos seguindo rigorosamente o edital do CESPE, cuja prova será realizada no sistema Certo ou Errado. Portanto, esta é a nossa penúltima aula. Na próxima aula, completando o programa, falaremos sobre o Direito das Sucessões. Recebam todos, antecipadamente, um grande abraço, como se eu estivesse aí com vocês. Desejo tudo de bom para vocês. Muitas ALEGRIAS e SUCESSO nesta empreitada que vocês se propuseram, com muita tranquilidade e paz durante os estudos e na hora da realização das provas que virão. Antes de começar esta aula propriamente dita, gostaria de dar um aviso importante: o Direito de Família (assim como o Direito das Sucessões, que veremos na próxima aula) mudou muito do Código Civil anterior para o atual. Muita coisa, mas muita coisa mesmo, mudou. Talvez seja o capítulo que mais tenha sofrido alterações. E continua sofrendo... como é o caso da adoção e a da emenda do divórcio. Como veremos durante a aula, há quem entenda que não existe mais a separação (seja judicial, seja extrajudicial). Mas se observarmos, os editais atuais ainda falam em separação judicial. Portanto, neste momento, para fins de concurso, é interessante falar na separação. Finalizando: cuidado ao estudar por algum livro antigo... ou fazer algum exercício antigo... muitos estão superados. No entanto esta aula está totalmente atualizada, inclusive quanto aos exercícios, que são periodicamente revisados. Comecemos então. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 1 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR DIREITO DE FAMÍLIA - CONCEITO Podemos conceituar Direito de Família como sendo o complexo de normas de ordem pública (que são normas impositivas, não podem ser revogadas por uma simples convenção entre particulares), que regulam a celebração do casamento, sua validade, seus efeitos, relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, união estável entre homem e mulher, dissolução, relação entre pais e filhos, vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e ausência. Para o Estado esta parte do Direito Civil apresenta grande importância, pois se conseguirmos organizar bem uma família, consequentemente teremos condições de ter uma sociedade também organizada, já que a família é a base de uma sociedade. Trata-se, portanto, de direito personalíssimo, sendo intransferível, irrenunciável e que não se transmite por herança. Podemos assim definir família como sendo o grupo fechado de pessoas, composto de pais, filhos e outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa mesma economia e sob a mesma direção. Vigora atualmente um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre marido e mulher (ou entre os conviventes). Observem que atualmente não se usa mais a expressão “pátrio poder”, mas sim poder familiar. Também não se faz mais distinção entre filho matrimonial, não-matrimonial ou adotivo, conforme veremos adiante em detalhes. Vamos agora fornecer um “esqueleto” do que iremos desenvolver durante esta aula. CONTEÚDO DA AULA SOBRE O DIREITO DE FAMÍLIA E QUE ESTÁ EM NOSSO EDITAL 1) Direito Matrimonial 2) Direito Convivencial 3) Direito Parental • Filiação • Adoção • Poder Familiar • Alimentos • Relações de Parentesco 4) Direito Assistencial • Guarda • Tutela • Curatela • Ausência Vamos agora abordar item por item de todos estes mencionados acima. Começando pelo Direito Matrimonial. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 2 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR I. DIREITO MATRIMONIAL CONCEITO Trata-se não apenas da formalização ou legalização da união sexual, mas a conjunção de matéria e espírito entre dois seres de sexo diferente (no Brasil) para atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, através do companheirismo e do amor (cf. Domingos Sávio Brandão Lima). Cada cônjuge reconhece e pratica a necessidade de vida em comum para ajudar-se mutuamente, suportar o peso da vida, compartilhar o mesmo destino e perpetuar sua espécie. O art. 226, caput da Constituição Federal afirma que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. E a própria Constituição de 1.988 reconhece expressamente três modelos de entidades familiares: a) Casamento (art. 226, §§1o e 2o, CF/88) → conjunto de pessoas unidas pelo casamento (cônjuges e filhos). b) União estável entre o homem e a mulher (art. 226, §3 o, CF/88) → trata-se da chamada entidade familiar. c) Famílias monoparentais (art. 226, §4o, CF/88) → conjunto de pessoas formado por um só dos pais e sua prole (descendentes), também chamadas de famílias unilineares. CASAMENTO É a união legal, o vínculo jurídico, entre homem e mulher que visa o auxílio mútuo, material e espiritual, criando a família legítima. Trata-se de um negócio jurídico gerador de direitos e deveres entre o homem e a mulher como veremos adiante. É vinculado a normas de ordem pública e a observância das formalidades legais. Trata-se de um ato complexo (depende de celebração e inúmeras formalidades que veremos, previstas na lei, como o processo de habilitação, publicidade, etc.), intuitu personae, dissolúvel, realizado entre pessoas de sexo diferente exigindo a livre manifestação de vontade. É um ato privativo do representante do Estado (Juiz de casamento), sendo que a falta de competência da autoridade celebrante pode ser causa de anulação, conforme veremos adiante (art. 1.550, VI, CC). O casamento civil no Brasil somente foi criado pelo Decreto 181, de 24 de janeiro de 1.890, isto com o advento da República e separação do EstadoIgreja. Anteriormente existia apenas o casamento religioso. Natureza Jurídica A doutrina diverge sobre a natureza jurídica do casamento. Para uma corrente trata-se de um ato solene. Para outra é uma convenção ou instituição social. Já para uma terceira corrente trata-se de um contrato. Autores mais modernos têm unido as duas últimas correntes afirmando que o casamento é um contrato de direito de família de natureza institucional (uma vez que inicialmente depende da livre manifestação dos contraentes, mas que se completa com a celebração, que é um ato privativo do representante do Estado, conferindo direitos e deveres fixados em lei). Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 3 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR 1. Finalidade – dentre os fins principais do casamento temos: a) Instituição da família matrimonial. b) Satisfação do desejo sexual – integração fisiopsíquica. c) Legalização das relações sexuais (ligado também ao dever de fidelidade) ou do estado de fato. d) Procriação (não é essencial), proteção e educação dos filhos. e) Prestação de auxílio mútuo. f) Estabelecimento de deveres entre os cônjuges. 2. Direitos e Deveres de ambos os consortes a) Fidelidade recíproca. b) Coabitação (relativa) – o que caracteriza o abandono é a intenção de não mais retornar ao lar. E não um afastamento temporário por motivo de serviço. c) Mútua assistência consideração. (material, moral e espiritual), respeito e d) Proteção da prole – sustento, guarda e educação dos filhos. 3. Igualdade de Direitos e Deveres – Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, 5°, CF). O art. 1.511, CC prevê que: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. a) Ambos podem exercer a direção da sociedade conjugal, fixando o domicílio, representando a família, etc. b) Qualquer um pode adotar, se quiser, o sobrenome do consorte – bem como conservar seu nome de solteiro, consignando-se na certidão de casamento. c) Ambos devem proteger o consorte física e moralmente. d) Ambos devem colaborar nos encargos da família. e) Ambos podem exercer livremente profissão lucrativa. 4. Proibições – Nenhum dos cônjuges pode, sem autorização (escrita e expressa) do outro, exceto no regime da separação total de bens (art. 1.647, CC): a) Alienar, hipotecar ou gravar de ônus real os bens imóveis, ou direitos reais sobre imóveis alheios – trata-se de falta de legitimação (e não de incapacidade); concedida a anuência o cônjuge fica legitimado a praticar tais atos. b) Pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens e direitos. c) Prestar fiança ou aval – procura-se evitar o comprometimento dos bens do casal. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 4 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR d) Fazer doação, não sendo remuneratória, de bens ou rendimentos comuns ou dos que possam integrar futura meação. Observação: quando um dos cônjuges nega a outorga sem que haja um justo motivo, o Juiz pode suprir esta outorga. O mesmo ocorre quando não for possível para um cônjuge conceder a outorga (ex: doença). No entanto se um cônjuge vender o bem sem a outorga do outro e sem que haja suprimento do Juiz, a venda poderá ser anulável (prazo para anulação: até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal). 5. Princípios do Casamento a) Livre união dos futuros cônjuges. b) Monogamia. c) Solenidade do ato nupcial – normas de ordem pública. Observação: a união estável entre homem e mulher, reconhecida pela Constituição como entidade familiar pode ser chamada de família natural (art. 226, §3o). Quando formada somente por um dos pais e seus filhos, denomina-se família monoparental ou unilinear (art. 226, §4o). 6. Condições – há duas espécies de condições: de existência do casamento e de sua validade. Vejamos: a) Existência jurídica do casamento – no Brasil exige-se a diversidade de sexos, além da celebração na forma da lei (não há casamento por instrumento particular) e do consentimento (não há casamento na ausência absoluta de consenso). Havendo transgressões a estas exigências mínimas, o casamento é considerado inexistente; ou seja, simplesmente não houve matrimônio algum. b) Validade do ato nupcial – exige-se a aptidão física (puberdade, potência, sanidade) e intelectual (grau de maturidade e consentimento íntegro). Veremos isso com mais detalhes adiante. ESTADO DE FAMÍLIA É a posição e a qualidade que uma pessoa ocupa na entidade familiar. São suas características: a) Intransferível – não se transfere por ato jurídico (nem em vida e nem na morte). b) Irrenunciável – o estado depende exclusivamente da posição familiar que ocupa, independentemente da vontade da própria pessoa. c) Imprescritível – por ser personalíssimo, não prescreve. d) Universal – compreende todas as relações jurídicas que envolvem a família. e) Indivisível – o mesmo estado familiar é ostentado em relações com a família e com terceiros (ex: uma pessoa solteira é assim considerada dentro e fora da família; a pessoa casada também assim é considerada tanto para a família, como para a sociedade em geral, etc.). Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 5 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR f) Correlatividade – ou seja, trata-se de um direito recíproco (ex: tio e sobrinho; avô e neto, etc.). ESPONSAIS (ou promessa de casamento) O termo provém de sponsalia (Direito Romano), relativo à promessa que o sponsor (promitente – esposo) faz à sponsa (prometida – esposa). Trata-se de um compromisso de casamento entre duas pessoas desimpedidas, de sexo diferente, para melhor se conhecerem e aquilatar suas afinidades e gostos. É o que conhecemos por “noivado”. Não há qualquer obrigação legal de se cumprirem os esponsais, até porque é impossível obrigar alguém a declarar sua vontade de contrair núpcias, pois o consentimento livre é requisito essencial do casamento. No entanto o não cumprimento pode acarretar responsabilidade extracontratual, dando lugar a ação de indenização por ruptura injustificada. O dano pode ser patrimonial (ex: prejuízo com gastos do preparo de documentos, cerimônia, festa, viagem de núpcias, etc.) ou moral (ex: noiva abandonada no altar com declarações ofensivas, obrigada a demitir-se do emprego, etc.). Conheço um caso em que a noiva recusou uma promoção, que implicaria em mudança de residência para o exterior somente porque iria se casar em data próxima. O casamento acabou não se realizando por rompimento de seu noivo. A noiva ingressou com ação e ganhou uma boa indenização. Além disso, pode haver a obrigação de devolver determinados bens (Ex: presentes de casamento, jóias, cartas, fotografias, etc.). No entanto devemos ter em mente que na realidade um casamento deve ter suas bases na afetividade, sem qualquer conotação de ganho ou vantagem. FORMALIDADES PARA O CASAMENTO O casamento é cercado de um ritual, exigindo diversas formalidades. O primeiro passo é requerer a instauração do processo de habilitação no Cartório de Registro Civil para constatar a existência ou não de impedimentos matrimonias e dar publicidade ao ato. Trata-se de uma atitude preventiva, a fim de se evitar que pessoas impedidas se casem. A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao Juiz. Os proclamas (edital que comunica ao público em geral a intenção dos noivos de contrair núpcias) são afixados nos Cartórios de ambos os nubentes. Decorridos 15 dias, o oficial entrega aos nubentes uma certidão de que estão habilitados a se casar dentro de 90 dias, sob pena de decadência. Se não houver casamento neste prazo, deve-se renovar todo o processo de habilitação. Em casos excepcionais pode haver dispensa da publicação (art. 1.527, parágrafo único, CC). Exemplos: grave enfermidade, parto iminente, viagem inadiável, etc. Na verdade é o Juiz quem irá apreciar o “motivo urgente”. Idade Núbil Tanto o homem como a mulher atingem a idade núbil aos 16 anos. Todavia os menores púberes (maiores de 16 e menores de 18 anos), para Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 6 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR casar, devem ser autorizados por seus pais ou representantes legais. Caso os pais não consintam com o casamento ou em havendo divergência entre eles, quando a razão para a denegação for injusta, poderá a autorização ser suprida pelo Juiz (art. 1.631, parágrafo único, CC). Pergunto: Há alguma exceção à regra da capacidade matrimonial? Uma pessoa pode se casar antes dos 16 anos? Sim!! Mas é bom que se diga que são hipóteses excepcionais! A regra é que não pode! Vejamos. O art. 1.520, CC permite a autorização judicial do casamento do menor que ainda não atingiu a idade núbil em caso de gravidez ou para evitar o cumprimento de condenação criminal. Quanto à hipótese de gravidez, entendo que não há problema algum. Tenho certeza que muitos de vocês já ouviram falar de algum caso de uma adolescente que se casou antes dos 16 anos porque estava grávida. Mas quanto à segunda hipótese (evitar cumprimento de pena), há um problema técnico. Ela estava de acordo com o art. 107 do Código Penal, que previa, em seu inciso VII, que nos crimes contra os costumes (estupro, atentado violento ao pudor, etc.), se a ofendida se casasse com o ofensor seria extinta a punibilidade deste. Ou seja, o Código Penal previa que se o homem se casasse com a ofendida, “o dano estaria reparado” e assim extinguia-se a sua punibilidade. Na prática isto significava que o processo criminal seria arquivado sem uma decisão de mérito. No entanto a Lei n° 11.106/05 revogou esse dispositivo penal. Não existe mais esta forma de extinção de punibilidade. Assim, mesmo que haja o casamento da menor (de 16 anos) com o ofensor, não se extingue mais a sua punibilidade; ou seja, o processo criminal continua seus trâmites normais, porque não existe mais esta possibilidade no ordenamento penal. Portanto perdeu-se a finalidade do dispositivo no Direito Civil, uma vez que não mais existe o correlato no Direito Penal. Casamento Religioso com Efeitos Civis A Constituição Federal estatui (art. 226, §§ 1o e 2o) que o casamento é civil e gratuita a sua celebração, sendo que o religioso tem efeito civil. Melhor explicando. O art. 1.515, CC determina que o casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, produzindo efeitos a partir da data da celebração. Pode ser feito com prévia habilitação (após os trâmites cartorários, o Oficial do Registro fornece aos noivos uma certidão válida por 90 dias para se casaram perante o ministro religioso) ou com habilitação posterior (após o casamento religioso os nubentes apresentam prova do ato religioso, além de todos os documentos exigidos no art. 1.525, CC, sendo que uma vez inscrito retroagirá seus efeitos à data da realização da cerimônia). Mas em qualquer dos casos exige-se o processo de habilitação. Também é necessário que a cerimônia seja realizada por ministro de confissão religiosa oficialmente reconhecida (caso contrário a situação será de apenas uma união estável). Na prática isto não é utilizado. Exige-se tantas formalidades para esta conversão, que fica mais fácil casar com as formalidades legais. Até porque a lei não dispensa os trâmites cartorários que antecedem a cerimônia nupcial; o que pode ser dispensada é a celebração das duas cerimônias (civil e religiosa). Documentos Necessários para o Casamento Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 7 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR O requerimento de habilitação do casamento será preenchido de próprio punho por ambos os nubentes ou por terceiro (um procurador ou mandatário, com poderes específicos para o ato), dirigido ao oficial do Registro Civil, devendo ser instruído com os seguintes documentos: • Certidão de Nascimento (recente) – com ela é que se prova a idade núbil (data e local de nascimento), filiação (comprovando parentesco e obstando eventuais infrações impeditivas), etc. Trata-se de um pressuposto de validade para o ato. • Memorial – trata-se da identificação dos nubentes, com declaração do estado civil, domicílio e residência atual dos nubentes e dos pais – define a competência para o casamento e os locais onde serão publicados os editais. • Autorização das pessoas sob cuja dependência legal estiverem (ambos os pais, tutor ou curador) ou suprimento judicial. Neste caso o procedimento é o previsto para a jurisdição voluntária (arts. 1.103 e seguintes do Código de Processo Civil). O termo jurisdição voluntária é usado para indicar quando não há uma disputa entre as partes, porém a intervenção do Juiz é necessária, exercendo-se a jurisdição no sentido de simples administração (contrapõe-se com a jurisdição contenciosa, caracterizada pela disputa entre duas ou mais partes, que pleiteiam providências opostas ao Juiz). Na aula 01 (Pessoa Naturais – Interdição) fizemos um “quadrinho comparativo”. Na dúvida, releiam. O suprimento judicial também é chamado, por alguns autores de suplementação da idade núbil. • Declaração de duas pessoas maiores (parentes ou estranhos), que atestem conhecer os nubentes e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar (são as testemunhas). • Certidão de óbito do cônjuge falecido, da anulação do casamento anterior ou do registro de sentença de divórcio – evita-se com isso, o risco de eventual casamento de pessoas já são casadas. IMPEDIMENTOS E CAUSAS SUSPENSIVAS DO CASAMENTO Diversos requisitos devem ser observados para a validade e regularidade do casamento. O Código Civil estabelece duas classes de impedimentos ao casamento: A) Impedimentos Absolutamente Dirimentes (também chamados de impedimentos propriamente ditos ou impedimentos públicos) – Eles estão previstos nos arts. 1.521 e 1.522, CC – Impedem a realização do casamento. Se por um acaso o casamento for celebrado, ele será considerado inválido, não sendo passível a sua ratificação ou convalidação. É interessante frisar que os impedimentos matrimoniais se diferem da incapacidade matrimonial (art. 1.517 a 1.520, CC), que é dirigida à vontade e à idade núbil. Ex: dois irmãos estão impedidos de se casarem entre si em razão do laço de parentesco; porém eles têm capacidade para contrair núpcias com outra pessoa. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 8 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR B) Causas Suspensivas – Elas estão previstas nos arts. 1.523 e 1.524, CC – Impedem a realização do casamento, mas se o casamento porventura ocorrer, o mesmo será considerado válido. No entanto os cônjuges sofrerão algumas sanções indiretas, como veremos adiante. Na verdade estas hipóteses apenas suspendem a capacidade nupcial (daí o nome: causas suspensivas); cessado o impedimento, pode haver casamento normalmente. Obs. – O atual Código não trata mais dos Impedimentos Relativamente Dirimentes, preferindo discipliná-los agora como causas de invalidade do casamento, conforme veremos no item sistema de nulidades do casamento. A) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS (OU PÚBLICOS) Estão previstos taxativamente no art. 1.521, I a VII, CC. São circunstâncias de fato ou de direito que proíbem o casamento e acarretam, caso desrespeitados, a nulidade do casamento (art. 1.548, caput e inciso II, CC). Podem ser classificados em: 1. Impedimentos em razão de Parentesco (art. 1.521, I a V, CC) a) Consanguinidade b) Afinidade c) Adoção 2. Impedimento em razão de Vínculo (art. 1.521, VI, CC) 3. Impedimento em razão de Crime (art. 1.521, VII, CC) Vamos agora analisar cada um destas hipóteses acima. 1. Impedimentos Resultantes de Parentesco (art. 1.521, I a V, CC) a) Consanguinidade – estão proibidos de se casar: • Os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural (ex: pai com filha, na linha matrimonial ou extramatrimonial) ou civil (adoção) – inciso I. Evitam a constituição de relações incestuosas, por questões morais e biológicas. Não há limite de graus para a existência deste impedimento. Lembrando que parentesco civil é o decorrente de adoção. • Os irmãos, bilaterais (germanos) ou unilaterais (mesmo pai → consanguíneos; mesma mãe → uterinos) e os demais colaterais, até o terceiro grau, inclusive. Ainda na aula de hoje (Direito Parental) e também na próxima (Direito das Sucessões) veremos o quadro completo dos colaterais. Adiantando um pouco a matéria: colaterais são parentes que descendentes de um tronco comum, sem descenderem uns dos outros. Exemplos: irmãos (segundo grau), tios e sobrinhos (terceiro grau), primos (quarto grau), etc. Há certa divergência quanto à possibilidade do casamento de colaterais em terceiro grau (ex: tio e sobrinha ou tia e sobrinho), conhecido como casamento avuncular. Alguns autores entendem que o Dec. Lei n° 3.200/41 e a Lei n° 5.891/73 ainda estão em vigor e que as mesmas Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 9 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR permitiriam o casamento, desde que, desde que precedido de exame médico. Isto porque a Lei Geral (Código Civil) não revoga Lei Especial (Dec.-lei n° 3.200/41). Já outros autores entendem que o Código Civil, por ser lei mais nova, revogou tais dispositivos (bem mais antigos), impedindo tal casamento. Costumo dar a seguinte orientação aos meus alunos: para questões objetivas deve-se adotar o disposto no Código Civil, que não permite o casamento entre colaterais até terceiro grau, inclusive; já para questões dissertativas devemos indicar as duas posições doutrinárias. A jurisprudência começa a se inclinar pela possibilidade do casamento, desde que precedido do exame médico (laudo apresentado por dois médicos de confiança do juízo atestando que o ato nupcial não será prejudicial à prole). No entanto os primos podem se casar, pois são colaterais de 4º grau, não havendo proibição legal alguma em relação a eles. b) Afinidade – estão proibidos de se casar: • Os afins em linha reta. A afinidade é o vínculo que se estabelece entre um cônjuge ou companheiro e alguns parentes do outro. Uma vez estabelecida a afinidade em linha reta (ex: sogro e nora, sogra e genro, padrasto ou madrasta com enteada ou enteado) não se extingue nem mesmo pela dissolução do casamento ou união estável que a originou. Logo, é proibido o casamento do sogro com a viúva de seu filho. Não há limites de graus na linha reta. Na linha colateral não há qualquer impedimento, permitindo-se o casamento de uma pessoa com seu ex-cunhado. c) Adoção – estão proibidos de se casar: • O adotante com adotada – inciso I. • O adotante com quem foi o cônjuge do adotado e o adotado com quem foi o cônjuge do adotante – inciso III. • O adotado com outro filho (natural ou adotado) do adotante (pois neste caso eles passariam a ser considerados como irmãos) – inciso V. 2. Impedimentos em razão de Vínculo (art. 1.521, VI, CC) • As pessoas casadas – proibindo, assim a bigamia (ou até a poligamia) e prestigiando a monogamia – inciso VI. Não há proibição em se tratando de casamento religioso não inscrito no Registro Civil. A existência de casamento no exterior, ainda que não registrado no Brasil, é motivo para gerar impedimento (jurisprudência STJ – RDR 24/266). 3. Impedimento em razão de Crime (art. 1.521, VII, CC) • O cônjuge sobrevivente com o condenado como delinquente no homicídio ou tentativa de homicídio, contra o seu consorte - inciso VII. Trata-se da conivência moral com o crime. Não há necessidade de cumplicidade entre o delinquente e o cônjuge sobrevivente. No entanto deve haver a condenação criminal. Se houver absolvição ou extinção Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 10 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR de punibilidade (ex: prescrição), não haverá o impedimento. Só há impedimento no homicídio doloso, pois no culposo não houve intenção de matar um para casar com o outro. Observação – O casamento realizado em qualquer das hipóteses acima o torna nulo (art. 1.548, CC). Os impedimentos matrimoniais podem ser alegados por qualquer pessoa maior e capaz, até o momento da celebração do casamento. Deve haver declaração escrita com provas do fato alegado. Os nubentes podem fazer prova contrária e promover ações cíveis e criminais contra o oponente de máfé (art. 1.530, parágrafo único, CC). Após o casamento, a alegação deve ser feita por meio de ação de nulidade de casamento, a ser promovida por qualquer interessado ou pelo Ministério Público. B) CAUSAS SUSPENSIVAS (arts. 1.523/1.524, CC) Anteriormente também eram usados os termos “impedimentos impedientes” ou “impedimentos proibitivos”. Como estes itens não são tratados como impedimentos (pois não proíbem de forma definitiva o casamento), modernamente usa-se apenas o termo “causas suspensivas”. Podemos conceituá-las como sendo as circunstâncias que obstam à realização do casamento até que sejam tomadas certas providências, ou até que se cumpra determinado prazo, ou que acarretam a imposição do regime de separação de bens. A infração a esse dispositivo não desfaz o casamento (não é caso de anulação ou nulidade). Apenas, pela irregularidade, sofrem os nubentes certas sanções previstas em lei. Esses impedimentos são estabelecidos no interesse dos filhos do casamento anterior; no intuito de se evitar a confusão de sangue e/ou do patrimônio dos filhos com o da nova sociedade conjugal. São eles (art. 1.523, CC): • O viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros (a não ser que prove a inexistência de prejuízo para os herdeiros) - evita confusão do patrimônio do bínubo – inciso I. Neste caso há dupla sanção: a) imposição de regime de separação obrigatória de bens (art. 1.641, I, CC); b) hipoteca legal de seus imóveis em favor dos filhos (art. 1.489, II, CC). • A viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal, salvo se antes de findo esse prazo der à luz algum filho ou provar a inexistência de gravidez (costumamos dizer em latim: cessante causa, tollitur effectus), sob pena de casar sob regime da separação obrigatória de bens – inciso II e parágrafo único. Evita dúvida sobre a paternidade de filhos (chamamos de turbatio sanguinis - confusão sanguínea). • O divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal, sob pena de imposição do regime de Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 11 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR separação de bens – inciso III. Evita a confusão dos patrimônios. A sanção é a separação obrigatória de bens, exceto se for provado que não houve prejuízo para o outro cônjuge. • O tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados, ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, se não estiverem saldadas as respectivas contas (inciso IV). Trata-se de impedimento destinado a afastar a coação moral que possa ser exercida por pessoa que tem ascendência e autoridade sobre o ânimo do incapaz, resultando em um casamento por interesse. A sanção é a separação obrigatória de bens, exceto se for provado que não houve prejuízo para o tutelado ou curatelado. Obs. 01 – Como vimos, nas hipóteses previstas nos incisos I, III e IV é permitido aos nubentes solicitar ao Juiz que não sejam aplicadas as causas suspensivas, desde que provada a inexistência de prejuízo (art. 1523, parágrafo único, CC). Obs. 02 – Por interessar exclusivamente à família, as causas suspensivas só poderão ser suscitadas pelos (art. 1.524, CC): a) ascendentes e descendentes (em linha reta), consanguíneos ou afins; b) colaterais em segundo grau (irmãos ou concunhados). CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO Celebra-se o casamento perante o Juiz de casamentos, com toda a publicidade, de portas abertas. Também é valida a celebração realizada perante ministro de qualquer confissão religiosa que não contrarie a ordem pública ou os bons costumes. Os nubentes, munidos da certidão de habilitação devem entrar em contato com a autoridade que presidirá a cerimônia, requerendo a designação do dia (qualquer dia, inclusive domingo e feriado), hora (dia ou noite) e local da celebração (art. 1.533, CC). A lei exige a presença de duas testemunhas que podem ser parentes ou não dos noivos. Se for em casa particular ou se um dos nubentes não souber ou não puder escrever, o número de testemunhas sobe para quatro (art. 1.534, CC). O presidente do ato, ouvindo dos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento nos seguintes termos: “De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”. Estes termos sacramentais estão previstos no art. 1.535, CC. Logo depois do casamento será lavrado o respectivo assento no livro de registro. É interessante acrescentar que a celebração será imediatamente suspensa se um dos contraentes: recusar a solene afirmação de sua vontade; declarar que sua manifestação não é livre e espontânea; manifestar-se arrependido. Se houver a suspensão não é possível a retratação do arrependimento no mesmo dia. Ainda que seja por pura “brincadeira” (de mau gosto, diga-se de passagem), suspende-se a celebração para o dia seguinte (art. 1.538, CC). CASAMENTO POR PROCURAÇÃO (art. 1.542, CC) Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 12 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR Embora seja imprescindível a presença real e simultânea dos contraentes, o Código Civil permite o casamento por procuração, desde que um dos nubentes não possa estar presente. A procuração deve ser por instrumento público, com poderes especiais para contrair casamento, mencionando o regime de bens. Se ambos não puderem comparecer, deverão nomear procuradores diversos. O prazo do mandato não poderá exceder a 90 dias. A procuração pode ser revogada a qualquer tempo antes da celebração do casamento, mas também será exigido o instrumento público para a revogação (princípio da atração das formas – a mesma forma exigida para o ato deverá ser usada para a revogação). PROVAS DO CASAMENTO Prova-se o casamento no Brasil pela sua certidão do registro civil (prova direta específica), segundo o art. 1.543, CC. Sendo justificada a perda ou a falta de certidão, o casamento é provado por qualquer outra espécie de prova lícita. É indispensável a demonstração da impossibilidade de se obter a prova específica pela perda ou falta do registro. CASAMENTO NUNCUPATIVO (ou in extremis vitae momentis, ou in articulo mortis) Nuncupativo (do latim nuncupare – ou seja, dizer de viva voz), ocorre quando um dos contraentes nubentes se encontrar em iminente risco de vida ou à beira da morte (art. 1.540, CC), não estando presente a autoridade competente para presidir o ato. Dispensam-se as formalidades legais para o ato (processo de habilitação, proclamas e até mesmo a presença da autoridade competente, pois os contraentes não a localizaram). Basta que os contraentes manifestem o propósito de se casar e, de viva voz, recebam um ao outro por marido e mulher. É necessária a presença de seis testemunhas sem parentesco (na linha reta e colateral até 2° grau) e posterior habilitação e homologação judicial. Após a morte do enfermo devem comparecer diante da autoridade judicial competente, declarando por termo que foram convocadas pela pessoa que corria perigo de morte, mas estava consciente da sua vontade e que os contraentes, de forma livre e espontânea, aceitaram o casamento. Se a pessoa convalescer antes do casamento bastará ratificar o casamento na presença da autoridade competente (não é necessário um novo casamento). Se não ratificar o casamento não terá valor algum. REGIME PATRIMONIAL DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES Um casamento resulta em comunidade de vidas, em uma sociedade conjugal. Por ser uma “sociedade” há regras disciplinadoras das relações econômicas das pessoas envolvidas. Daí a importância da escolha do regime de bens. Seu objetivo é disciplinar o patrimônio dos cônjuges antes e na vigência do casamento, de acordo com a sua vontade, mas dentro dos limites legais. Trata-se do conjunto de normas que regem as relações patrimoniais entre marido e mulher na constância do casamento. Em síntese, é o estatuto patrimonial dos cônjuges. Como regra os cônjuges têm liberdade para Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 13 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR escolher qual o regime de bens vigorará entre eles desde que não desrespeite a lei. Na habilitação de casamento, os nubentes podem optar por um dos regimes previstos em lei, que começa a vigorar na data da celebração do casamento. Princípios a) Variedade de Regime de Bens – tem por objetivo colocar à disposição dos interessados regimes de bens, oferecendo quatro espécies de regimes: comunhão universal, comunhão parcial (ou regime legal), separação e participação final dos aquestos (que substituiu o regime dotal). Em algumas situações a lei impõe o regime de bens. Portanto faz-se a distinção entre separação total de bens convencional e a separação total de bens legal. Analisaremos, logo adiante, cada um destes regimes que pode ser adotado pelos cônjuges. b) Liberdade dos Pactos Antenupciais – Pacto antenupcial é um contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual os nubentes escolhem o regime de bens que vigorará durante o matrimônio. Tem o objetivo de dar aos nubentes a opção de “estipular, quanto a seus bens, o que lhes aprouver”, desde que seja antes da celebração do casamento (art. 1.639, CC) e não contrarie a lei. Os nubentes podem estipular cláusulas, atinentes às relações econômicas, desde que respeitados os princípios da ordem pública; devem ser feitos por escritura pública (sob pena de nulidade). Deve ser seguido ao casamento, sob pena de ser considerado ineficaz. Se os nubentes nada convencionarem ou sendo nula a convenção, vigorará o regime da comunhão parcial (regime legal – art. 1.640, CC). Se optarem por qualquer outro regime, será obrigatório o pacto antenupcial por escritura pública, sob pena de nulidade. O pacto só produz efeitos a partir do casamento. Para que produza efeitos perante terceiros é necessário o registro no Cartório de Registro de Imóveis do domicílio do casal. O pacto antenupcial não admite cláusula que desrespeite disposição absoluta de lei (art. 1.655, CC), sendo nula eventual disposição que prejudique eventuais direitos conjugais (ex: cláusula que dispense o cônjuge do dever de fidelidade) ou paternos (ex: cláusula que prive um dos cônjuges do poder familiar). Por tal motivo se costuma dizer que o princípio da livre estipulação não é absoluto, admitindo algumas restrições. Ainda sobre este tema a doutrina afirma que há a possibilidade do futuro casal criar o seu próprio regime de bens, híbrido e distinto dos regimes disciplinados pelo Código. Assim, nosso sistema faculta que o casal gere um regime de bens exclusivo, que pode ser misto e combinado, desde que observadas as situações previstas no art. 1.641, CC. c) Mutabilidade Justificada do Regime Adotado – atualmente a lei permite a mutabilidade do regime adotado, desde que haja autorização judicial, atendendo a pedido motivado de ambos os cônjuges, após apuração de procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (art. 1.639, §2°, CC). Portanto, a alteração do regime não pode ser obtida unilateralmente, nem em um processo litigioso, promovido por apenas um cônjuge. Alguns autores entendem que a exigência de expor os motivos do Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 14 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR pedido de alteração do regime e comprovar a veracidade das razões estaria em desacordo com a lei; é contra o princípio não-intervencionista; trata-se de assunto íntimo e privado que somente diz respeito ao casal (ferem as garantias constitucionais da personalidade, da intimidade e da privacidade – art. 5o, inciso X, CF/88). No entanto trata-se de uma corrente doutrinária (na qual me filio), mas que não deve ser aceita em um concurso público. Outro problema: pessoas que contraíram núpcias antes do atual Código poderão alterar seu regime de bens (o Código anterior não previa tal possibilidade) ou esta regra aplica-se apenas aos casamentos contraídos após a vigência do atual Código Civil? Há duas correntes doutrinárias sobre o tema. No entanto entendo que a tendência é permitir esta prerrogativa em ambas as situações, até mesmo em homenagem ao princípio constitucional da igualdade. Aguardemos as decisões definitivas sobre o tema em nosso direito vivo. Disposições Gerais O art. 226, §5° da Constituição Federal consagrou a isonomia entre os cônjuges. Atualmente o sustento da família é da responsabilidade da entidade conjugal. Os arts 1.642 e 1.643, CC estabelecem quais os atos que podem ser praticados livremente pelo marido ou pela mulher, qualquer que seja o regime de bens. Por outro lado o art. 1.647, CC estabelece quais os atos que o cônjuge não pode praticar sem a autorização do outro (salvo na separação absoluta de bens). Trata-se de falta de legitimação da pessoa casada para realizar determinados negócios: • alienar (vender, doar, etc.) ou gravar de ônus real (hipotecar, constituir usufruto, etc.) os bens imóveis; • pleitear como autor ou réu acerca desses bens ou direitos; • prestar fiança ou aval; • fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Essa limitação tem o fim de evitar o comprometimento dos bens do casal. A autorização do cônjuge pode ser suprida judicialmente quando negada sem justo motivo por um dos cônjuges, ou quando for impossível sua concessão. A falta de autorização, não suprida pelo Juiz, quando necessária, tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear a anulação até 02 anos depois de terminada a sociedade conjugal. Classificação dos Regimes Antes de analisarmos as espécies de regimes de bens, vamos fazer uma pequena classificação. Os regimes podem ser divididos em: 1) Regimes Legais – são os impostos pela lei. a) Comunhão Parcial de Bens (art. 1.640, CC) – fixado diante do silêncio das partes (embora possa ser também escolhido pelos cônjuges). Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 15 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR b) Separação Obrigatória de Bens (art. 1.641, I a III, CC) – fixado pela lei, pois se encaixa em uma situação em que não é dada aos contraentes a opção de escolha. 2) Regimes Convencionais – vigoram por livre escolha dos nubentes, com obrigatoriedade do Pacto Antenupcial. a) Comunhão Total de Bens. b) Separação Convencional de Bens. c) Participação Final nos Aquestos. Vejamos agora cada um dos Regimes Patrimoniais de Bens. A) REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL (LEGAL OU LIMITADA) – arts. 1.658 a 1.666, CC O regime legal da comunhão parcial de bens é também chamado de comunhão de aquestos. Aquestos são os bens adquiridos a título oneroso pelos cônjuges na constância do casamento. Este regime é o que vigora no silêncio das partes (que não realizaram o pacto antenupcial) ou no caso de nulidade do pacto antenupcial (neste caso o regime da comunhão parcial também é chamado de supletivo). Compreende, em princípio, três patrimônios distintos: um só do marido antes do casamento; outro só da mulher antes do casamento e um terceiro de ambos, adquiridos a título oneroso durante o casamento. A administração destes cabe a qualquer um dos cônjuges (art. 1.663, CC). Após o casamento, os bens adquiridos se comunicam entre os cônjuges. Também se comunicam as benfeitorias realizadas em bens particulares de cada cônjuge. Exemplo: marido tinha uma casa; após o casamento reformou esta casa, construindo piscina, garagem, etc. Também se comunicam os frutos percebidos na constância do casamento, mesmo que o bem seja particular. Exemplo: esposa possui uma casa que está alugada; após o casamento os valores dos aluguéis se comunicam entre os cônjuges. Presumem-se (presunção relativa, pois permite prova em contrário) que os bens móveis foram adquiridos na constância do casamento, se não se provar que o foram em data anterior (art. 1.662, CC). No entanto, ficam excluídos da comunhão de bens que cada cônjuge possuía antes de casar, bem como os que vierem depois, por doação ou sucessão (e os sub-rogados em seu lugar). Exemplo: Duas pessoas se casam sob o regime da comunhão parcial. Eles nada tinham antes de se casar. Após alguns anos, o pai da mulher, muito rico, falece. Os bens que ela receberá pela herança (sucessão) serão somente dela, não se comunicando ao marido. Se os bens possuídos antes do casamento pertencem a um dos cônjuges, é óbvio que não se comunicam os adquiridos com o produto da venda deles (chamamos isso de sub-rogação). Também não se comunicam os bens de uso pessoal, os instrumentos de profissão e os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge. Por outro lado cada consorte responde pelos próprios débitos anteriores ao casamento. Exemplo: antes do casamento o marido praticou um ato ilícito qualquer. Após isso ele se casa. Na constância do casamento ele é Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 16 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR condenado a reparar o dano. Ele deve fazer isso com o patrimônio que tinha antes do casamento. O patrimônio adquirido pelo casal, em tese, não responderá pela dívida. Se um cônjuge ganhar na loteria, apesar de não ter sido adquirido a título oneroso (trata-se de um fato eventual), haverá a comunicação entre ambos. Da mesma forma, as doações e a herança em favor de ambos os cônjuges (ex: pai da noiva doa uma casa para ambos). B) REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL – arts. 1.667 a 1.671, CC Neste regime os nubentes podem estipular a comunicação de todos os seus bens, presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do casamento, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento. Em princípio só há um patrimônio. Instaura-se o estado de indivisão, passando a ter cada cônjuge o direito à metade ideal do patrimônio comum, constituindo uma só massa. Os noivos devem celebrar pacto antenupcial para adotar este regime matrimonial. Antes da partilha não se fala em meação, mas de parte ideal. O art. 1.668, CC enumera os bens que ficam excluídos da comunhão, mesmo que universal. Exemplo: os bens doados ou legados com cláusula de incomunicabilidade, dívidas anteriores ao casamento (exceto aquelas contraídas para os preparativos do casamento e os reverteram para ambos após o casamento), os bens de uso pessoal, os livros e os instrumentos de trabalho, os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, etc. C) REGIME DE 1.672/1.686, CC PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS – arts. Trata-se de uma nova espécie de regime de bens, estabelecido pelo atual Código Civil. É próprio para cônjuges que exercem atividades empresariais distintas, para que possam ter maior liberdade de alienação de seus pertences dando maior agilidade a seus negócios. Os noivos devem celebrar pacto antenupcial. Costuma-se dizer que é um regime híbrido, ou seja, um misto de dois regimes: durante a constância do casamento vigoram as regras semelhantes ao regime da separação total de bens; dissolvida a sociedade conjugal, em tese, vigoram as regras da comunhão parcial. Nesse regime há formação de massa de bens particulares incomunicáveis durante o casamento, mas que se tornam comuns quando da dissolução do matrimônio. Há dois patrimônios: a) Inicial – Trata-se do conjunto de bens que cada cônjuge possuía antes de se casar e os que foram por ele adquiridos, a qualquer título, durante o casamento. A administração dos bens é exclusiva de cada cônjuge, podendo aliená-los livremente se forem móveis (art. 1.673, parágrafo único, CC). Em se tratando de bens imóveis um não poderá sem a autorização do outro realizar os atos previstos no art. 1.647, CC (alienar, hipotecar, prestar fiança, etc.). No entanto, no pacto antenupcial pode-se convencionar a livre disposição Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 17 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR também dos bens imóveis, desde que particulares (art. 1.656, CC). Observem que na constância do casamento há apenas uma expectativa de eventual e futuro direito à meação. b) Final – Com a dissolução da sociedade conjugal apura-se o montante dos aquestos (já vimos que aquestos são os bens adquiridos a título oneroso pelos cônjuges na constância do casamento), excluindo-se da soma o patrimônio próprio (ex: bens anteriores ao casamento e os sub-rogados em seu lugar, obtidos por herança, legado ou doação, etc.), efetuando-se a partilha e conferindo a cada consorte, metade dos bens amealhados pelo casal. Se os bens forem adquiridos pelo trabalho conjunto, cada um dos cônjuges terá direito a uma quota igual no condomínio. Acrescente-se que neste regime, se houver o evento “morte”, o cônjuge sobrevivente, além da meação terá direito à herança. Este tema será analisado com maior profundidade na próxima aula. O direito à meação não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial (art 1.682, CC). Participação final nos Aquestos X Comunhão Parcial Na comunhão parcial comunicam-se todos os bens adquiridos onerosamente durante o casamento. Na participação, em princípio, não há comunicação dos bens durante o casamento (salvo se forem advindos do trabalho comum). Isso só ocorre após a dissolução da sociedade conjugal. D) REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS - arts. 1.687/1.688, CC Por esse regime cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens, presentes e futuros, havendo incomunicabilidade dos mesmos, não só dos que cada um possuía ao se casar, mas também dos que vierem a adquirir na constância do casamento. Não se comunicam, outrossim, os débitos anteriores ou posteriores ao casamento. Existem dois patrimônios distintos: o do marido e o da mulher. Qualquer um dos cônjuges tem patrimônio próprio e pode, sem autorização do outro, livremente administrar, alienar ou gravar seus bens, sejam eles móveis ou imóveis. Além disso, pode pleitear como autor ou réu acerca de bens e direitos imobiliários, prestar fiança ou aval e fazer doações. Trata-se de uma liberdade inerente ao próprio estilo de vida em comum, sem a ligação patrimonial, não havendo sentido permanecer a necessidade de autorização do outro cônjuge para atos que não seriam de sua competência. No entanto os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal, salvo disposição diversa em pacto antenupcial, onde podem estabelecer a quota de cada um. Podem até mesmo estabelecer a dispensa de um deles nas despesas do casal e fixar regras sobre a administração dos bens. Espécies: a) Convencional – é aquele que os nubentes adotam, por convenção antenupcial; podem estipular a comunicabilidade de alguns bens, normas sobre a administração, colaboração da mulher, etc. Pode ser dividido em: • Pura ou Absoluta – incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do matrimônio, inclusive frutos e rendimentos. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 18 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR • Limitada ou Relativa – incomunicabilidade comunicam os frutos e rendimentos futuros. dos bens, mas b) Legal (ou obrigatório) – é aquele que a lei impõe, por razões de ordem pública ou como sanção, não havendo a comunhão de aquestos (art. 1.641, CC). Por ser imposto pela lei não há necessidade de pacto antenupcial. São suas hipóteses: • Pessoa que contraiu casamento com inobservância das causas de suspensão (art. 1.523, CC). • Pessoa (ambos os sexos) maior de 70 anos (redação dada pela Lei no 12.344/10). Particularmente acho uma “bobagem” este dispositivo. Trata-se de uma evidente capitis diminutio (esta expressão é traduzido como “diminuição de autoridade”, geralmente humilhante ou vexatória) imposta pelo Estado. O dispositivo, em tese, visa impedir o famoso “golpe do baú”, ou seja, obstar o casamento realizado exclusivamente por interesses econômicos (ex: pessoa maior de 70 anos se casa com jovem de 30 anos). E daí? Por que o Estado quer se intrometer nesta situação? As duas pessoas são maiores, capazes, e têm maturidade suficiente para entender o que estão fazendo. Entendo que se trata de uma norma restritiva de direitos, ferindo a Constituição em relação à dignidade da pessoa humana, intimidade e igualdade, presumindo, indevida e indistintamente, a incapacidade das pessoas maiores de 70 anos. No entanto, se cair algo na prova, coloquem como está na lei. No entanto há uma mitigação na regra: se o casamento foi realizado após uma união estável de mais de dez anos consecutivos ou da qual tenham nascido filhos, não se aplica esta regra. • Aquele que depender de suprimento judicial para casar. Mesmo havendo a autorização do Juiz, a lei determina que o casamento deva ser com separação de bens. Observação – A jurisprudência tem admitido a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum do casal, comprovada a existência da sociedade de fato. Além disso, temos a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal – “No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Atualmente esta Súmula tem prevalecido apenas em relação aos bens adquiridos pelo esforço comum dos cônjuges, na separação legal de bens. No entanto, em relação ao regime da separação total convencional de bens este regime continua intocado, pois ele foi escolhido de forma voluntária pelos nubentes, sendo de seu interesse (e não imposto pelo Estado). A Súmula, aparentemente estranha, foi editada para corrigir uma injustiça. Exemplo clássico: Digamos que uma jovem de 15 anos, com pouco ou nenhum recurso financeiro tenha engravidado. O Juiz permitiu o casamento, mas com a ressalva da separação legal de bens. Passados muitos anos o casal, com esforço comum, passou a adquirir vários bens. Mas, como geralmente acontecia na ocasião, os bens eram colocados somente no nome Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 19 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR do marido (lembrem-se antigamente o divórcio não existia e que até antes da edição do atual Código, o homem era o “chefe da sociedade conjugal”). Chegando ao fim da vida a mulher está pobre, sem bem algum em seu nome; enquanto isso o marido está “rico”, pois todos os bens foram colocados em seu nome. Se houvesse divórcio, tudo ficaria com o marido (o casamento era por separação total e tudo em seu nome). Assim, por vezes a mulher se submetia a caprichos do marido, pela total dependência econômica. Com a Súmula, passou-se a entender que mesmo no regime de separação legal de bens haveria a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento. Portanto até hoje a doutrina entende que no caso de separação legal (ou obrigatória) de bens aplica-se o regime da comunhão parcial. Assim, comprovada a conjunção de esforços para a aquisição de bens, estes devem ser partilhados quando da dissolução do casamento. Outra indagação: é possível a alteração do regime de bens no caso de pessoas casadas sob o regime de separação legal de bens? Não há uma resposta definitiva. Há quem entenda que é proibido. Pessoalmente entendo que em algumas situações é possível. Ex: pessoa se casou com autorização judicial, pois ainda não tinha a chamada “idade núbil”. Passada esta idade, qual a justificativa de impedir os cônjuges de alterar o regime de bens, anteriormente imposto pela lei. Entendo que neste caso não haveria problema. Obs: Havendo a morte de um dos cônjuges, não haverá meação entre eles. No entanto, se o regime for de separação convencional o cônjuge será considerado herdeiro. Veremos esse tema melhor na próxima aula (Direito das Sucessões). DOAÇÕES ANTENUPCIAIS Nossa lei admite as doações recíprocas, ou de um ao outro nubente, ou mesmo por terceiro, feitas por pacto antenupcial, mediante escritura pública, desde que não excedam à metade dos bens do doador, exceto nos casos de separação obrigatória (arts. 546 e 1.668, IV, CC). A eficácia das doações antenupciais subordina-se à realização de evento futuro e incerto (condição suspensiva – casamento). No entanto não pode haver doações entre cônjuges se: o regime for o da separação obrigatória, o regime for o da comunhão universal (os bens já integram o patrimônio comum) ou se a doação ferir a legítima dos herdeiros necessários. Observação – Atualmente, em face da igualdade entre homem e mulher, não se fala mais em bens reservados da mulher que seriam os adquiridos exclusivamente com o produto de seu trabalho. Eles eram excluídos da comunhão, independentemente do regime de bens adotado. O atual Código não se refere mais a esses bens. • Comunhão Parcial • Comunhão Universal Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 20 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR REGIME DE BENS • Separação 1) Convencional a) Plena (total) b) Limitada (parcial) 2) Legal • Participação Final nos Aquestos TÉRMINO DA SOCIEDADE CONJUGAL E DO CASAMENTO Observem, inicialmente, que há uma diferença sutil entre sociedade conjugal e casamento. Sociedade Conjugal é um instituto menor que o casamento, apontando apenas o regime patrimonial de bens e os frutos civis do trabalho; é o complexo de direitos e deveres dos cônjuges. As causas terminativas da sociedade conjugal são (art. 1.571, CC): • Morte (real ou presumida – art. 1.571, §1o, parte final, CC – na dúvida, revejam aula sobre Pessoas) de um dos cônjuges. • Nulidade ou Anulação do casamento. • Separação Judicial (este instituto se tornou polêmico, após a edição da EC n° 66/2010, conforme veremos adiante). • Divórcio. Já o Casamento (ou vínculo matrimonial) é um instituto mais amplo que a sociedade conjugal, regulando a vida dos consortes, suas relações e obrigações recíprocas (materiais e morais) e os deveres para com a família e a prole. Sua dissolução apenas se dá com: • Morte (real ou presumida) de um dos cônjuges. • Nulidade ou Anulação do casamento. • Divórcio. CUIDADO!! Às vezes o examinador pode fazer perguntas parecidas. Vejam como é sutil: a) Como se dissolve um casamento? Resposta: Pela nulidade ou anulabilidade, morte ou divórcio! b) Como se dissolve um casamento válido? Resposta: Pela morte e pelo divórcio! Ora, se o casamento é válido, não poderia ser dissolvido por eventual nulidade ou anulabilidade! SISTEMA DE NULIDADES DO CASAMENTO Como já vimos, são três os elementos indispensáveis para a existência do casamento: a) diversidade de sexos (um homem e uma mulher); b) consentimento de ambos os nubentes (art. 1.538, CC); c) celebração por autoridade competente. Ausente um desses elementos o casamento não existe juridicamente, não resultando efeitos. Segundo a doutrina, nestes casos, o casamento sequer é nulo, pois não chegou a existir. Se o fato alegado Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 21 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR depender de provas, será necessário um processo judicial para declarar o casamento inexistente. Por outro lado temos as invalidades matrimoniais. O casamento existe. Mas pode ser considerado nulo ou anulável, dependendo da hipótese. Recomendo uma releitura da aula sobre “invalidade do ato jurídico” (Fatos e Atos Jurídicos – Parte 02). São peculiaridades de uma invalidade do casamento: a) O casamento só será determinando a nulidade. nulo se houver previsão legal expressa b) A nulidade só pode ser reconhecida por meio de ação própria, julgada por Juiz de Direito. Neste caso não se exige mais a presença do curador do vínculo; por se tratar de ação de estado a revelia não induz presunção de veracidade; não há mais o reexame necessário da sentença que anula o casamento. c) O casamento, mesmo considerado nulo, em algumas circunstâncias pode gerar efeitos (ao contrário do que acontece com os atos jurídicos em geral em que o ato nulo não gera qualquer efeito). Exemplos: reconhecimento dos filhos advindos do casamento, independentemente de boa ou má-fé dos pais; retorno dos bens que se haviam comunicado pelo casamento ao antigo proprietário (especialmente na comunhão universal de bens); devolução das doações propter nuptias (em razão do casamento), etc. O casamento possui normas próprias em relação às nulidades, diferenciando-se quanto a elas, dos demais negócios jurídicos. Desta forma, como já dissemos, não se pode aplicar ao casamento o regramento total das invalidades em geral do negócio jurídico. Não podemos tratar o casamento como sendo um mero contrato de locação ou de compra e venda. Mesmo para aqueles que o consideram como um contrato, reconhecem o aspecto institucional do matrimônio, uma vez que é celebrado por um representante do Estado e gera efeitos determinados pela lei (ao contrário de um contrato, cujos efeitos são os desejados pelas partes). Vejamos os defeitos que um casamento pode ter e quais são os seus efeitos: A) Casamento Nulo (ou nulidade absoluta) → decorre de vício essencial. Embora costumamos dizer que o ato nulo não gera efeito algum, o mesmo não se pode dizer do casamento. Assim, mesmo um casamento nulo pode gerar efeitos, tais como: comprovação de filiação, manutenção de impedimento por afinidade, etc. A ação de nulidade pode ser promovida por qualquer interessado ou pelo Ministério Público (art. 1549, CC). O casamento nulo não pode ser ratificado (isso porque não se pode ratificar um ato nulo). A ação para o reconhecimento de nulidade absoluta de um casamento é imprescritível. A sentença que reconhece a nulidade absoluta tem cunho declaratório e seus efeitos retroagem à data da celebração (ex tunc). Finalmente, mesmo declarado nulo, é causa suspensiva para que a mulher Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 22 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR contraia novo casamento nos 300 dias subsequentes ao término da coabitação (art. 1.523, II, CC). Nulo será o casamento contraído (art. 1.548, CC): 1) pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil (mesmo que ainda não tenha sofrido processo de interdição). 2) por infração de impedimento absolutamente dirimente (art. 1.521, I a VII, CC – já visto acima). Exemplos: ascendentes com descendentes, irmãos entre si, sogro e nora, pessoas que já são casadas, etc. B) Casamento Anulável (ou nulidade relativa) → decorre de vícios que podem determinar a ineficácia do ato, mas que poderão ser eliminados, restabelecendo a sua normalidade. Também pode ser convalidado caso a anulação não seja requerida dentro do prazo previsto em lei. O casamento anulado produz efeitos ex nunc (ou seja, os efeitos não retroagem), não apagando os efeitos já produzidos. Possuem legitimidade para propor ação de anulação: o próprio menor, no prazo decadencial de 180 dias contados a partir do momento em que perfez a idade; seus representantes legais ou seus ascendentes, no mesmo prazo, contado da celebração do casamento. É anulável o casamento (art. 1.550, CC): 1) De quem não completou a idade mínima para o casamento (16 anos para homens e mulheres). Vamos supor que uma adolescente com 15 anos se casou com um rapaz de 17 anos. É lógico que na prática eu nunca vi isto acontecer, pois os cartórios são minuciosos quanto à idade. Mas em um concurso tudo pode cair. Devemos tomar muito cuidado com esta hipótese. Lembrem-se que os atos em geral praticados pelo menor de 16 anos são considerados nulos. Mas se um menor de 15 conseguiu se casar seu casamento é anulável. E mais: depois de completar os 16 anos (idade núbil) o menor poderá confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais ou suprimento judicial. Se for requerida a anulação do casamento o prazo decadencial para tanto é de 180 dias contados: a) da data do casamento para os ascendentes e representantes legais; b) da data em que completou os 16 anos para o menor. É interessante acrescentar que por defeito de idade não se anulará o casamento de que resultou gravidez, mesmo que a criança não venha a nascer (art. 1.551, CC). Vamos supor que no exemplo acima os menores se casaram, pois a jovem estava grávida. Neste caso, apesar do vício, não poderá ser requerida a anulação do casamento. Lembrem-se também: os menores de 16 anos poderão casar, dependendo de autorização judicial, quando resultar de gravidez ou para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal para o outro consorte, maior de idade (neste caso, como já salientamos, para alguns autores, esta hipótese está eliminada, tendo-se em vista a alteração havida no Código Penal). Na hipótese de suprimento judicial, ordena-se o regime da separação obrigatória (ou legal) de bens. 2) Do menor em idade núbil (de 16 a 18 anos), quando não autorizado por seu representante legal. Nesta hipótese, os jovens já são Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 23 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR maiores de 16 anos (diferente da situação anterior, pois pelo menos um dos cônjuges sequer tinha 16 anos). Porém o casamento não foi autorizado por seus representantes legais. No entanto, se o representante do menor presenciou a celebração do casamento, ou se manifestou de outro modo sua aprovação, não poderá requerer a anulação. O prazo decadencial de 180 dias é contado: a) para o menor, da data em que completou 18 anos; b) para os representantes legais da data do casamento; c) para os seus herdeiros da data da morte. 3) Por vício de vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558, CC: a) Erro Essencial sobre a pessoa do outro cônjuge (arts. 1.556 e 1.557, CC). Dois são os requisitos para se alegar o erro essencial: a) defeito ignorado pelo outro cônjuge e já existente antes do casamento; b) a descoberta posterior tornou insuportável a vida em comum para o cônjuge enganado. Exemplos: identidade, honra, boa fama do outro cônjuge (toxicômano, prostituição, gigolô, etc.); ignorância de crime anterior ao casamento; desconhecimento de defeito físico ou psicológico irremediável ou moléstia grave e transmissível, contágio ou herança (esquizofrenia, epilepsia, sadismo, lepra, sífilis, AIDS, etc.). Não se configura erro essencial (casos de jurisprudência) quando as questões versarem sobre a fortuna, nacionalidade ou profissão. Também é causa de anulação o desconhecimento sobre a impotência coeundi (ou instrumental, ou seja, homem que não consegue manter uma relação sexual – falta de ereção) ou outro defeito que se impossibilite a se levar a efeito o “débito conjugal”. Lembrando que esterilidade (impotência generandi para os homens, e a concipiendi para as mulheres), por si só, não constitui causa para anulação. Somente o cônjuge enganado pode requerer a anulação, no prazo de 03 (três) anos (art. 1.560, III, CC), a partir da celebração do casamento (e não do momento em que soube do erro). O erro sempre deve ser referente a um fato existente antes do casamento, que o cônjuge veio a conhecer depois da celebração. b) Coação – o consentimento de qualquer um dos cônjuges foi obtido mediante temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, tanto sua, como de sua família (art. 1.558, CC); deve incutir no nubente real temor de dano (sério, grave e atual) contra si, sua família ou seus bens. Não basta o simples temor reverencial (art. 153, CC). Prazo de 04 (quatro) anos a partir da celebração do casamento (art. 1.560, IV, CC). 4) Do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o seu consentimento (ex: portador de doença mental) – art. 1.550, IV, CC. Prazo decadência de 180 dias: art. 1.560, I, CC. Obs. O pródigo pode se casar porque não é incapaz de consentir sofrendo apenas restrições patrimoniais. 5) Casamento realizado perante autoridade incompetente. Trata-se da incompetência em razão do lugar (ratione loci) onde se celebra o casamento. A ação deve ser proposta no prazo de 02 (dois) Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 24 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR anos a contar da celebração do casamento. Lembrem-se que se a incompetência for em razão da matéria (ratione materiae – celebrante não tem competência para realizar o casamento), o matrimônio será considerado inexistente. Subsiste o casamento celebrado por quem não tem competência exigida na lei, mas exerce publicamente as funções de Juiz de casamento e tiver registrado o ato no Registro Civil (art. 1.554, CC). OBSERVAÇÕES 01) A diferença fundamental entre nulidade absoluta e nulidade relativa do casamento reside no fato de que no primeiro caso há um interesse social no desfazimento do matrimônio, por ter sido violado um preceito de ordem pública, enquanto que a nulidade relativa visa proteger interesses individuais, uma vez que se estas pessoas decidirem, podem manter o matrimônio (basta não ingressar com a ação no momento correto), sendo o fato indiferente para a sociedade. 02) Se a ação não for ajuizada dentro do prazo, em se tratando de nulidade relativa, o casamento convalesce e não pode mais ser questionado posteriormente. Isso não impede uma eventual e futura ação de divórcio. O que não se pode mais é anular o casamento pelo decurso de prazo (decadencial). 03) Não se admite invocação do dolo para se anular um casamento. Isto porque o art. 1.550, inciso III, CC prevê que um casamento somente pode ser anulado por vício de vontade nos termos dos arts. 1.556 a 1.558, CC. Os dois primeiros artigos se referem ao erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge. E o último se refere à coação. Portanto, por exclusão, não se pode alegar dolo para se anular um casamento. No entanto, observem que por outro lado não há uma proibição expressa de se reconhecer o dolo no casamento. Isto se extrai por dedução lógica. Por tal motivo, é possível que na prática algum Juiz reconheça o dolo de um dos cônjuges para a anulação do casamento. Imaginem a situação em que um homem se casa com sua namorada, pois ela diz que está grávida. Depois do casamento, ele descobre que a namorada mentiu, pois não estava grávida. Diante dessa situação entendo que seria possível a alegação do dolo para anular o casamento (apesar da omissão da lei). 04) Os vícios relativos ao casamento (nulidade absoluta ou relativa) são processados por ação sob o procedimento ordinário (mais solene e formal), a fim de assegurar ampla defesa aos interesses dos requerentes, sendo necessária a participação do Ministério Público (há interesses sociais envolvidos). CASAMENTO PUTATIVO (art. 1.561, CC) Putativo, do latim putativus, putare – imaginar. É o casamento que, embora nulo ou anulável, foi contraído de boa-fé por um ou ambos os cônjuges. Os nubentes acreditam que estão presentes todos os pressupostos e requisitos necessários para se casarem, desconhecendo certo empecilho que invalidaria o matrimônio. Trata-se de uma falsa percepção da realidade Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 25 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR Exemplo: dois irmãos se casaram sem que soubessem do vínculo que tinham. A boa-fé se presume até prova em contrário; o ônus da prova incumbe a quem o alegar. O momento em que se apura a boa-fé é o da celebração do casamento, sendo irrelevante se foi descoberto posteriormente. Na sentença em que proclama a invalidade do casamento (efeito ex nunc), o Juiz declara a putatividade de ofício ou a requerimento das partes. Os efeitos do casamento putativo são todos os de um casamento válido para o cônjuge de boa-fé. Produzem-se todos os efeitos do regime de bens, operando-se a dissolução da eventual comunhão pelas mesmas regras de um divórcio. Em relação aos filhos, mesmo que nenhum dos cônjuges esteja de boa-fé ao contrair o matrimônio, os efeitos civis aproveitarão aos filhos comuns, sendo considerados legítimos. Se só um dos cônjuges estava de boa-fé, os efeitos do matrimônio só a ele aproveitam (e aos filhos), perdendo o outro todas as vantagens havidas do cônjuge inocente. MEUS AMIGOS E ALUNOS Agora vamos entrar em um momento crítico da aula, pois falaremos sobre separação e divórcio. Bem... como vocês já devem saber, em julho de 2010 entrou em vigor a famosa Emenda Constitucional n° 66 de 13/07/2010, alterando o §6° do art. 226 da CF/88. Vejamos o texto que vigorava anteriormente: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) §6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. Vejamos agora o novo texto: “§6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."(NR) A promulgação desta emenda trouxe muita polêmica. Há inúmeras teorias a repeito. Há quem entenda, inclusive, que a Emenda é inconstitucional... Vamos, porém, nos centrar nas principais polêmicas: A) A emenda possui aplicabilidade imediata? Ou necessita de uma lei que a regulamente? B) Caso tenha aplicabilidade infraconstitucionais? imediata, alterou ou revogou normas Pessoalmente entendo que a emenda possui aplicação imediata. Portanto, qualquer pessoa pode requerer seu divórcio, sem que tenha passado antes pela separação judicial e independentemente de prazo. É assim que tem se posicionado a doutrina majoritária. Já no tocante à revogação de normas infraconstitucionais, a doutrina está muito dividida. Há fortíssimas bases para sustentar pelos menos duas Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 26 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR teorias... Portanto, para concursos, ainda é cedo cair questões no sentido de que a norma infraconstitucional foi revogada. Explico. Para alguns autores (citamos como exemplo Maria Berenice Dias, Divórcio Já – Comentários à Emenda Constitucional n° 66/2010 – Ed. Revista dos Tribunais, 2010, pág. 137/138) atualmente “a única forma de pôr fim ao casamento é por meio do divórcio. O instituto da separação simplesmente desapareceu do sistema jurídico pátrio. Não pode ser buscado nem consensualmente, nem em sede administrativa, via procedimento de jurisdição voluntária. (...) A nova ordem constitucional veio para atender ao anseio de todos e espancar definitivamente a identificação da causa da falência do casamento para a sua dissolução. Este certamente foi o grande mérito da reforma: banir a perseguição de culpados pelo fim do amor. (...) O instituto da culpa no âmbito do Direito das Famílias persiste tão só em duas hipóteses: nas ações de anulação de casamento, como forma de preservar a boa-fé dos cônjuges; e na quantificação do valor dos alimentos, que se limita ao indispensável para garantir a sobrevivência, quando fixado a favor de quem deu causa à situação de necessidade. Mas em nenhuma dessas hipóteses se cogita da culpa pelo desenlace do matrimônio.” Para esta corrente, estão revogados inúmeros dispositivos do Código Civil, da Lei de Introdução, do Código de Processo Civil, da Lei de Alimentos, da Lei de Registros Públicos, da Lei de Divórcio, do Estatuto da Criança e do Adolescente, etc. Para não nos alongarmos muito, citamos, exemplificativamente, a revogação dos arts. 1.571/1.574, 1.577/1.578, 1.580, 1.702 e 1.704, todos do Código Civil. No entanto para outros autores (citamos como exemplo Regina Beatriz Tavares da Silva – A Emenda Constitucional do Divórcio - Ed. Saraiva, 2010, pág. 107/109). “Desse modo não há como aceitar que um cônjuge traído, agredido física e/ou moralmente, desrespeitado, em suma, em seus direitos mais relevantes, que são os direitos da personalidade à honra, à integridade física e à vida, possa ser obrigado a pagar pensão alimentício plena, que e embasa em suas possibilidades, para coibir as necessidades físicas e intelectuais de que praticou essas graves violações aos deveres do casamento. (...) Conclui-se que a legislação infraconstitucional há de ser interpretada de forma a eliminar a separação de direito e de fato, exclusivamente, como requisito prévio do divórcio, desonerando aquele que pode optar por divorciarse diretamente. (...) Desse modo, permanece a separação, judicial e extrajudicial, para quem a preferir, por respeito aos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Reitere-se, que esta espécie dissolutória não colide com a emenda constitucional do divórcio”. Assim, tendo-se em vista a clara divisão na doutrina e levando-se em consideração que não houve qualquer revogação expressa da legislação infraconstitucional, é interessante continuar falando sobre a separação judicial e o divórcio da forma que eram antes da promulgação da Emenda. Agora, uma observação importante sobre esse assunto. No dia 30 de janeiro de 2011 foi realizada a prova para Analista do STM (o edital foi publicado após a emenda), prova esta realizada pelo CESPE/UnB. E caiu a seguinte questão: Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 27 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR No que se refere à Lei de Introdução ao Código Civil e ao Novo Código Civil, julgue os itens a seguir. 109 O menor que for emancipado aos dezesseis anos de idade em razão de casamento civil e que se separar judicialmente aos dezessete anos retornará ao status de relativamente incapaz. Resposta 109) Errado. Observem inicialmente que a questão afirma que o menor foi emancipado pelo casamento e antes de fazer 18 anos se “separou judicialmente”. Ou seja, o examinador parte da premissa que ainda é possível a separação judicial. A afirmativa está errada, pois após a celebração de um casamento, se um dos cônjuges for menor, será considerado emancipado. Até mesmo o divórcio e a anulação do casamento, ocorrida após a celebração do casamento não implicam no retorno à incapacidade. O que então dizer da separação judicial, que nem extingue a relação matrimonial? Portanto, acho muito importante tratar destes temas em aula... Ao menos por ora. É provável que mais cedo ou mais tarde, haja uma legislação complementar... Passemos agora a tratar destes temas da forma tradicional, reiterando, que a separação se trata de uma opção das pessoas, pois a emenda deixou claro não ser mais preciso esperar a separação, nem de prazo para requerer o divórcio. SEPARAÇÃO JUDICIAL A separação judicial é uma das causa de dissolução da sociedade conjugal, não rompendo o vínculo matrimonial (os consortes ainda não podem se casar novamente). Trata-se de uma medida preparatória para o divórcio. A lei determina (art. 1.576, CC) que a separação põe fim aos deveres conjugais (coabitação, fidelidade recíproca, etc.) e ao regime de bens. Cessa, também o direito sucessório entre os cônjuges. No entanto ainda permanecem dois deveres: a) mútua assistência (motivo pelo qual é possível, mesmo após a separação que um cônjuge venha a exigir alimentos do outro – art. 1.704, CC); b) sustento, guarda e educação dos filhos. A ação judicial cabe somente aos cônjuges (ou seja, a ação é personalíssima), havendo intervenção do Ministério Público que atua na hipótese como fiscal da lei. No caso de incapacidade de um dos cônjuges será ele representado pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão. Se um deles morrer no curso do processo, a ação será extinta, sem resolução de mérito, pois no caso o direito é intransmissível. A realização da partilha não é obrigatória neste momento, podendo ser deixada para ser feita posteriormente. O art. 1.581, CC permite que até o divórcio possa ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens do casal (neste sentido também é o teor da Súmula 197 do STF). São espécies de Separação Judicial: A) CONSENSUAL (ou amigável)  art. 1.574, CC É a feita com acordo (mútuo consentimento) entre as partes. Só pode ser requerida após 01 (um) ano de casamento. O pedido é apresentado por Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 28 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR ambos os cônjuges (os dois devem assinar a petição inicial) e indicará, sem fazer referência à causa da separação, a relação dos bens do casal e a respectiva partilha, o acordo relativo à guarda e à manutenção dos filhos menores e a pensão alimentícia. Para a propositura da ação exige-se a apresentação dos documentos arrolados no art. 1.121 do Código de Processo Civil. A petição deve esclarecer, ainda, se a mulher voltará a usar o nome de solteira. No silêncio interpreta-se que optou por conservá-lo. É procedimento típico de jurisdição voluntária (não há um conflito entre as partes, pois ambos os cônjuges buscam a mesma solução = a separação; cabe ao Juiz apenas homologar o pedido, fiscalizando a regularidade do ajuste de vontades operado entre os consortes). O Juiz ouve os cônjuges e tenta uma conciliação. Não sendo possível serão tomadas por termo as declarações dos separandos. Ouve-se o Ministério Público e o Juiz homologa o acordo. Se houver alguma hesitação por parte de um dos cônjuges o Juiz pode marcar outra audiência, no prazo de 15 a 30 dias para que ratifiquem o pedido. A separação consensual só terá eficácia jurídica com a homologação judicial. Uma vez transitada em julgado a sentença homologatória, não se admite a retratação unilateral de nenhum dos cônjuges. No entanto admite-se a propositura de ação para modificação das cláusulas do acordo, em especial com relação à guarda dos filhos e alimentos. A sentença deve ser averbada no Registro Civil e no Registro de Imóveis (caso a partilha abranja bens imóveis). CONSENSUAL VIA ADMINISTRATIVA Atualmente a Lei n° 11.441/07 (que alterou o Código de Processo Civil, acrescentando-lhe o art. 1.124-A) possibilita a realização da separação consensual e do divórcio consensual, direto ou por conversão (além dos processos de inventário e partilha, que veremos na próxima aula) por via administrativa (ou extrajudicial), realizada em Cartório de Notas, a escolha dos interessados (não se aplicam as regras de competências). Requisitos essenciais: • ambos os cônjuges sejam capazes. • não haja filhos menores ou incapazes. • sejam respeitados os prazos legais (separação consensual após um ano de casamento; divórcio direto após dois anos de comprovada separação de fato). Trata-se de uma faculdade introduzida pela lei, ou seja, mesmo que presentes todos os requisitos as partes ainda podem optar pela via judicial. Visa uma menor intervenção do Estado na vida privada das pessoas. Baseia-se no princípio de que se não há intervenção judicial para contrair o matrimônio, não haveria necessidade para descasar em hipóteses em que não envolvem interesse público. Assim, se o casal não possuir filhos menores ou incapazes, podem comparecer em um tabelionato, acompanhados de advogado (um para ambos ou cada um com o seu, dependendo do grau de confiança recíproca – a qualificação e assinatura devem constar do ato notarial) e Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 29 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR realizar o ato por escritura pública. Neste ato constarão as seguintes disposições: • separação de corpos. • descrição e eventual partilha dos bens comuns. • pagamento ou não de alimentos, valor e a forma que serão pagos. • acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando do casamento. • nome do advogado e registro na OAB. A escritura não depende de homologação judicial, constituindo-se título hábil para constar a separação no Registro de Pessoas Naturais partilha de bens no Registro de Imóveis. Dispensa-se a tentativa reconciliação, bem como a menção dos motivos e das circunstâncias redundaram na separação ou no divórcio. em e a de que A mencionada escritura deverá ser lavrada em um Cartório de Notas, sendo que este não precisa estar situado na mesma cidade do casal (da mesma forma que a escritura pública de alienação de um imóvel). Entende-se que as escrituras poderão ser feitas “em diligência”, ou seja, o tabelião se dirige até o escritório do advogado ou à casa das partes, se elas se sentirem constrangidas em comparecer ao cartório. Porém esta escritura somente deverá ser averbada no mesmo cartório de Registro Civil onde se realizou o casamento. Se houver bens imóveis a partilha deverá ser averbada também do Registro de Imóveis. Acrescento que em cada uma destas localidades (Cartório de Notas, Registro Civil, Registro de Imóveis) irá se pagar emolumentos. Portanto mesmo realizado de forma administrativa, a separação e o divórcio não sairão tão baratos como se pensa. Além disso, ainda há o pagamento dos honorários do advogado. B) CONTENCIOSA (litigiosa ou não consensual)  art. 1.572, CC Ocorre quando um dos cônjuges ingressa com ação contra o outro (portanto não pode ser feita mediante escritura pública, pois não houve consenso entre os cônjuges). Não há prazo para ingressar com tal ação (ao contrário da consensual), portanto pode-se ingressar até mesmo alguns dias depois da celebração do casamento. Embora a ação se inicie litigiosa, a qualquer tempo os cônjuges podem requerer a conversão em separação consensual (art. 1.123, CPC). Há três hipóteses de separação litigiosa: 1) Separação Litigiosa como Sanção (ou culposa) → Um cônjuge imputa ao outro conduta desonrosa ou violação dos deveres do casamento. Exemplos: adultério, tentativa de homicídio, sevícias (maus tratos corporais), abandono voluntário do lar, alcoolismo, condenação por crime infamante, vadiagem, uso de entorpecentes, vício de jogo, injúria grave, etc. A lei não prevê todos os casos, deixando ao critério Juiz a análise de outras hipóteses. Além disso, é necessário que a falta de um dos cônjuges tenha tornado a vida em comum insuportável. A ação pode ser proposta a qualquer tempo. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 30 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR O fato de um cônjuge ser considerado culpado pela ruptura da sociedade conjugal já não traz tanta repercussão. A atual legislação minorou os efeitos da culpa: a) o cônjuge culpado não perde o direito aos alimentos; estes apenas ficam limitados ao mínimo essencial (art. 1.694, §2o, CC), com base no princípio da dignidade da pessoa humana, previsto na Constituição. No entanto o cônjuge inocente terá direito aos alimentos. b) em relação ao nome, o cônjuge somente o perderá na hipótese de requerimento expresso do cônjuge inocente e mesmo assim, se não acarretar prejuízo para sua identificação (art. 1.578, CC). c) em relação à guarda dos filhos menores, não há previsão expressa da lei; portanto não há a perda automática, sendo que os mesmos ficarão com aquele que revelar melhores condições para exercê-la (art. 1.584, CC), podendo ser o próprio cônjuge culpado. Observações: • Como é a única hipótese em que se discute culpa, é também, a única que admite reconvenção. • Este tipo de separação com base na culpa, embora expressa na lei e aceita pelos Juízes, vem sendo questionada pela doutrina, uma vez que a conduta isolada de um dos cônjuges não é suficiente para se concluir de quem foi a culpa na separação; geralmente os fatos ocorrem em ambiente fechado, vivenciados apenas pelos cônjuges e difíceis de serem provados. Ademais é contrário ao princípio da dignidade da pessoa humana por exigir que os separandos exponham num processo judicial toda a intimidade e privacidade do ambiente familiar. • Embora o adultério (que exige a real consumação da conjunção carnal) não seja mais considerado como crime, a sua prática ainda é causa de separação judicial, pois foi transgredido o dever de fidelidade. A jurisprudência vem entendendo que também se aplica este o tipo de separação quando um dos cônjuges participa, por meio de programa de computador, de envolvimentos extraconjugais, geradores de laços afetivo-eróticos, embora apenas virtuais. Mesmo que juridicamente não se configure um adultério (pois não há um contato físico), a chamada “infidelidade virtual” pode se configurar como uma infração matrimonial (pois se trata de uma conduta desonrosa). 2) Separação Litigiosa como Falência → Deve-se provar a ruptura da vida em comum por mais de um ano (art. 1.572, §1o, CC) e a impossibilidade de reconciliação, qualquer que seja o motivo. A prova a ser feita é apenas a de que o casal encontra-se há mais de um ano separado de fato, independentemente de culpa (não se discute “de quem foi a culpa”). Exige-se a simples constatação de uma causa objetiva: o fracasso do casamento e impossibilidade de sua reconstituição. Trata-se do término da affectio maritalis, ou seja, o fim do vínculo afetivo que mantém unido o casal. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 31 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR 3) Separação Litigiosa como Remédio → Ocorre quando um dos cônjuges requer separação, pois o outro está acometido de grave doença mental de cura improvável (art. 1.572, §2o, CC). A doença se manifestou após o casamento e tem duração superior a dois anos. Em regra os filhos ficam com o requerente e este fica com a obrigação de pagar alimentos ao cônjuge doente; o requerente perde o direito da meação dos bens remanescentes trazidos pelo outro cônjuge ao casamento. Esse tipo de separação também sofre muitas críticas da doutrina por ser considerada uma afronta ao princípio da dignidade humana, ao dever da mútua assistência e ao companheirismo. No entanto está prevista na lei e é aceita por nossos Tribunais. Efeitos da Separação Judicial A) Pessoais – Termina com os deveres recíprocos de fidelidade e coabitação. B) Patrimoniais – Põe fim ao regime patrimonial de bens; substitui o dever de sustento pela obrigação de alimentar (dependendo do caso e respondem até mesmo os herdeiros na força de seus respectivos quinhões – art. 1.997, CC) e extingue o direito sucessório entre os consortes (art. 1.830, CC). Em qualquer das três hipóteses acima (sanção, falência ou remédio) a ação deve ser proposta, como regra, no domicílio da mulher. A separação judicial também acarreta na separação de corpos e na partilha dos bens. Embora a partilha não seja obrigatória nesta fase (art. 1.581, CC), é recomendável que se faça o quanto antes. A separação de corpos (afastamento temporário da morada conjugal) pode ser determinada como medida cautelar. O seu requerimento não é obrigatório, mas atualmente é relevante, pois o prazo de um ano para a conversão em divórcio pode ser contado da data da decisão que concedeu a medida provisória. A medida pode ser preparatória ou incidental e não se examinam as causas da futura separação judicial. 1) Consensual SEPARAÇÃO JUDICIAL 2) Contenciosa a) Separação Sanção b) Separação Falência c) Separação Remédio Obs.: – Após a separação, a sociedade conjugal poderá ser restabelecida, a qualquer tempo, nos termos e regime em que fora constituída, mediante simples requerimento, assinado por ambos os cônjuges, dirigidos ao Juiz da causa (art. 1.577, CC). O ato de restabelecimento da sociedade conjugal deverá ser averbado no Registro Civil. A reconciliação em nada irá prejudicar os direitos de terceiros, adquiridos durante o estado de separado, qualquer que seja o regime de bens. O restabelecimento da sociedade conjugal também poderá ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 32 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR judicial. No entanto, modificações. neste caso não poderá ser restabelecido com DIVÓRCIO O divórcio foi introduzido no Brasil pela Emenda Constitucional n° 09, em 1977. Antes disso havia somente o “desquite” que rompia apenas a sociedade conjugal, porém não liberava os cônjuges para contrair novas núpcias. Até então o casamento era indissolúvel. Logo a seguir a Lei n° 6.515/77 passou a regular o tema. Podemos conceituar o divórcio como sendo a dissolução do casamento válido, mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a contraírem novas núpcias. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens (art. 1.581, CC e Súmula 197 STF). O divórcio dissolve definitivamente o vínculo matrimonial. Não se discute mais as causas que conduziram o casal ao divórcio; para obtê-lo basta a comprovação do lapso temporal. O Ministério Público será necessariamente ouvido, pois se trata de uma ação de estado. Pode ser requerido de forma direta ou indireta: A) DIVÓRCIO INDIRETO (ou conversão em divórcio)  (art. 1.580 e § 1o, CC) Surge como uma forma de resolver uma situação de fato, refletida numa separação judicial. Ou seja, uma separação judicial pode ser convertida em divórcio, após transcurso de mais de 01 (um) ano, a requerimento de um dos cônjuges (litigioso) ou dos dois em conjunto (consensual). O prazo de um ano pode ser contado da decisão que tiver concedido a separação cautelar de corpos ou determinado a separação. Neste aspecto, entendo que o dispositivo que exige prazo para a conversão do divórcio está revogado por força da Emenda Constitucional n° 66/2010. Na conversão, o nome dos cônjuges pode ser alterado, salvo evidente prejuízo para a sua identificação, manifesta distinção entre seu nome de família e o dos filhos ou grave dano, reconhecido por sentença judicial. Embora haja uma tendência dos cônjuges em se manter as cláusulas convencionadas na separação, nada proíbe que elas sejam modificadas, especialmente no tocante a alimentos, guarda de filhos menores, visitas, etc. B) DIVÓRCIO DIRETO  (art. 1.580, §2º, CC) Pelo Código Civil o casal que estiver separado, de fato, por mais de 02 (dois) anos consecutivos, poderá o divórcio ser requerido diretamente, sem necessidade de prévio processo de separação judicial. No entanto, como já foi dito, atualmente não é mais necessário esperar este lapso tempo para se requerer o divórcio, em face da Emenda n° 66/2010. O divórcio dissolve o vínculo conjugal, o casamento. Após o divórcio, somente um novo casamento poderá unir novamente o casal. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 33 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR OBS. – Nossa atual legislação não estabelece uma limitação de vezes que uma pessoa pode se divorciar. Anteriormente o art. 38 da Lei n° 6.515/77 previa a possibilidade de apenas um pedido. No entanto ele foi revogado pela Lei n° 7.841/89. 1) Conversão DIVÓRCIO 2) Direto O vínculo matrimonial desconstitui-se pela sentença transitada em julgado. No entanto a sentença definitiva do divórcio produzirá efeitos depois de registrada no Registro Público. A exemplo da separação judicial, é atualmente também é possível o divórcio consensual (por conversão ou direto) pela via administrativa. Em se tratando de divórcio direto, além da declaração dos cônjuges do tempo em que estão separados de fato, é necessário o depoimento de duas testemunhas para comprovar o período de separação de fato. Elas também devem assinar a escritura de divórcio. O divórcio por conversão ainda é mais simples, pois as cláusulas do ajuste em tese já foram pactuadas no ato da separação. Os requisitos são os mesmo da separação consensual administrativa. Efeitos Mesmo com o divórcio, ambos os pais continuam com a obrigação de educação, guarda e sustento dos filhos. Também pode continuar a obrigação alimentar devida ao ex-cônjuge necessitado. Todavia extingue-se essa obrigação caso o necessitado venha a contrair nova união. Quanto ao nome, falaremos a seguir. NOME Atualmente tanto o homem como a mulher podem acrescer ao seu o sobrenome (ou patronímico) do outro (art. 1.565, §1o, CC). Após o casamento não há mais que se falar em nome do marido ou nome da esposa, mas sim no nome da família. A partir do momento em que um dos cônjuges passa a usar o sobrenome do outro, este passa a integrar a sua personalidade. Estabelece o art. 1.571, §2o, CC que dissolvido o casamento pelo divórcio (direto ou por conversão), o cônjuge poderá manter o nome de casado. Completa o art. 1.578, CC que o cônjuge considerado culpado na ação de separação judicial só perderá o direito de usar o sobrenome do outro, desde que isso seja expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: • Grave prejuízo para sua identificação. Ex: pessoa muito conhecida nos meios artísticos ou políticos pelo patronímico que adquiriu com o casamento. • Manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida. Ex: se o filho havido no casamento não possui o Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 34 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR sobrenome da mulher é assegurado a ela o direito de continuar usando este sobrenome, pois a sua retirada causaria manifesta distinção entre o seu apelido de família e o do filho. • Dano grave reconhecido em decisão judicial. Observação – O cônjuge inocente poderá renunciar ao uso do sobrenome do outro. Nos demais casos haverá a opção pela conservação ou não do nome de casado. PROTEÇÃO AOS FILHOS Com a dissolução da sociedade conjugal há a separação física do casal. Por isso deve-se resolver a questão da guarda dos filhos menores e dos maiores incapazes que o casal tiver. Em virtude da Lei n° 11.698/08, a guarda poderá ser: a) Unilateral – atribuída a um dos genitores ou a alguém que o substitua. A guarda unilateral é atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la (princípio da prevalência dos interesses do menor – art. 1.584, CC), levando-se em conta: a) afeto nas relações com o genitor e o grupo familiar; b) saúde e segurança; c) educação. Em algumas hipóteses o Juiz, verificando que o filho não deva permanecer com os pais, defere a guarda a pessoa que revele compatibilidade, levando em conta o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. O genitor que não detém a guarda continua obrigado a supervisionar os interesses do filho. b) Compartilhada (em conjunto) – responsabilidade conjunta e exercício de direitos e deveres dos pais que não vivam sob o mesmo teto (poder familiar). Ambos os pais participam da convivência, educação e demais deveres, mantendo-se dois lares para os filhos, que pode ser de forma concomitante ou alternada. Não confundir com a guarda partilhada, onde apenas um dos pais exerce a guarda. A guarda (unilateral ou compartilhada) pode ser: • requerida por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, divórcio, dissolução de união estável ou em medida cautelar (separação de corpos) • decretada pelo Juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste como o pai ou a mãe. Em princípio respeita-se a vontade dos cônjuges. Não havendo consenso entre as partes, a guarda dos filhos deverá ser atribuída, sempre que possível, a guarda compartilhada. Lembrando que o exercício da guarda não tem mais relação direta com a eventual declaração de culpa de um cônjuge pela dissolução da sociedade conjugal. Não é razoável que uma criança fique privada da guarda materna somente pelo fato de ter sido ela considerada culpada na dissolução da sociedade conjugal. A culpa decorre do comportamento conjugal em relação ao Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 35 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR outro cônjuge e não em relação à criança. O foco deve ser sempre do melhor para a criança, que é o destinatário do bem jurídico tutelado. E é nesse sentido a jurisprudência: “O cônjuge responsável pela separação pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de solução que melhor atenda ao interesse da criança. Há permissão legal para que se regule por maneira diferente a situação do menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevaleça o interesse do menor” (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial no 37051/SP – 3a Turma – Relator Ministro Nilson Naves). II. DIREITO CONVIVENCIAL UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMEM E MULHER – Arts. 1.723/1.727, CC O concubinato sempre ocorreu em todos os tempos e civilizações, repercutindo da vida jurídica. A expressão vem do latim e significa “deitado com outrem”. Trata-se da união de um homem com uma mulher que não são ligados pelo casamento. Anteriormente distinguia-se a “concubinacompanheira” (concubinato puro) da “concubina-amante” (concubinato impuro ou adulterino). No primeiro caso, a mulher ocupava o lugar de dona de casa, ou de esposa de fato, ou quase-esposa. No segundo caso, incidia nas proibições do Código Civil, no que tange ao homem casado, que não pode beneficiá-la com doações, seguro de vida, testamento, etc. A expressão concubinato atualmente é utilizada para designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas impedidas de se unir. Exemplos: envolvimento não eventual de pessoas casadas e não separadas de fato (concubinato adulterino), irmãos (concubinato incestuoso), etc. Já o que se chamava de concubinato puro, é hoje chamado de União Estável entre Homem e Mulher, previsto na Constituição Federal de 1988: Art. 226 – A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) o §3 Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. CONCEITO União entre o homem e a mulher, baseada em uma relação de afeto, duradoura, pública (não pode ser furtiva ou secreta) e contínua, com intuito de uma vida em comum, sem as formalidades do casamento. O Código Civil permite a união estável entre pessoas solteiras, viúvas, divorciadas, separadas judicialmente ou até mesmo separadas de fato. Embora se exija uma “aparência de casamento”, baseada na fidelidade ou lealdade (princípio monogâmico), não houve uma equiparação da união estável ao casamento. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 36 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR Admite-se a união estável sem que haja coabitação e vida idêntica à do casamento (trata-se de um entendimento jurisprudencial). Não se reconhece a união estável contraída com algum impedimento dirimente público, não recebendo proteção legal, exceto no que se refere à eventual filiação. É interessante deixar claro que atualmente a lei não estabelece tempo mínimo para que se configure a união estável. Além do Código Civil, duas são as leis que regulamentam o dispositivo constitucional: a) Lei n° 8.971/94 (Lei dos Companheiros) – reconheceu direito a alimentos, direito sucessório e usufruto de parte dos bens em caso de morte. b) Lei n° 9.278/96 (Lei dos Conviventes) – reconheceu a presunção do esforço comum (os bens adquiridos na constância da união pertenciam aos dois), além de prever o direito real de habitação. Anteriormente a lei civil sempre repudiava qualquer tipo de união que não fosse pelo casamento. Mas aos poucos a legislação extravagante, a começar pela previdenciária, começou a reconhecer direitos da concubina. Até chegar no atual estágio, em que a união estável é reconhecida pela própria Constituição e o Código Civil. Têm-se entendido que as duas leis citadas ainda encontram espaço para aplicabilidade, naquilo em que não contrarie o atual Código Civil, sob pena de retrocesso na longa caminhada de proteção da convivência não-matrimonial entre homem e mulher. No entanto há uma grande dúvida doutrinária quanto ao direito real de habitação e o usufruto entre os conviventes, pois não há previsão no atual Código sobre o tema. Tendo-se em vista o conflito doutrinário, este tema não tem caído em concursos, principalmente em provas objetivas. Em uma dissertação recomendamos desenvolver o tema expondo ambas as posições. Podemos dizer que atualmente a união estável produz os seguintes efeitos: • Meação – se não houver pacto entre os conviventes prevalecerá entre ambos o regime da comunhão parcial de bens (art. 1.725, CC), sendo que o convivente terá direito à metade dos bens por ocasião da dissolução da união estável (separação ou morte) se adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Assim, dissolvida a união estável, haverá a partilha dos bens que o casal adquiriu onerosamente no período. Por outro lado, os bens adquiridos a título gratuito (herança, legado ou doação), anteriores ou não à união estão excluídos da meação (não se comunicam), por não terem sido adquiridos pelo esforço comum dos conviventes. Também não são partilhados os bens que o homem ou a mulher tenham incorporado ao patrimônio com recursos que já tinham antes do início do relacionamento (na prática há certa dificuldade para estabelecer quais sejam estes bens). • Sucessão (art. 1.790, CC) – o companheiro supérstite, além do direito a eventual meação, participará da sucessão do outro (herança), quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas seguintes condições (vamos desenvolver melhor este assunto na próxima aula): Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 37 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR - se concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota equivalente à que for atribuída ao filho; - se concorrer com filhos só do autor da herança, caber-lhe-á metade do que couber a cada um daqueles; - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. • Deveres – em relação ao companheiro (art. 1.724, CC): lealdade, respeito e assistência. Em relação aos filhos: guarda, sustento e educação. Nota-se que o legislador não colocou os mesmos deveres para o casamento. A lei é omissa em relação: ao dever de fidelidade e ao da coabitação. No entanto a doutrina aponta que a fidelidade seria uma espécie de lealdade (esta seria o gênero). Portanto é evidente que a “traição” pode causar repulsa de tal ordem que torne insuportável a convivência ao companheiro inocente. Já em relação a coabitação entende-se que a vida em comum sob o mesmo teto não é imprescindível para a caracterização da união estável. A propósito, diz a Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato”. • Separação de Corpos – esta medida cautelar é manejável tanto na hipótese do casamento como na de união estável (nesta hipótese, antes de se promover a ação de reconhecimento e extinção da própria união estável - art. 1.562, CC), porque nos dois casos há conflitos de interesses que merecem tutela jurídica. Trata-se de medida prudente, uma vez que evita ocorrência de danos irreparáveis ou de difícil reparação, regularizando uma situação de fato, quando as partes já se encontram separadas. • Alimentos – a extinção do concubinato atualmente dá direito à pensão alimentícia ao necessitado. Confere-se o mesmo tratamento dado aos alimentos devidos entre marido e mulher. • Regime de Bens – aplica-se à união estável (salvo estipulação em contrário escrito pelos companheiros) o regime da comunhão parcial de bens (art. 1.725, CC). • Conversão em Casamento – determina o art. 1.726, CC que a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos conviventes ao Juiz e assento no Registro Civil. • Direito Real de Habitação do imóvel destinado à residência da família, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento (pelo Código Civil só os cônjuges têm esse direito, no entanto a jurisprudência está estendendo tal direito também aos conviventes). • Adoção – companheiros (união estável) podem adotar em conjunto. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 38 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR • Nome do Companheiro – a lei permite que se utilize o patronímico do companheiro, se houver a concordância deste, vida em comum por mais de cinco anos ou filho da união. Não podem ser casados em núpcias anteriores. • Previdência Social – havendo união estável, os conviventes são beneficiários do segurado. Também têm direito à pensão deixada pelo servidor civil ou militar. Permite-se o abatimento no Imposto de Renda como encargo de família (dependente). • Responsabilidade Civil – a companheira pode pleitear indenização por morte do companheiro motivada por ato ilícito. • Prova – ao contrário do casamento (que se prova com a respectiva certidão), a união estável deve ser provada por meio dos seguintes requisitos (art. 1.723, caput, CC): a) Dualidade de Sexos – união entre um homem e uma mulher. O atual Código Civil não reconhece a união de pessoas do mesmo sexo como novo núcleo familiar (ver observação abaixo). b) Publicidade (ou notoriedade) – convivência more uxorio; o casal se apresenta no meio social como se fossem marido e mulher. Excluem-se as uniões sigilosas ou sorrateiras. c) Durabilidade – embora o legislador não tenha marcado um prazo mínimo (trata-se de uma cláusula aberta), a união deve ser estável ou duradoura, verificada pelo Juiz em cada caso concreto. d) Continuidade – exige-se que a união seja contínua, ininterrupta. É evidente que se admite pequenas interrupções, como pode ocorrer em qualquer relacionamento. e) Objetivo de constituição de família – é o requisito mais subjetivo, podendo ser demonstrado pelo fato do casal residir sob o mesmo teto, pela existência de filhos em comum, aquisição conjunta de patrimônio, etc. Verifica-se se existe a chamada affectio maritalis (que é própria do casamento), ou seja, o vínculo afetivo que mantém unido o casal. Em outras palavras, a intenção permanecerem unidos, como se casados fossem; um laço espiritual e um compromisso entre eles. f) Não pode haver nenhum dos impedimentos relativos ao casamento. Conforme prevê o art. 1.723, §1°, a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos previstos no art. 1.521, CC. No entanto é possível a união estável entre pessoas separadas judicialmente ou mesmo separadas de fato (embora o casamento delas não seja possível). As causas suspensivas para o casamento (art. 1.523, CC) não impedem a caracterização da união estável (art. 1.723, §2o, CC). g) Relação Monogâmica – a exemplo do relacionamento dos conviventes deve ser único. Prof. Lauro Escobar casamento, www.pontodosconcursos.com.br o 39 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR Em relação ao item “f” acima, entendo que há um conflito de normas. A lei impõe o regime de separação obrigatória de bens para o casamento de pessoas que têm mais de 70 anos (art. 1.641, II, CC: redação da Lei no 12.344/10). Mas não estabelece esta restrição à união estável para pessoas maiores de 70 anos. Portanto, não deve haver restrição a eles. Mas surge a indagação: em relação ao regime de bens de pessoas maiores de 70 anos não seria melhor “não casar”? Casando, não se teria menos liberdade em relação à disponibilidade dos bens? A lei não estaria criando um entrave para o casamento de pessoas maiores de 70 anos? Não há uma resposta baseada na lei. A resposta a esta indagação subjetiva fica para cada um de nós. Bem como a opção por uma ou outra alternativa em nossa vida particular. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE Recentemente os ministros do Supremo Tribunal Federal, ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. Portanto, a partir da decisão do STF os casais homossexuais têm os mesmos direitos e deveres que a legislação brasileira já estabelece para os casais heterossexuais. O casamento civil entre pessoas do mesmo sexo será permitido e as uniões homoafetivas passam a ser tratadas como um novo tipo de família. O julgamento do Supremo, que aprovou por unanimidade o reconhecimento legal da união homoafetiva, torna praticamente automáticos os direitos que hoje são obtidos com dificuldades na Justiça e põe fim à discriminação legal dos homossexuais. Voto da Ministra Ellen Gracie: "O reconhecimento, portanto, pelo tribunal, hoje, desses direitos, responde a um grupo de pessoas que durante longo tempo foram humilhadas, cujos direitos foram ignorados, cuja dignidade foi ofendida, cuja identidade foi denegada e cuja liberdade foi oprimida". Pela decisão do Supremo, os homossexuais passam a ter reconhecido o direito de receber pensão alimentícia, ter acesso à herança de seu companheiro em caso de morte, podem ser incluídos como dependentes nos planos de saúde, poderão adotar filhos e registrá-los em seus nomes, dentre outros direitos. As uniões homoafetivas serão colocadas com a decisão do tribunal ao lado dos três tipos de família já reconhecidos pela Constituição: a família convencional formada com o casamento, a família decorrente da união estável e a família monoparental (formada, por exemplo, pela mãe solteira e seu filho). Como entidade familiar, as uniões de pessoas do mesmo sexo também passam a merecer a mesma proteção do Estado. III. DIREITO PARENTAL Conceito Direito parental é a relação existente não só entre pessoas que descendem uma das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um dos cônjuges e os parentes do outro e entre adotado e adotante. Pode ser estabelecido por lei ou por decisão judicial. Portanto este conceito engloba três possíveis espécies de parentesco: natural (ou por Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 40 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR consanguinidade), afinidade (afins) e adoção (civil), que iremos analisar mais abaixo. • Natural (consanguíneo) → é o estabelecido entre pessoas que descendem de um mesmo tronco ancestral. Portanto elas estão “ligadas pelo mesmo sangue”. Espécies: a) matrimonial b) extramatrimonial PARENTESCO • Afim → é o que liga uma pessoa aos parentes de seu cônjuge ou companheiro (ex: sogra, cunhado). • Civil → é o decorrente da adoção, estabelecido entre o adotante e o adotado, estendido a seus parentes. Lembrando = Marido e Mulher não são parentes. Vínculo  Linhas e Graus O vínculo de um parentesco estabelece-se por linhas e a contagem faz-se por graus. a) Linha (ou ordem) de parentesco  vinculação de alguém a um tronco ancestral comum. • Linha reta (art. 1.591, CC) – são as pessoas que estão umas para as outras na relação de ascendentes (ex: pai, avô, bisavô, etc.) e descendentes (ex: filho, neto, bisneto, etc.). Na linha ascendente temos duas linhas de parentesco; o vínculo é estabelecido tanto pelo lado masculino (paterna – agnação ou agnatio) como feminino (materna – cognação ou cognatio). Na linha descendente surgem subgrupos denominados estirpes, abrangendo todas as pessoas oriundas de um mesmo descendente. • Linha colateral (transversal, ou oblíqua) – são as pessoas que provêm de um só tronco, até o quarto grau (art. 1.592, CC), sem descenderem umas das outras (ex: irmãos, sobrinhos, tios, primos etc.). Na linha reta não há limite de parentesco. Na linha colateral estende-se somente até o quarto grau (após isso não são mais parentes). Para efeito de sucessão contam-se os colaterais também somente até o quarto grau. b) Grau de parentesco  é a distância de gerações que vai de um a outro parente; o número de gerações que separam os parentes. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 41 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR • Na linha reta – contam-se os graus pelo número de gerações (ex: pai e filho são parentes em linha reta em primeiro grau; avô e neto são parentes em segundo grau; bisavô e bisneto em terceiro grau, etc.). Observem o quadro abaixo a contagem de grau para os descendentes e ascendentes de Pedro: PARENTESCO EM LINHA RETA Ascendentes Descendentes Avô PEDRO 1º grau 2º grau Pai Filho 2º grau 1º grau PEDRO Neto • Na linha colateral (transversal ou oblíqua) – a contagem também é feita pelo número de gerações; parte-se de um parente situado em uma das linhas, subindo-se ao primeiro ascendente comum, contando as gerações, até encontrar o outro parente. É importante notar que não existem colaterais de primeiro grau. Notem o quadro abaixo como é feita a contagem. Situações: a) Irmãos são parentes colaterais em segundo grau. Sobe-se ao pai (primeiro ascendente comum = 1° grau) e desce-se ao irmão (2o grau). b) Sobrinhos são colaterais em terceiro grau. Sobe-se ao pai (1° grau), desce-se ao irmão (2° grau) e depois ao sobrinho (filho do irmão – 3º grau). Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 42 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR PARENTESCO EM LINHA COLATERAL IRMÃO e SOBRINHO Pai 1º grau 2º grau PEDRO Irmão 3º grau Sobrinho c) Tios são parentes colaterais em terceiro grau: sobe-se ao pai (1o grau), depois ao avô (2o grau – ascendente comum) e desce-se ao tio (3o grau). d) Primos são parentes colaterais em quarto grau: sobe-se ao pai (1 o grau), depois ao avô (2o grau), desce-se ao tio (3o grau), chegando-se ao primo (4o grau). PARENTESCO EM LINHA COLATERAL TIO e PRIMO Avô 2º grau Pai 1º grau PEDRO 3º grau Tio 4º grau Primo A linha colateral pode ser classificada em: a) igual (ex: irmãos), pois a distância que os separa do tronco comum, em número de gerações, é a mesma; ou b) desigual (ex: tio e sobrinho), pois o sobrinho está separado do tronco comum por duas gerações e o tio apenas uma. O parentesco ainda pode Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 43 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR ser duplicado: dois irmãos que casam com duas irmãs; nesse caso os filhos que nascerem dos dois casais serão parentes colaterais em linha duplicada (ou dúplice); ou seja, serão primos entre si por dois motivos. Observação – lembrem-se de que marido e mulher não são parentes entre si; há entre eles o vínculo matrimonial que vimos mais acima (e não parental). A mesma situação ocorre entre os companheiros ou conviventes. ESPÉCIES DE PARENTESCO Como vimos, existem três espécies de parentesco: a) Natural (ou Consanguíneo); b) Afinidade; c) Civil (Adoção). Vejamos um a um. 1. PARENTESCO NATURAL (ou consanguíneo) Parentesco natural é o que estabelece entre pessoas ligadas por um mesmo tronco ancestral (descendem de um tronco comum): pai, filho, neto, irmãos, tios, primos, etc. Estão ligados pelo mesmo “sangue”. Anteriormente falava-se em filiação legítima ou ilegítima, conforme proviesse ou não de casamento. O filho legítimo era oriundo do casamento. O ilegítimo era dividido em natural (apesar de não haver casamento os pais não tinham impedimento algum para se casar) e espúrios. Estes eram subdivididos em incestuosos (havidos de pais impedidos de se casar pelo parentesco – ex: irmãos) e os adulterinos (havidos de pais impedidos de se casar por casamento anterior: um dos cônjuges já era casado). O filho ilegítimo não podia ser reconhecido, nem mesmo judicialmente. Tais distinções e discriminações não existem mais. Atualmente, a Constituição Federal (art. 227, §6o) determina que: “Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. O Código Civil repetiu exatamente esta previsão em seu art. 1.596, atentando, dessa forma, para a igualdade constitucional estabelecida entre os filhos. No entanto, nada obsta que se utilize a expressão “filhos havidos fora do casamento” (ou extramatrimoniais) especialmente para fins didáticos, por não ser um termo discriminatório. É interessante acrescentar que no Direito Processual há a proibição de um parente depor em um processo cujo interessado é um parente; também não pode funcionar no processo um advogado que parente do juiz. Filiação (arts. 1.596/1.606, CC) É a relação de parentesco consanguíneo, em linha reta e em primeiro grau, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se as tivessem gerado. Por isso abrange não apenas a filiação natural como a decorrente de adoção. Como vimos, vigora o princípio da igualdade jurídica entre os filhos. Atualmente passamos por um momento delicado em relação a este tema, diante do avanço da medicina genética (inseminação artificial heteróloga, inseminação após o óbito, estudos sobre clonagem, etc.). Num Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 44 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR futuro próximo teremos problemas envolvendo questões patrimoniais (sucessão) e de ordem biológica e moral (ex: casamento de irmãos sem que saibam deste fato). Nossa legislação não está conseguindo acompanhar a rapidez da evolução científica, deixando lacunas em diversas hipóteses e outras com muitos pontos obscuros. Mas este nosso curso não tem a pretensão de dar respostas a estas indagações. Mas sim de apresentar a matéria como ela está colocada na lei. Nosso objetivo aqui é elucidar questões que podem cair em concursos públicos. A filiação matrimonial é a que se origina na constância do casamento dos pais, ainda que nulo ou anulado. A lei estabelece uma presunção de paternidade para os filhos concebidos na constância do casamento. O antigo Direito Romano já afirmava: mater semper certa est; pater is est quem justiae nuptiae demonstrant – a mãe é sempre certa; o pai é aquele quem as justas núpcias demonstram, ou seja, é aquele que se presume ser pelo casamento. Hoje em dia temos um dito popular: “filho da minha filha meu neto é... filho do meu filho será ou não”. A filiação é provada pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. Estabelece o art. 1.597, CC que se presumem (trata-se de uma presunção relativa - juris tantum - pois pode ser contestada) concebidos na constância do casamento: a) os filhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal. b) os nascidos dentro nos 300 (trezentos) dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, separação judicial, nulidade e anulabilidade do casamento. Pode ocorrer a seguinte hipótese: mulher fica viúva e em seguida se casa novamente (binuba) e tem um filho logo a seguir. De quem é este filho? Pelo Código Civil, se o filho nascer até nos 300 dias após a morte do ex-marido, presume-se que o filho é deste; se o nascimento se der após este prazo, presume-se que o filho é do segundo marido. Obs. Não confundir binuba (pessoa desimpedida que se casa novamente) com bígama (pessoa que contrai casamento, já sendo casada). c) havidos por fecundação artificial homóloga (inseminação promovida com material genético – sêmen e óvulo – dos próprios cônjuges), mesmo que falecido o marido (que foi o doador do sêmen e tenha dado autorização para tanto, pois caso contrário pode acarretar em desrespeito da vontade do falecido e sérias consequências para os herdeiros já existentes). d) havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga (fertilização in vitro – doadores do óvulo e do sêmen são marido e mulher que deram autorização para tanto). Embriões excedentários são aqueles que não foram implantados de imediato no útero da mulher, sendo conservados por técnicas especiais. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 45 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR e) havidos por inseminação artificial heteróloga que é a fecundação realizada com material genético fornecido por terceira pessoa, aproveitando-se ou não material genético (gametas: sêmen ou óvulo) de um dos cônjuges, desde que tenha havido prévia autorização. O dispositivo deixa claro que a paternidade não pode decorrer exclusivamente da verdade biológica. Trata-se, neste caso de paternidade sócio-afetiva (tal como ocorre na adoção). Observações 1) No Brasil não se admite o chamado “aluguel de ventre” (ou “barriga de aluguel”); no entanto admite-se a cessão temporária de útero, sem fins lucrativos, desde que a doadora (gestatrix – a que concedeu o útero) seja parente colateral até segundo grau da mãe genética (genetrix – a que cedeu o óvulo). 2) A doutrina costuma chamar de filiação socioafetiva quando a paternidade é guiada pelo carinho, respeito, afeição e dedicação, mesmo que a relação existente entre seus sujeitos não advenha de um parentesco biológico. Costuma-se citar o seguinte exemplo: um casal não pode ter filhos, pois o marido é estéril e decide fazer uma inseminação artificial heteróloga (doação de sêmen de terceiro), havendo a autorização do marido. Nasce o filho que é registrado, mas alguns anos depois o casal se separa. A mãe se une a um novo companheiro e o mesmo assume “socioafetivamente” a condição de pai. Temos então três situações: a) pai biológico (o doador do sêmen); b) pai jurídico (o ex-marido que permitiu a inseminação artificial); c) pai socioafetivo (o atual companheiro da mãe). A jurisprudência e a doutrina também citam outro exemplo: a “adoção à brasileira”. Casal que não pode ter filho adota o filho de uma mulher que teve um filho e o abandonou. O casal registra este filho como sendo seu, embora não o seja. Ou no caso da mulher que engravida, mas o pai não quer assumir e desaparece. Um outro homem se apaixona por esta mulher e assume o filho; ele sabe que o filho não é dele, mas quando do nascimento da criança registra como sendo seu filho. A paternidade do filho concebido na constância do casamento pode ser contestada (ação negatória de paternidade) pelo pai (logo trata-se de uma presunção relativa – juris tantum). Para a propositura da ação deve ficar devidamente provado: a) que o marido se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a mulher nos primeiros cento e vinte e um dias ou mais dos trezentos que precederam ao nascimento do filho; b) não havia possibilidade de inseminação artificial homóloga, nem in vitro (porque não doou sêmen) e nem heteróloga, pois não deu autorização; c) estava acometido de doença que lhe causou impotência coeundi ou generandi. Somente o marido pode propor a ação negatória (personalíssimo), que terá a intervenção do Ministério Público. No entanto, uma vez iniciada a ação pelo pai pode ser transmitida aos herdeiros e ter prosseguimento, caso o autor faleça no curso do processo (art. 1.601, parágrafo único, CC). O adultério da mulher, ainda que confessado, não exclui a presunção legal de paternidade (art. 1.600, CC). Vários são os meios de prova que podem colaborar para atestar (ou não) a paternidade: exame de DNA (é o mais Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 46 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR científico e seguro, porém não imune a erros), exame de sangue, prova testemunhal, etc. A mãe somente poderá contestar a maternidade se provar falsidade na certidão de nascimento. A jurisprudência não tem admitido a ação negatória de paternidade no caso da “adoção à brasileira” (espécie de filiação socioafetiva). Isto porque a paternidade não é apenas um mero fato, um dado biológico, e sim, uma relação construída na vida pelos vínculos que se formam entre o filho e seu genitor, sendo que a relação socioafetiva deve ser preservada. Se o suposto pai foi induzido a erro, não havendo uma decisão consciente de sua parte (vício de consentimento), poderá anular a filiação. Nesta hipótese “não pode prevalecer a verdade fictícia, quando maculada pela verdade real e incontestável, calcada em prova de robusta certeza como o exame genético pelo método DNA, mesmo considerando-se o interesse da criança, que deve nortear a condução do processo” (decisão do Superior Tribunal de Justiça). Reparem na seguinte decisão: “Ação de anulação de registro civil por falsidade ideológica. Alegação de desconhecimento, por parte do cônjuge varão, quanto ao registro do menor. Prova. Pedido julgado improcedente. O estado das pessoas, relativo à filiação e os registros civis respectivos não devem ficar à mercê da vontade única de qualquer indivíduo, porque o Direito procura dar estabilidade a tal espécie de relações, tanto que a evolução do Direito brasileiro tornou a adoção irrevogável. Inexistentes provas no sentido de que o ato registral do menor se deu sem o consentimento do autor da ação em que se pretende a nulidade do registro, é de se julgar improcedente o pedido, mantendo-se o vínculo da filiação e, via de consequência o direito daquele que de tal forma foi legitimado, criado como filho, não podendo, sem a anuência deste, ver modificada sua situação”. Importante: Não há prazo prescricional ou decadencial para ingressar com a ação para a declaração do estado de filho. A Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal estabelece que: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”. Portanto não há prazo para mover ação de investigação de paternidade. Porém a ação de petição de herança prescreve. Como vimos os prazos prescricionais especiais estão previstos no art. 206, CC. A ação petição de herança não está prevista naquele rol. Logo esta situação cai na regra geral do art. 205, CC, cujo prazo é de 10 anos. No entanto, cuidado: em situações anteriores ao atual CC, ainda se aplica o Código antigo que previa o prazo de 20 anos. Recordem-se, também, que o prazo não corre contra os absolutamente incapazes. Reconhecimento de Filhos (arts. 1.607/1.617, CC) Os filhos podem e devem ser reconhecidos a qualquer tempo, mesmo na constância da sociedade conjugal e independentemente do estado civil de quem os reconhece. O reconhecimento pode ser feito conjunta (ambos os pais) ou separadamente. Trata-se de um ato personalíssimo, sendo que os efeitos são retroativos à data de nascimento. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 47 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR Os autores costumam classificá-lo como sendo um ato declaratório, pois visa apenas declarar um fato, não criando a paternidade. O reconhecimento dos filhos pode ser classificado em: • Voluntário (também chamado de perfilhação) – pai, mãe ou ambos revelam espontaneamente o vínculo que os liga ao filho. • Judicial – é o determinado por meio de sentença proferida em ação judicial de investigação de paternidade, que deverá fixar os alimentos provisionais ou definitivos. Por exigir formalidade especial e permitir diversas maneiras de reconhecimento, costuma-se dizer que o reconhecimento é uma forma especial plural, podendo ser realizado (art. 1.609, CC): 1) No próprio registro de nascimento – O pai comparece no Registro Civil e declara a paternidade e assina o termo. Se o reconhecimento for realizado apenas pela mãe, caso ela forneça o nome do suposto pai, o Juiz corregedor permanente do cartório ouvirá a mãe e mandará notificar o pai, independentemente de seu estado civil, para que ele se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída. Se ele confirmar, será lavrado o termo de reconhecimento. Se ele não atender à notificação judicial ou negar a paternidade, o Juiz remeterá os autos ao Ministério Público, para que intente ação de investigação de paternidade (art. 2o, §§1o ao 5o da Lei n° 8.560/92). 2) Por escritura pública ou escrito particular a ser arquivado em cartório, ou verbalmente perante o Juiz (termo nos autos) – nestes casos basta que a declaração seja explícita e inequívoca. 3) Por testamento, ainda que incidentalmente manifestado – o reconhecimento é válido, mesmo que o testamento tenha sido julgado nulo. É proibido o reconhecimento da paternidade na ata de casamento. O reconhecimento também não pode estar sujeito a uma condição ou termo (art. 1.613, CC). O reconhecimento de filho é ato jurídico em sentido estrito, pois os efeitos do ato são os impostos pela lei (direito ao nome, alimentos, herança, etc.) e não os desejados pelas partes (neste caso seria um negócio jurídico). Qualquer que seja a forma adotada, ela será sempre solene e irrevogável. Embora um testamento possa ser revogado, não poderá sê-lo na parte em que o testador reconheceu filho havido de relação extramatrimonial. Se o filho for maior, o reconhecimento depende de seu consentimento; se ele for menor poderá impugnar o reconhecimento nos quatro anos que se seguirem a sua maioridade ou a emancipação. Não sendo reconhecido espontaneamente, pode o filho, a qualquer tempo mover ação de investigação de paternidade. No caso de filho que vier a ser registrado apenas no nome da mãe, deve o oficial do registro enviar ao Juiz dados sobre o suposto pai (se os houver). O Juiz ouvirá a mãe e o suposto pai, independentemente de seu estado civil. Se o suposto pai não Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 48 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR atender à notificação judicial ou negar a paternidade, o Juiz remeterá os autos ao Ministério Público para que intente ação de investigação de paternidade, se houver elementos. O Ministério Público age, neste caso, como substituto processual (defende em nome próprio direito alheio). A legitimidade ativa para propor a ação é do filho, por ser direito personalíssimo. Se for incapaz (ex: menor, alienado mental, etc.) será representado pela mãe ou outro representante legal. Se já iniciada a ação e ele falecer o direito passará a ser exercido pelos seus herdeiros. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu válida a pretensão dos filhos, substituindo o pai, em investigar a filiação deste, junto ao avô (relação avoenga), dirigindo a lide contra os herdeiros. A legitimidade passiva (réu da ação) recai no suposto pai. Se já for falecido, a ação pode ser dirigida contra seus herdeiros ou legatários. Os efeitos da sentença que declara a paternidade são os mesmos do reconhecimento voluntário. São efeitos ex tunc, retroagindo à data do nascimento. A ação de investigação de paternidade pode ser cumulada com: a) petição de herança; b) alimentos; c) anulação de registro civil. Como vimos, a ação para a declaração do estado de filho é imprescritível, como demonstra a Súmula 149 do STF. Porém, os efeitos patrimoniais do estado da pessoa prescrevem. Exemplos: prestações alimentares vencidas (dois anos – art. 206, §2o, CC), petição de herança (10 anos – regra geral – art. 205, CC), etc. Lembrem-se, também que o casamento nulo produz os mesmos efeitos que um casamento válido em relação aos filhos bem como em relação ao cônjuge inocente. Irmãos Os irmãos podem ser germanos ou bilaterais (filhos do mesmo pai e mesma mãe) ou unilaterais, subdividindo-se estes em consanguíneos (mesmo pai, mas mães diferentes) ou uterinos (mesma mãe, mas pais diferentes). Assim: 1) Bilaterais ou Germanos → mesmo pai e mesma mãe. Irmãos a) Consanguíneos → mesmo pai, mas mães diferentes. 2) Unilaterais b) Uterinos → mesma mãe, mas pais diferentes. 2. PARENTESCO POR AFINIDADE = AFIM Acabamos de ver o parentesco natural ou consanguíneo. Vejamos agora o parentesco por afinidade. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 49 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR Parentesco por afinidade é o que se estabelece por determinação legal, entre um consorte e os parentes consanguíneos do outro, desde que ocorra um casamento válido ou uma união estável (art. 1.595, CC). Em outras palavras, afinidade é a relação que liga uma pessoa aos parentes de seu cônjuge ou companheiro. Está limitado aos ascendentes, descendentes (primeiro grau – sogro ou sogra; genro ou nora) e aos irmãos do cônjuge (colateral em segundo grau – cunhados). Não há parentesco por afinidade na linha colateral além do segundo grau. Na linha reta não há limites. A afinidade por linha reta não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. Costumamos dizer: um casamento pode não durar para sempre; mas sogro e sogra são para sempre!! Ou seja, se um homem se separar não poderá casar com sua sogra ou sua nora, pois nosso direito proíbe o casamento por afinidade em linha reta (primeiro grau). Se ele se casar com outra mulher terá acumulados os sogros (pode ter duas sogras e dois sogros). Resumindo: não podem se casar genro e sogra, sogro e nora, padrasto e enteada, enteado e madrasta (afins em primeiro grau na linha reta), mesmo depois da dissolução do casamento, por divórcio ou mesmo por morte. Na linha colateral, cessa a afinidade com o óbito do cônjuge. Portanto, cunhados (afins na linha colateral em segundo grau) podem se casar. Observações: 01) Afinidade é um vínculo pessoal, logo os afins de um cônjuge não são afins entre si. Portanto não há afinidade entre os concunhados nem entre parentes de um consorte com os parentes do outro. 02) Em relação aos afins (seja primeiro ou segundo grau) não há qualquer efeito decorrente em relação a alimentos ou a direitos sucessórios. 3. PARENTESCO CIVIL – ADOÇÃO A adoção estava prevista no atual Código Civil, em seus arts. 1.618 a 1.629. No entanto, a Lei n° 12.010, de 03 de agosto de 2009, alterou esta situação. Ela deu nova redação aos arts. 1.618 e 1.619 do CC, revogando os demais dispositivos (arts. 1.620 a 1.629, CC). Além disso, alterou diversos dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90 – ECA). O atual art. 1.618, CC dispõe que a adoção de crianças e adolescentes será realizada na forma prevista no ECA. Já o art. 1.619, CC prescreve que a adoção de maiores de 18 anos depende da participação do poder público e de sentença judicial, aplicando-se, no que couber, também o ECA. Vejamos como ficou a adoção após a edição da nova lei. Parentesco civil é o que se refere à adoção, que é um vínculo em linha reta, estabelecendo entre adotante(s) e adotado relação de paternidade e filiação civil. Segundo Maria Helena Diniz adoção “é o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 50 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha”. A sentença de adoção tem natureza constitutiva, logo seus efeitos são verificados após o trânsito em julgado. Como vimos anteriormente, a CF/88 equiparou todos os filhos (art. 227, §6°), inclusive os adotivos. Pelo art. 39, §1°, ECA, a adoção é medida excepcional, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa. Segundo o art. 25, ECA, família natural é a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Já a família extensa ou ampliada é aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Como vimos, há duas espécies de adoção: a) Criança e Adolescente, até os 18 anos de idade, regulada pelo ECA. b) Maiores de 18 anos, aplica-se o Código Civil e o ECA, no que couber. Requisitos • O adotante deve ser maior de 18 (dezoito) anos, independentemente do seu estado civil (se for solteiro, forma-se a chamada família monoparental). • Para adoção conjunta, é necessário que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. Ainda que o casamento seja motivo de cessação de incapacidade é necessário que ambos os adotantes sejam maiores de 18 anos (art. 42 e seu §2°, ECA). Os divorciados, os judicialmente separados e os excompanheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão. É assegurada a guarda compartilhada, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando. • O adotante deve de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando (art. 42, §3°, ECA). Segundo entendimento doutrinário, esta regra também se aplica à adoção de pessoa maior de 18 anos. • Se o adotante falecer no curso do processo de adoção, este fato não obsta o seguimento do mesmo e a concretização da adoção, desde que tenha inequivocamente manifestado a intenção de adotar (art. 42, §6°, ECA). A sentença, neste caso, terá efeitos retroativos à data do óbito do adotante (adoção póstuma). • Para que haja adoção é necessário o consentimento dos pais consanguíneos (ambos, mesmo que estejam separados) ou do representante legal do adotado (art. 45, ECA). Tal consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 51 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar, sem que tenha sido nomeado tutor. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu próprio consentimento, colhido em audiência. Sempre que possível, a opinião do menor de 12 anos também deve ser levada em consideração. No caso de adoção de maiores de 18 anos (momento em que já ocorreu a extinção do poder familiar), há julgados que consideram desnecessário o consentimento dos pais biológicos. No entanto, na prática, recomenda-se que, no mínimo, sejam eles cientificados da pretensão da adoção e possam se manifestar a respeito. • Caso os pais biológicos não consintam, pode o juiz, em sendo o caso, aplicar o art. 1.638, CC e destituir do poder familiar. Observem: não cabe o suprimento judicial do consentimento, mas sim a destituição do poder familiar, se o caso se enquadrar em uma das hipóteses legais. • Como vimos, a adoção pode ser concedida tanto para menores, como maiores de 18 anos, gerando os mesmos efeitos. Se o adotado for maior de 18 anos, deverá manifestar sua aquiescência, por atos inequívocos. Em qualquer das situações haverá a Intervenção Judicial, uma vez que somente se aperfeiçoa perante o Juiz, em processo judicial (sentença constitutiva), com a participação do Ministério Público. Estágio de Convivência A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar (art. 46, ECA). Este estágio poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo. A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência. Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Direito à origem genética O art. 48, ECA estabeleceu expressamente o acesso irrestrito do adotado ao processo de sua adoção e a seus eventuais incidentes, após completar 18 anos. O menor também tem esse direito, mas devem ser asseguradas orientação e assistência psicológica e jurídica. O STJ possui uma decisão interessante. Uma mulher teve um filho, sendo feito o assento de nascimento deste, apenas em seu nome. Como não tinha condição de sustentar o filho, concordou com a adoção, por outra família. Posteriormente foi reconhecido o direito do adotado em mover ação de investigação de paternidade (cumulada com alimentos) em relação a seu pai biológico, baseado na necessidade psicológica do conhecimento da verdade biológica. Irrevogabilidade Segundo o art. 39, §1°, ECA a adoção é irrevogável. Nem mesmo o mau comportamento do filho autoriza a sua anulação. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 52 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR Adoção Internacional É aquela em que o casal ou a pessoa postulante tem domicílio fora do Brasil (art. 51, ECA). Trata-se de medida excepcional. Terá lugar quando restar comprovado: I - que a colocação em família substituta é a solução adequada ao caso concreto; II - que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira; III - que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional. Os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro. Lembrando que a adoção de estrangeiro domiciliado no Brasil não é considerada adoção internacional. Observações: 01) É proibida a adoção por procuração (art. 39, §2°, ECA). 02) A adoção não pode ser subordinada a condição ou a termo (art. 41, ECA). E só será concedida quando importar em efetivo benefício para o adotando. Isso porque se trata de um ato puro e de amor, não tolerando cláusulas que suspendam ou alterem seus efeitos legais. 03) Como vimos, ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher ou pessoas vivendo em união estável (art. 42, ECA). Assim, o avô não pode adotar seu neto e nem uma pessoa adotar seu próprio irmão (art. 42, §1°, ECA). Segundo decisões judiciais, duas pessoas que são irmãs não podem adotar conjuntamente. Isso porque a intenção do legislador é que a adoção imite o padrão natural de uma família, com figuras bem claras e definidas de pai e mãe, objetivo que não seria atingido caso uma criança fosse adotada por duas pessoas que não estejam sob a égide de uma entidade familiar. No entanto já há decisões judiciais permitindo a adoção de menores, por duas pessoas do mesmo sexo, vivendo em união homoafetiva. 04) Os tutores e curadores não podem adotar seus tutelados e curatelados, enquanto não prestarem contas de sua administração. 05) O marido não pode adotar a esposa (implicaria em matrimônio entre ascendentes); marido e mulher não podem ser adotados pela mesma pessoa (implicaria em casamento de irmãos). 06) Se um dos cônjuges ou companheiros adotar o filho do outro, neste caso permanece o vínculo de filiação entre o adotado e seu genitor(a), bem como com seus respectivos parentes (art. 41, §1°, ECA). O principal efeito da adoção é atribuir a situação de filho ao adotado, ocorrendo o rompimento automático do vínculo de parentesco com a família de origem (pais e parentes consanguíneos), salvo os impedimentos para casamento. Nulidade da Adoção Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 53 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR A adoção pode ser judicialmente anulada, desde que ofendidas as determinações legais. No entanto, a natureza benéfica do instituto não exige rigor extremado no exame das formalidades legais. Efeitos sucessórios Como vimos, os filhos adotivos se equiparam aos consanguíneos (art. 41, ECA), sendo que se houver ou filhos (adotivos ou não), todos terão os mesmos direitos (art. 227, §6°, CF/88). Por outro lado, assim como um filho consanguíneo, o adotivo pode ser deserdado. Os pais de sangue não poderão mais exigir notícias da criança ou do adolescente (muito menos do adulto). Os vínculos de filiação e parentesco anteriores cessam com a inscrição da adoção no Registro Civil. Também ficam rompidas as relações sucessórias e obrigações alimentícias do adotado aos pais de origem. Continuam mantidos apenas os impedimentos matrimoniais. A morte dos adotantes não anula a adoção nem restabelece o poder familiar dos pais naturais. Se o adotado ainda é menor, deve ser posto sob tutela. Averbação A decisão de adoção deve ser inscrita no Registro Civil das Pessoas Naturais, conferindo ao adotado o sobrenome do adotante. Deve estar consignado o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes. O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado e nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro. PODER FAMILIAR (arts. 1.630/1.638, CC) No sistema que vigorava anteriormente o homem era o chefe da sociedade conjugal e por isso se usava a expressão “pátrio poder”. Atualmente, os direitos referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente entre o homem e a mulher (art. 226, §5o, CF/88) e por isso utiliza-se atualmente a expressão “poder familiar”. Conceito – Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres instituído para a proteção do filho menor não emancipado. Trata-se de um múnus público, ou seja, um encargo, um dever. É irrenunciável, indelegável e imprescritível. É exercido em igualdade de condições pelo pai ou pela mãe. Devem os pais cuidar da educação e bem-estar dos filhos e zelar por seus bens. Apenas na falta ou impedimento de um dos pais (morte, declaração de ausência, incapacidade, etc.) é que ele será exercido de forma exclusiva por um deles. Assegura-se a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram o poder familiar. No entanto o exercício de ambos fica prejudicado, havendo um Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 54 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR lógico enfraquecimento dos poderes de quem ficou privado da guarda dos filhos. Observação: O poder familiar é incompatível com a tutela, pois esta só ocorre quando há uma ausência do poder familiar (morte, destituição, etc.). Direitos e Deveres O art. 1.634, CC enumera os direitos e deveres: a) dirigir-lhes a criação e educação; b) tê-los em sua companhia e guarda; c) conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem; d) nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais lhe não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercitar o poder familiar; e) representá-los, até aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; f) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; g) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. Administração Os pais, em igualdade de condições, são os administradores legais dos bens dos filhos. Para alienar ou gravar de ônus reais os bens imóveis dos filhos (ex: hipotecar) precisam obter autorização judicial, mediante a demonstração da necessidade. Deve sempre se levar em conta os interesses dos menores. Se a venda se efetivar sem a autorização judicial, padecerá de nulidade. Usufruto Enquanto estiverem no exercício do poder familiar cabe aos pais a administração dos bens dos filhos menores, bem como o direito ao usufruto e as rendas desses bens. Trata-se do chamado usufruto legal. No entanto, caso ocorra alguma divergência na administração, caberá ao Juiz resolver a situação. Extinção, Suspensão e Perda O art. 1.635, CC menciona as causas de extinção do poder familiar: morte dos pais ou do filho; emancipação; maioridade; adoção e decisão judicial. O art. 1.637, CC e seu parágrafo único mencionam as causas de suspensão do poder familiar (os pais são afastados temporariamente do exercício, podendo posteriormente retomá-lo): se o pai, ou mãe, abusar da sua autoridade, faltando aos seus deveres ou arruinando os bens dos filhos; se o pai ou a mãe forem condenados por sentença irrecorrível, em crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. Se a suspensão for de apenas um dos pais, subsiste a do outro. O art. 1.638, CC menciona as causas de perda ou destituição, por ato judicial, do pai, ou da mãe, por infrações graves: castigar imoderadamente o filho; deixá-lo em abandono; praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; incidir reiteradamente nas faltas previstas no artigo anterior. A Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 55 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR perda é definitiva, embora em alguns casos seja possível o restabelecimento, se for provada a regeneração do genitor ou desaparecida a causa da perda. Observações: 1) Tanto nos casos de suspensão, quanto nos de perda do poder familiar de ambos os pais, será nomeado um tutor para o menor. 2) A suspensão ou a perda do poder familiar não desobriga o genitor de continuar sustentando o filho. 3) A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram o poder familiar (com exceção da guarda, que representa parte desse poder e enfraquece o poder familiar de quem não ficou com os filhos). 4) A falta ou a carência de recursos não é motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar. ALIMENTOS (arts. 1.694/1.710, CC) CONCEITO São prestações para a satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si, de modo a propiciar-lhe uma vida digna. O direito aos alimentos pode resultar do vínculo de parentesco, do casamento e da união estável. O direito se transforma em obrigação legal diante do binômio necessidade/possibilidade. Necessidade de quem pede e possibilidade de quem deverá pagar. Ou seja, quando quem os pretende não tens bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, a própria subsistência e aquele de quem se reclamam pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento. Há uma relação de proporcionalidade (art. 1.694, §1o, CC). O dever de prestar alimentos é imposto por lei para que se possam garantir as necessidades vitais do alimentado. Trata-se de uma norma de ordem pública, cogente e que não pode ser alterada pela vontade das partes. O direito aos alimentos é um direito personalíssimo; portanto não pode ser cedido a outrem. Além disso, é imprescritível e impenhorável. O direito também é irrenunciável. O credor até pode abrir mão do seu exercício, mas nunca do direito aos alimentos em si (falaremos mais sobre este tema logo adiante). A expressão “alimentos” compreende: alimentação propriamente dita, vestuário, habitação, tratamento médico, etc. Se o alimentando for menor, incluem-se as verbas de educação. A obrigação de prestar alimentos abrange reciprocamente descendentes, ascendentes e irmãos germanos (bilaterais) ou unilaterais, conforme os arts. 1.694, 1.696 e 1.697, CC, além do art. 229, CF/88. A obrigação alimentar entre cônjuges decorre do dever de ambos à mútua assistência, que permanece mesmo após a separação e mesmo que seja em ação judicial litigiosa. Trata-se de outro fundamento (art. 1.566, III, CC). Não da relação de parentesco, mas sim da mútua assistência em Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 56 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR decorrência da dissolução da sociedade conjugal. Assim, o ex-cônjuge ou o exconvivente também podem ser beneficiários (art. 1.694, CC). Observem o rigor da atual legislação quanto ao tema. O art. 1.704, parágrafo único, CC estabelece que “se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o Juiz o valor indispensável à sobrevivência”. Para alguns autores este dispositivo é injusto, pois um cônjuge, apesar de ter sido ofendido e magoado, ainda deverá sustentar o culpado! Mas isto está na lei e deve ser observado... principalmente em concursos públicos. A obrigação não cessa se o cônjuge devedor se casar novamente. No entanto o dever de prestar alimentos cessa se a pessoa que recebe os alimentos (o credor: ex-cônjuge/ex-companheiro) passar a viver maritalmente com outra pessoa (novo casamento, união estável ou concubinato), bem como no caso de procedimento indigno para com o devedor (art. 1.708, CC). É transmissível aos herdeiros do devedor (art. 1.700, CC), mas os herdeiros não respondem por quantias superiores às que receberam em herança. Exemplo: “A” deve pagar alimentos a “B”, seu irmão deficiente. Se “A” falecer, os seus filhos continuarão obrigados a pagar os alimentos, desde que haja disponibilidade financeira na herança. Por outro lado, morrendo o credor (alimentando) cessa a obrigação. Os alimentos são devidos quando o parente que os pretende não tem bens e nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença. A decisão deve levar em consideração a condição de quem se reclamam os alimentos, não podendo haver desfalque em seu próprio sustento. Ou seja, deve ser suficiente para suprir as necessidades do alimentando e seja possível de ser prestada pelo alimentante. O não cumprimento da obrigação sujeita o alimentante a sanções civis e penais (veremos isso melhor logo adiante). CLASSIFICAÇÃO 1. Quanto à Finalidade a) Alimentos Provisionais (acautelatórios ou ad litem – ou seja, para a lide) – são os reclamados pela mulher ao propor (ou mesmo antes de propor) ação de separação judicial, nulidade do casamento ou divórcio direto, para fazer face a seu sustento durante a ação. Destinam-se a manter o requerente (geralmente a mulher) e a prole, durante a tramitação da lide principal. O exemplo clássico é aquele em que a mulher ingressa com a ação de separação de corpos (que é uma medida cautelar e preparatória para ingressar posteriormente com a ação principal de separação judicial). Também são chamados de provisionais os alimentos fixados na sentença de primeira instância, na ação de investigação de paternidade. Não há um critério absoluto para a fixação do valor. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 57 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR b) Alimentos Provisórios – são os fixados liminarmente (imediatamente) pelo Juiz, a título precário, logo ao receber a petição inicial, na ação de alimentos de rito especial (Lei n° 5.478/68). Exigem prova préconstituída do parentesco, casamento, ou companheirismo. Apresentada a prova, o Juiz fixa os alimentos provisórios. c) Alimentos Regulares (ou definitivos) – são os de caráter permanente, estabelecido pelo Juiz na sentença ou em acordo das partes devidamente homologado; no entanto nada impede que futuramente possam ser revistos, em caso de alteração na situação financeira do devedor ou do credor dos alimentos – art. 1.699, CC. 2. Quanto à Causa Jurídica a) Legais (ou legítimos) – quando devidos em virtude de uma obrigação legal, que pode decorrer do parentesco, do casamento ou do companheirismo (ou convivência). b) Voluntários (ou convencionais) – decorrem da manifestação de vontade inter vivos ou causa mortis (manifestada em testamento). c) Indenizatórios (ou ressarcitórios) – resultado de indenização por prática de ato ilícito (ex: autor de homicídio deve prestar alimentos às pessoas a quem o falecido os devia). 3. Quanto à Natureza a) Necessários (ou naturais) – quando destinados exclusivamente à subsistência do alimentando (sustento, cura, vestuário, habitação). b) Civis (ou côngruos) – se forem destinados para atender outras necessidades intelectuais ou morais (educação, instrução, recreação). Alimentos Gravídicos (instituídos pela Lei nº 11.804/08) – devidos ao nascituro, e, percebidos pela gestante, ao longo da gravidez, abrangendo os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes (o rol não é exaustivo). O direito brasileiro só admite os alimentos atuais e futuros. Os referentes a período anterior à propositura da ação não são devidos. Características Gerais – personalíssimo, intransferível, imprescritível (veja mais adiante), irrenunciável (veja mais adiante), impenhorável, não podendo ser objeto de compensação. Modos de Satisfação – os alimentos podem ser supridos (art. 1.701, CC): a) por meio de pensão ao alimentando (geralmente mensais, mas nada impede que sejam fixados de outra forma); ou b) por meio de hospedagem e sustento (sem prejuízo ao necessário à educação, se for menor). Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 58 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR Prescrição – a ação de alimentos é imprescritível. Na verdade o que não prescreve é o direito de postular em juízo o pagamento de pensões alimentícias. Mas as parcelas devidas, o direito de cobrar as pensões já fixadas em sentença ou estabelecidas em acordo e não pagas prescrevem em dois anos (art. 206, §2o, CC). A prescrição dessas parcelas ocorre mensalmente. Importante: Devemos recordar que por força do art. 197, II, CC não corre prescrição entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar. E por força do art. 198, I, CC, não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes (ex: menores de 16 anos). Portanto, nestas situações também é imprescritível a pretensão, mesmo para haver prestações alimentares atrasadas. Os alimentos, uma vez pagos, são irrestituíveis (não são reembolsáveis), sejam eles provisórios, definitivos ou provisionais. Mesmo que a ação posteriormente venha a ser julgada improcedente, não cabe a restituição dos alimentos. Renúncia – preceitua o art. 1.707, CC que “pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”. A não postulação em juízo é interpretada como falta de exercício e não significa renúncia. A Súmula 379 do Supremo Tribunal Federal prevê, no tocante à mulher, que “no acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais”. No entanto, atualmente a jurisprudência vem se posicionando no sentido de ser possível a renúncia por não se tratar de alimentos em razão de parentesco (estes sim irrenunciáveis). Como marido e mulher não são parentes, há quem sustente que o princípio da irrenunciabilidade não se aplica aos cônjuges (o tema ainda é muito controvertido – para provas objetivas aconselho continuar afirmando a irrenunciabilidade). Revisão – os alimentos fixados ou acordados podem ser revistos (exoneração, redução ou majoração) sempre que sobrevier mudança na situação econômica do alimentando ou do alimentante. Divisibilidade – a obrigação alimentar é divisível e não solidária. Havendo quatro filhos em condições de pensionar o ascendente, não se pode exigir de um só deles o cumprimento da obrigação por inteiro. O ascendente deve acionar todos os filhos. Se acionar apenas um este só estará obrigado a 1/4 do valor da pensão, exceto se ficar demonstrado que os demais filhos não têm condições de arcar com a prestação. Neste caso a obrigação pode ser exigida integralmente do filho que tem condições. Simultaneidade – é possível exigir os alimentos, simultaneamente de parentes de classes diferentes, quando verificada a impossibilidade dos mais próximos suportarem totalmente o encargo. Nesses casos, pode-se pleitear os alimentos dos pais (de acordo com suas possibilidades) e dos avós (que serão chamados para complementar a pensão prestada pelos parentes de grau mais próximo) em rateio. Se os pais não tiverem condições de fornecer alimentos, a ação pode ser proposta diretamente em face dos avós. Se estes forem de Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 59 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR ascendentes diferentes (materno e paterno) a ação pode ser proposta contra ambos, repartindo-se o dever na proporção de seus recursos. Ação – Só pode se valer do rito especial da Lei de Alimentos (que é mais concentrado e rápido) quem apresentar prova pré-constituída do parentesco (certidão de nascimento) ou da obrigação alimentar (certidão de casamento ou comprovante do companheirismo). Quem não puder fazê-lo deverá ajuizar uma ação ordinária. O Juiz, ao despachar a petição inicial da ação especial, fixa, de imediato, os alimentos provisórios (em geral 1/3 dos rendimentos do devedor). Geralmente é designada uma audiência de conciliação, nas qual o Juiz e as partes podem chegar a um consenso sobre o valor dos alimentos. Não havendo acordo o Juiz pode fixar um valor para a mantença do alimentando durante a tramitação do processo (provisionais). PRISÃO O devedor de alimentos que não fizer o seu pagamento estará sujeito à chamada prisão civil. Determina a Constituição Federal (art. 5o, inciso LXVII) que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia (...)”. A prisão civil pelo não pagamento de dívida de alimentos somente se refere aos relativos ao direito de família (legais ou legítimos). Só se decreta a prisão se o devedor, embora solvente, procura frustrar a prestação e não simplesmente quando se acha impossibilitado de pagá-la. Tem prevalecido a orientação de que o prazo máximo da duração da prisão é de até 60 dias (art. 19 da Lei de Alimentos – Lei n° 5.478/68). Já o art. 733, §1o do CPC prevê prazo de prisão até 03 (três) meses. Cumprida integralmente a pena de prisão, não pode o devedor ser mais preso pelo não pagamento das mesmas prestações vencidas, mas o cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento destas prestações vencidas. Além disso, poderá ser preso outras tantas vezes quantas necessárias forem, se não pagar as novas prestações que se vencerem. Além disso, o Código Penal prevê, em seu art. 244, o crime de abandono material. A prisão civil por alimentos não tem caráter punitivo; não constitui pena propriamente dita, mas forma de coerção. É um expediente para o devedor cumprir a obrigação alimentar. Se o débito for pago a prisão será imediatamente revogada. Pode ser requerida tanto no caso de alimentos definitivos, como os provisionais e os provisórios. Súmula É interessante citar a Súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça (ela é de 2005, mas o seu enunciado foi alterado em 2006): “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo”. Segundo a jurisprudência os alimentos vencidos há mais Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 60 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR de três meses perdem a natureza alimentar, não se justificando a prisão. Assim, permite-se a prisão do devedor somente com base nos débitos relativos aos três meses anteriores à propositura da ação. Com isso possibilita-se ao devedor pagar somente estes três meses e se livrar da prisão, discutindo o valor dos outros meses no curso da ação. Já a Súmula 277, também do STJ, prevê que julgada uma ação de investigação de paternidade procedente, os alimentos são devidos a partir da citação do réu nesta ação. Observações: 1) De um modo geral a obrigação do pai de alimentar os filhos cessa com a maioridade destes. No entanto a jurisprudência tem estendido tal obrigação até o término do curso superior ou até que completem 24 ou 25 anos. 2) Uma pessoa forneceu alimentos pensando erroneamente que os devia, tem direito de exigir a restituição do valor pago do terceiro que realmente deveria fornecê-los. No entanto pode poderá reclamá-los se agiu por mera liberalidade, com intuito assistencial. Extinção – Cessa a obrigação de prestar os alimentos: a) morte do alimentando; b) desaparecimento de um dos pressupostos do art. 1.695, CC (vínculo familiar, necessidade do alimentando e possibilidade do obrigado); c) credor tiver procedimento indigno em relação ao devedor (art. 1.708, parágrafo único, CC); d) cônjuge credor contrair nova união. BEM DE FAMÍLIA (arts. 1.711/1.722, CC) Este assunto já foi tratado na aula sobre Bens. Portanto, desnecessário ficar repetindo um tema já analisado. Aconselhamos os alunos recordarem este importante assunto do Direito Civil. IV. DIREITO ASSISTENCIAL CONCEITO Os institutos de direito protetivo (ou seja, relativos à proteção) são disciplinados pelas normas do direito assistencial. Estas normas são atinentes às relações que substituem as famílias. São suas espécies: a) guarda b) tutela c) curatela d) ausência (esse último instituto é agora disciplinado pela Parte Geral do Código Civil). A) GUARDA – Lei n° 8.069/90 Guarda é um meio de colocar o menor em família substituta ou em associação, independentemente de sua situação jurídica, até que se resolva, definitivamente o destino do menor. Visa atender criança que esteja em estado Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 61 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR de abandono ou tenha sofrido abuso por parte dos pais, não importando prévia suspensão ou destituição do poder familiar. B) TUTELA (arts. 1.728/1.766, CC) Tutela é um instituto de caráter assistencial que tem por finalidade substituir o poder familiar. Protege não só o menor não emancipado como também seus bens, se seus pais faleceram, se tornaram ausentes, ou se foram suspensos ou destituídos do poder familiar, dando-lhe representação ou assistência jurídica (dependendo da hipótese). A tutela é um múnus, ou seja, um encargo. Se o patrimônio que vai administrar foi considerável, o tutor nomeado deve oferecer garantias (ou seja, prestar caução). Esta caução pode ser dispensada pelo Juiz caso o tutor possua reconhecida idoneidade. No entanto, nesta hipótese, o legislador coloca o Juiz como responsável subsidiário (art. 1.744, II, CC) Suas regras devem ser interpretadas de acordo com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Lembrando: • Menor até 16 anos → o tutor representa este menor. • Menor entre 16 a 18 anos → tutor assiste este menor A tutela tem um caráter obrigatório. A princípio ninguém pode fugir deste encargo. No entanto há casos especiais de escusa da tutela em hipóteses taxativas (art. 1.736, CC): I - mulheres casadas; II - maiores de sessenta anos; III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos; IV - os impossibilitados por enfermidade; V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela; VII - militares em serviço. Tutela e Poder Familiar não podem coexistir (onde há um, não pode haver o outro). O exercício da tutela assemelha-se ao do poder familiar, mas sofre algumas limitações, sendo sujeito à inspeção judicial. Além da caução, o tutor é obrigado a apresentar balanços anuais e a prestar contas em juízo de dois em dois anos de sua administração. O tutor não pode, para corrigir o menor, aplicar-lhe castigos corporais, ainda que moderados, devendo reclamar que o Juiz providencie o que de direito. Também não pode emancipar voluntariamente o tutelado. Tal ato, como vimos, depende de sentença judicial (relembrem o art. 5o, parágrafo único, inciso I, CC). Os imóveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação e aprovação judicial (art. 1.750, CC). Ainda que com autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade (art. 1.749, CC): a) adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor; b) dispor dos bens do menor a título gratuito; c) constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 62 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR Como vimos acima, o tutor é obrigado a prestar contas da administração dos bens e responderá pelo prejuízo que causar ao pupilo, mas tem direito a receber pelo que legalmente gastar no exercício da tutela. Não haverá remuneração se se tratar de menor abandonado. Como novidade do atual Código, possibilita-se ao Juiz a nomeação de um protutor (art. 1.742, CC). Trata-se de um auxiliar do Juiz para fiscalizar os atos do tutor e informar ao magistrado qualquer irregularidade na administração dos bens desempenhada por ele. Aos irmãos órfãos se dará um só tutor. A tutela pode ser classificada em: a) Testamentária – ocorre quando o pai ou a mãe (ou ambos), por testamento (ou algum outro documento autêntico), nomeia a pessoa que deve ser o tutor de seus filhos menores, caso eles venham a faltar. Geralmente ocorre porque o outro cônjuge não pode exercer o poder familiar por alguma outra razão (já faleceu, está doente, é incapaz, etc.). O Juiz deve confirmar o ato. b) Legítima – ocorre quando a lei determina quem deve ser o tutor. Recai sobre parentes consanguíneos do menor. Segue-se a ordem (art. 1.731, CC): ascendentes (o grau mais próximo elimina o mais remoto) e colaterais (primeiro os irmãos e depois os tios). Esta ordem pode ser alterada pelo Juiz segundo os interesses do menor. c) Dativa – na falta de tutor testamentário ou legítimo ou quando estes forem exonerados ou escusados da tutela, o Juiz pode nomear uma pessoa estranha à família do menor. A doutrina menciona também a chamada tutela de fato ou irregular, onde não há propriamente a nomeação com as formalidades legais; o suposto tutor zela pelo menor e seus interesses como se estivesse legalmente investido. No entanto este tipo de tutela não gera efeitos jurídicos, sendo uma mera gestão de negócios. Cessa a tutela, em relação ao menor, com a morte, maioridade, emancipação ou adoção por parte de terceiros. Cessam as funções do tutor, sem cessar a tutela: a) terminado o prazo (os tutores são obrigados a servir por dois anos, podendo continuar, se desejarem e for conveniente – art. 1.765, CC); b) escusa legítima (arts. 1.736/1.739, CC); c) sendo removido (arts. 1.735 e 1.766, CC) por ser tornar incapaz de exercer a tutoria. O tutor será destituído: quando for negligente, prevaricador, ou incurso em incapacidade, ou se infringir os dispositivos inerentes à proteção do trabalho do menor. Observação: O tutor não tem direito ao usufruto dos bens da tutela, mas tem direito de ser reembolsado pelas despesas que efetuou no exercício da tutela, exceto na hipótese de criança sem recursos próprios. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 63 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR C) CURATELA (arts. 1.767/1.784, CC) Curatela é o encargo público, conferido por lei a alguém, para reger e defender uma pessoa e administrar os bens de maiores incapazes, que por si sós não estão em condições de fazê-lo, em razão de enfermidade ou deficiência mental. Todavia alcança outras hipóteses, atingindo nascituros, menores, ausentes e até mesmo pessoas que estão no gozo de sua capacidade, conforme veremos. Por isso é um instituto autônomo, complexo e de difícil delimitação. Pode decorrer de decisão judicial prolatada em processo de interdição. Neste caso o processo apura se estão presentes os fatos que autorizam a nomeação de um curador. Antes de decidir o Juiz é auxiliado por um especialista (perito) e examinara pessoalmente a pessoa apontada como incapaz (art. 1.771, CC). O curador pode ser: a) Legítimo (ou legal) – o cônjuge ou companheiro (não separado judicialmente ou de fato) é, de direito, o curador do outro quando este for interditado (art. 1.775, caput, CC). Na sua falta, os pais assumirão o encargo. Não os havendo, será nomeado o descendente que mostrar maior aptidão (art. 1.775, §1o, CC). b) Dativo – na falta de qualquer pessoa mencionada acima será curador a pessoa determinada pelo Juiz. A curatela das pessoas designadas no art. 1.767, CC decorre de uma ação de interdição (arts. 1.177 a 1.185 do Código de Processo Civil), tratando-se de procedimento de jurisdição voluntária (não há um conflito entre as pessoas envolvidas). São elas: • enfermos ou deficientes mentais sem discernimento para a prática dos atos da vida civil (são as hipótese do art. 3o, II, CC) → representação. • aqueles que por outra causa duradoura ou transitória não puderem exprimir sua vontade (art. 3o, III, CC - ex: pessoa em coma após acidente de veículo) → representação. • deficientes mentais com discernimento reduzido, ébrios habituais e viciados em tóxicos (art. 4o, II, CC) → assistência. • excepcionais sem desenvolvimento mental completo (art. 4o, III, CC) → assistência. • pródigos (pessoa que dissipa seus bens desvairadamente, por não ter noção do valor das riquezas materiais – art. 4o, IV, CC) → assistência. A sentença de interdição é declaratória e constitutiva de estado de incapacidade e produz efeito imediato (ex nunc – não retroagindo). Os limites da curatela estabelecidos na sentença podem variar de acordo com o nível de discernimento da pessoa, podendo concluir pela incapacidade absoluta (curatela plena) ou relativa (curatela limitada) – art. 1.772, CC. Após a sentença os atos praticados pelo interditado podem ser considerados nulos ou anuláveis (conforme a gradação da interdição). Como a incapacidade preexiste, entende-se que seja possível intentar ação anulatória dos atos praticados anteriormente à sentença, devendo-se, no entanto, provar Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 64 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR a incapacidade àquela época (nesse caso o efeito seria ex tunc, ou seja, retroagem). Ao lado da curatela dos adultos incapazes, têm-se outras espécies de curatela. Vejamos: a curatela do nascituro (art. 1.779, CC) e do ausente (veja mais adiante). 1) Curatela do Nascituro (art. 1.779, CC) – Nascituro, como vimos na aula sobre Pessoas Naturais, é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. Ocorre esta espécie de curatela quando o pai falece, deixando sua esposa grávida e bens para partilha; no entanto a mulher (por algum motivo) não tem condições de exercer o poder familiar. Se a mulher estiver interditada, o seu curador será, também, o do nascituro. 2) Curatela do enfermo ou portador de doença física (art. 1.780, CC) – é instituída a requerimento do próprio interessado ou a pedido de seus pais, cônjuge, parentes e mesmo o Ministério Público, para cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens (curatela administrativa especial). Tais pessoas, embora sejam capazes para a prática dos atos da vida civil, podem ser consideradas incapazes de fato para a administração de seus negócios ou bens, em razão da doença ou deficiência física. Só se justifica quando o curatelado estiver realmente impossibilitado de exercer ele próprio a administração de seus negócios. Vamos reforçar: não há incapacidade mental neste caso; o legislador apenas quis colocar à disposição daquele que necessita de maiores cuidados a possibilidade de contar com alguém para auxiliá-lo. Ex: pessoa totalmente lúcida, porém com esclerose múltipla (doença que de forma lenta e progressiva ataca o sistema nervoso central) em estágio avançado. Observações: 1) Em relação à curatela do ausente falaremos mais adiante. 2) No tocante à curatela do pródigo é interessante salientar que o Código anterior tinha a finalidade de proteger os interesses da sua família quanto a seus atos; já o Código atual tem a finalidade principal de proteger o próprio pródigo. Além disso, só se exige a participação do curador para a prática de atos que possam importar em diminuição de seu patrimônio, como alienar, emprestar, hipotecar, etc. 3) O cego, o analfabeto, a pessoa de idade avançada, por si sós, não estão sujeitos à interdição e nomeação de curador. 4) A curatela cessará se a pessoa recobrar a sua integridade mental, através de processo judicial de levantamento da interdição. IMPORTANTE = Diferença entre Tutela X Curatela • Tutela recai sobre menores incapazes. Curatela recai, em regra, sobre maiores incapazes (exceções: nascituro, ausente e enfermo). • Tutela pode ser oriunda de provimento voluntário (testamentária ou legítima) ou por determinação judicial. Curatela somente é deferida judicialmente. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 65 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR • Tutela abrange a direção (representação ou assistência) da pessoa e a administração dos bens do menor. A curatela pode abranger a pessoa e os bens, mas também somente os bens, como no caso da curatela limitada ou relativa. Meus Amigos e Alunos. Fechamos mais um importante item no estudo do Direito Civil para nosso concurso do TRT da 10ª Região. Vamos agora ao nosso resumo da aula de hoje. Lembrem-se que este tema sofreu e ainda vem sofrendo muitas alterações. RESUMO DA AULA CONCEITO. Complexo de normas de ordem pública que regulam a celebração do casamento, sua validade, seus efeitos, relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, união estável entre homem e mulher, dissolução, relação entre pais e filhos, vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e ausência. CONTEÚDO Direito Matrimonial União Estável entre Homem e Mulher (concubinato puro) Direito Parental Direito Assistencial I. DIREITO MATRIMONIAL 1. Esponsais – promessa de casamento não vinculativa - indenização 2. Casamento • Fins • Princípios • Efeitos jurídicos • Deveres • Proibições 3. Impedimentos e Causas Suspensivas a) Impedimentos dirimentes absolutos (ou públicos) – 1.521 CC • Impedimentos de Parentesco (consanguinidade, afinidade, adoção). • Impedimento de Vínculo (pessoas casadas) • Impedimento de Crime (homicídio ou tentativa de homicídio) b) Causas Suspensivas ou Impedimentos Impedientes – art. 1.523, CC 4. Casamento por procuração – admissível 5. Casamento nuncupativo – nubente à beira da morte REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES 1. Princípios Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 66 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR a) Variedade de regime de bens – a lei oferece quatro espécies de regimes: comunhão universal, comunhão parcial, separação e participação final dos aquestos. b) Liberdade dos pactos antenupciais – Pacto antenupcial é um contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual os nubentes escolhem o regime de bens que vigorará durante o matrimônio. Os nubentes podem estipular cláusulas, atinentes às relações econômicas, desde que respeitados os princípios da ordem pública; devem ser feitos por escritura pública (sob pena de nulidade) e seguido do casamento (sob pena de ineficácia). Se os nubentes nada convencionarem ou sendo nula a convenção, vigorará o regime da comunhão parcial (art. 1.640, CC). Se optarem por qualquer outro regime, será obrigatório o pacto antenupcial por escritura pública, sob pena de nulidade. c) Possibilidade de alterar o regime adotado – atualmente a lei permite a mutabilidade do regime adotado, desde que haja uma autorização judicial, atendendo a pedido motivado de ambos os cônjuges, após apuração de procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (art. 1639, §2°, CC). 2. Espécies A) Regime da Comunhão Parcial (ou limitada – arts. 1.658/1.666, CC) – é o que vigora no silêncio das partes ou nulidade do pacto antenupcial. Compreende, em princípio, três patrimônios distintos: um só do marido; outro só da mulher e um terceiro de ambos, adquiridos a título oneroso durante o casamento. Após o casamento, os bens adquiridos se comunicam. Ficam excluídos da comunhão de bens que cada cônjuge possuía antes de casar, bem como os que vierem depois, por doação ou sucessão (e os sub-rogados em seu lugar). Por outro lado cada consorte responde pelos próprios débitos anteriores ao casamento. B) Regime da Comunhão Universal (arts. 1.667/1.671, CC) – é aquele em que todos os bens dos cônjuges, presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do casamento (ainda que em nome de um só deles), tornam-se comuns, constituindo uma só massa, tendo cada cônjuge o direito à metade ideal do patrimônio comum (são meeiros), havendo comunicação do ativo e do passivo. Em princípio só há um só patrimônio, instaurando-se o estado de indivisão. É necessário o pacto antenupcial. C) Regime da Participação Final nos Aquestos (arts. 1.672/1.686, CC) – é um misto de dois regimes: durante a constância do casamento vigoram as regras semelhantes ao regime da separação total de bens; dissolvida a sociedade conjugal, em tese, vigoram as regras da comunhão parcial (cada cônjuge é credor da metade do que o outro adquiriu onerosamente na constância do casamento. Aquestos são os bens adquiridos a título oneroso pelos cônjuges na constância do casamento. Há dois patrimônios: a) INICIAL – conjunto de bens que cada cônjuge possuía antes de se casar e os que foram por ele adquiridos, a qualquer título, durante o casamento. A administração dos bens é exclusiva de cada cônjuge, podendo aliená-los livremente se forem móveis. Em se tratando de bens imóveis um não poderá sem a autorização do outro realizar os atos previstos no art. 1.647, CC (alienar, hipotecar, prestar fiança, etc.) No entanto, no pacto antenupcial pode-se convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. b) FINAL – com a dissolução da sociedade conjugal apura-se o montante dos aquestos, excluindo-se da soma o patrimônio próprio (ex: bens anteriores ao casamento e os sub-rogados em seu lugar, obtidos por herança, Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 67 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR legado ou doação, etc.), efetuando-se a partilha e conferindo a cada consorte, metade dos bens amealhados pelo casal. Se os bens forem adquiridos pelo trabalho conjunto, cada um dos cônjuges terá direito a uma quota igual no condomínio. Como se percebe, trata-se mais de uma compensação dos bens adquiridos e não propriamente de uma divisão. D) Regime da Separação de Bens (arts. 1.687/1.688, CC) – cada cônjuge conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens, presentes e futuros, havendo incomunicabilidade dos mesmos, não só dos que cada um possuía ao se casar, mas também dos que vierem a adquirir na constância do casamento. Mantém-se a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao casamento. Existem dois patrimônios distintos: o do marido e o da mulher. Qualquer dos consortes poderá, sem autorização do outro, prestar fiança ou aval e fazer doação, etc. Espécies: a) Convencional – nubentes adotam, por convenção antenupcial; podem estipular a comunicabilidade de alguns bens, normas sobre a administração, colaboração da mulher, etc; b) Legal – a lei impõe, por razões de ordem pública ou como sanção, não havendo comunhão de aquestos (art. 1.641, CC), nem necessidade de pacto (ex: pessoa maior de 70 anos – redação dada pela Lei no 12.344/10) ou que contraiu casamento com inobservância das causas de suspensão, etc.). TÉRMINO DA SOCIEDADE CONJUGAL Morte (real ou presumida). Nulidade ou anulação. Separação judicial (consensual ou litigiosa). Espécies: sanção, falência ou remédio. Divórcio (direto ou conversão). II. DIREITO CONVIVENCIAL União estável entre homem e mulher (arts. 1723 a 1.727, CC) 1) Conceito – União duradoura de pessoas livres e de sexos diferentes, que não estão ligados entre si por casamento. O Código Civil permite a união estável entre pessoas solteiras, viúvas, divorciadas, separadas judicialmente ou separadas de fato. 2) Elementos – Dualidade de sexos, publicidade, durabilidade, continuidade, constituição de família, não pode haver impedimentos matrimoniais (exceto quanto aos separados – judicialmente ou de fato). • Constituição Federal – art. 226, §3o - Para efeito de proteção do Estado é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. • Código Civil • Lei n° 8.971/94 • Lei n° 9.278/96 3) Meação – se não houver pacto entre os conviventes o regime da comunhão parcial prevalecerá e o convivente terá direito à metade dos bens por ocasião da dissolução da união estável (separação ou morte) se adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Não se comunicam os bens advindos de herança, legado ou doação. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 68 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR 4) Sucessão – o companheiro supérstite, além da meação participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas seguintes condições: - se concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota equivalente à que for atribuída ao filho; - se concorrer com filhos só do autor da herança, caber-lhe-á metade do que couber a cada um daqueles; - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Observação: o Supremo Tribunal Federal reconheceu a união estável para casais do mesmo sexo. A partir daí os casais homossexuais terão os mesmos direitos e deveres que a legislação estabelece para os casais heterossexuais, sendo tratados como um novo tipo familiar. III. DIREITO PARENTAL A) Conceito: é a relação existente não só entre pessoas que descendem uma das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um dos cônjuges e os parentes do outro e entre adotado e adotante. B) Espécies: 1. Natural ou Consanguíneo: ligados por um mesmo tronco ancestral. a) matrimonial ou extramatrimonial. b) linha reta ou colateral. c) duplo ou simples. 2. Afim: é o que se estabelece entre o cônjuge e os parentes consanguíneos do outro (sogra, genro, nora, cunhados). 3. Civil: adoção. C) Filiação: vínculo entre pais e filhos. 1. Matrimonial: oriunda de união de pessoas ligadas pelo casamento; mesmo que ele tenha sido anulado posteriormente, estando ou não os consortes de boafé. Presunção legal. 2. Não-matrimonial: oriunda de pessoas que estão impedidas de casar (espúrios) ou que simplesmente não querem contrair casamento (naturais). 3. Reconhecimento: ato que declara a filiação, estabelecendo juridicamente o parentesco entre pai e mãe e seu filho. É ato declaratório (declara um fato do qual o direito tira consequências). Pode ser voluntário ou judicial. IV. DIREITO ASSISTENCIAL A) Guarda → coloca o menor em uma família substituta. B) Tutela → substitui o poder familiar (para menores). C) Curatela → maiores incapazes: processo de interdição. D) Medidas específicas de proteção ao menor (Lei n° 8.069/90). E) Ausência → vide aula sobre pessoas naturais. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 69 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR BIBLIOGRAFIA-BASE Para a elaboração desta aula foram consultadas as seguintes obras: DINIZ, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileiro. Ed. Saraiva. DINIZ, Maria Helena – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Interpretada. Ed. Saraiva. GOMES, Orlando – Direito Civil. Ed Forense. GONÇALVES, Carlos Roberto – Direito Civil Brasileiro. Ed. Saraiva MAXIMILIANO, Carlos – Hermenêutica e Aplicação do Direito. Ed. Freitas Bastos. MONTEIRO, Washington de Barros – Curso de Direito Civil. Ed. Saraiva. NERY, Nelson Jr. e Rosa Maria de Andrade – Código Civil Comentado. Ed. Revista dos Tribunais. PEREIRA, Caio Mário da Silva – Instituições de Direito Civil. Ed. Forense. RODRIGUES, Silvio – Direito Civil. Ed. Saraiva. SERPA LOPES, Miguel Maria de – Curso de Direito Civil. Ed. Freitas Bastos. SILVA, De Plácido e – Vocabulário Jurídico. Ed. Forense. VENOSA, Silvio de Salvo – Direito Civil. Ed Atlas. EXERCÍCIOS As questões adiante seguem o padrão que a CESPE/UnB costuma usar, julgando as assertivas e colocando CERTO ou ERRADO. QUESTÃO 01 (CESPE/UnB – Ministério Público/AM) Julgue os itens que se seguem, acerca do direito de família. a) Considere a seguinte situação hipotética. Priscila, com 9 anos de idade, é filha biológica de Maria e Paulo, cujo nome consta no assento de nascimento da menina. Recentemente, Maria casou-se com Gabriel, que deseja adotar Priscila. Nessa situação, exige-se a concordância expressa de Maria, que detém a guarda de Priscila, e a demonstração de que a adoção visa a sua proteção. Além disso, depois de realizada a adoção, mantém-se o vínculo de parentesco de Priscila e a família de seu pai biológico, extinguindo-se tãosomente os vínculos de filiação. b) O vínculo colateral estabelecido pela afinidade desaparece com a dissolução do casamento ou da união estável, mas a afinidade em linha reta é sempre mantida, persistindo o impedimento para o casamento entre esses parentes. COMENTÁRIOS: Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 70 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR a) Errado. A adoção depende da concordância dos pais (ambos). Embora a questão não mencione, é imprescindível a concordância da mãe (Maria) e do pai biológico (Paulo). Se a criança tivesse mais de 12 anos seria necessária também a sua concordância. O art. 41, caput, ECA determina que quando ocorrer a adoção, Priscila será desligada dos vínculos de filiação e parentesco de seus pais (salvo impedimentos matrimoniais). Mas como o adotante (Gabriel) se casou com a mãe da adotada (Maria), serão mantidos os vínculos de filiação de Maria com sua mãe (art. 41, §1o, ECA). Conclusão: Gabriel será o pai da menor; Maria continua sendo a mãe; rompem-se os vínculos de filiação e de parentesco com seu pai biológico. b) Certo. Estabelece o art. 1.595, CC que cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes (sogro, sogra, genro e nora) e aos irmãos (cunhados) do cônjuge ou companheiro. Com a dissolução do casamento ou união estável (morte, divórcio) desaparecem os vínculos por afinidade os de linha reta. Assim uma pessoa não pode casar com sua sogra(o). Por outro lado pode se casar com a cunhada(o). QUESTÃO 02 (CESPE/UnB – Defensor Público/AM) Em relação ao parentesco, julgue os itens subsequentes. a) O parentesco colateral é limitado até o sexto grau, e ilimitado na linha reta. b) O parentesco por afinidade entre um cônjuge e os parentes do outro limita-se aos ascendentes e descendentes na linha reta e, na linha colateral, ao terceiro grau. c) A adoção não dependerá de processo judicial se o adotado for maior de dezoito anos de idade e concordar com ela. COMENTÁRIOS: a) Errado. Nos termos do art. 1.592, CC, são parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. b) Errado. O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos (colaterais de segundo grau) do cônjuge ou companheiro (art. 1.595, §1°, CC). c) Errado. A adoção de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva. QUESTÃO 03 (CESPE/UnB - Defensor Público/AM) Com relação ao regime do casamento, julgue os itens subsequentes. a) No regime de comunhão parcial, o bem adquirido pela mulher com o produto auferido mediante a alienação de bem particular, ou seja, por subrogação, não se inclui na comunhão parcial. b) É nulo e ineficaz o pacto antenupcial firmado por mulher de 60 anos de idade que estabeleça como regime de bens o da comunhão universal. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 71 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR c) Os bens adquiridos onerosamente durante a vida em comum, desde que comprovado o esforço comum, pertencem a ambos os companheiros. COMENTÁRIOS: a) Certo. É o que prevê o art. 1.659, inciso I, CC. b) Errado. Somente é obrigatório o regime da separação de bens no casamento se as pessoas forem maiores de 70 anos (nova redação do art. 1.641, II, CC). No caso a mulher tinha 60 anos. Portanto poderia firmar pacto antenupcial estabelecendo qualquer regime de bens, inclusive a comunhão universal. c) Errado. Não há previsão expressa na lei. No entanto, segundo entendimento do STJ é desnecessária a prova do esforço comum para que os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável pertençam a ambos os conviventes. O entendimento é de que este esforço comum é presumido. QUESTÃO 04 (CESPE/UnB – TJ/RR – Analista Processual – 2012) Considerando o Código Civil, julgue o item a seguir, relativo ao direito matrimonial. a) É admissível alteração do regime de bens do casamento, mediante autorização judicial, em pedido motivado de ambos os cônjuges, devendo ser apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. COMENTÁRIOS a) Certo. É o que prevê o art. 1.632, §2°, CC. QUESTÃO 05 (CESPE/UnB – Questões para Ordem dos Advogados do Brasil – 2009) Em relação ao Direito de Família em geral, julgue os itens que se seguem a) Os nubentes devem fazer opção pelo regime de bens por termo no próprio processo de habilitação do casamento. Quando forem escolher como opção um regime de bens diverso do legal, que é o da separação de bens, deverão fazê-lo por pacto antenupcial ou por escritura pública. b) É nulo o casamento celebrado com a inobservância de qualquer dos impedimentos apontados na legislação que rege a matéria, em razão do interesse público e social envolvido. A declaração da nulidade acarreta a invalidade do casamento a partir da data da sentença que o invalidou. c) Em se tratando de separação judicial fundada na culpa, o cônjuge declarado culpado terá direito aos alimentos indispensáveis à subsistência, se deles necessitar e não tiver aptidão para o trabalho nem parentes em condições de prestá-los. d) O divórcio litigioso direto não pode ser concedido sem prévia partilha de bens. e) A Nas relações de parentesco na linha reta, extingue-se a afinidade com a dissolução do casamento ou da união estável. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 72 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR f) Sobrevindo mudança na situação financeira somente daquele que presta os alimentos é possível a revisão dos alimentos. g) A verba alimentícia é irrepetível, ainda que o alimentante vença a demanda. h) Os maiores de dezoito anos de idade adquirem plena capacidade e, por presunção legal, são aptos a praticar todos os atos da vida civil; no entanto, caso se encontrem impossibilitados de cuidar de seus próprios interesses, serão representados por um tutor. COMENTÁRIOS: a) Errado. Estabelece o art. 1.640, CC que não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial (e não o da separação de bens). No entanto, poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que o Código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas. b) Errado. O art. 1.563, CC prescreve que a sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado. c) Certo. É o que determina o art. 1.704 e seu parágrafo único do CC. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial. Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. d) Errado. O art. 1.581, CC estabelece que o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. e) Errado. O art. 1.595, §1°, CC estabelece que na linha reta (ex.: sogra) a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. f) Errado. Segundo o art. 1.699, CC, se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo. g) Certo. Os alimentos de fato são irrepetíveis (ou seja, não são devolvidos), pois eles são destinados à sobrevivência do necessitado. "O recebimento da prestação alimentícia configura direito fundamental de grau máximo para o alimentário" (STJ AgRg na MC 12032/DF). Desse modo, mesmo que a pensão alimentícia seja suprimida ou reduzida, aquilo que já foi pago não deverá ser devolvido, pois presume-se que foi utilizado para suprir as necessidades básicas. No entanto, já vi jurisprudência admitindo a devolução Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 73 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR do valor quando ocorreu má-fé do credor (ex-esposa que recebeu os alimentos, casou-se novamente e não comunicou o fato ao devedor). h) Errado. Se uma pessoa maior de 18 anos se encontrar impossibilitada totalmente de cuidar de seus interesses deve ser interditada e ser representada por um curador (e não tutor). Estabelece o art. 1.728, que “os filhos menores são postos em tutela”. Já as pessoas sujeitas à curatela estão arroladas no art. 1.767, CC. EXERCÍCIOS DE BANCAS EXAMINADORAS VARIADAS 01) O dever de mútua assistência moral entre cônjuges é descumprido quando um dos cônjuges: a) pratica adultério. b) faz uso de entorpecentes. c) desconsidera os problemas pessoais do outro. d) é condenado por crime infamante. e) esconde o fato de ter uma doença preexistente ao casamento. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “c”. O dever de mútua assistência (previsto no art. 1.566, III, CC) abrange, não somente a assistência material, mas também a assistência moral, que se traduz no apoio, auxílio e atenção nos momentos de dificuldades e na solução dos problemas cotidianos do consorte. As demais alternativas tratam do descumprimento de outros deveres matrimoniais. 02) Relativamente ao regime de bens entre cônjuges, pode ele ser alterado: a) por pacto antenupcial motivado. b) por autorização judicial em pedido motivado por ambos os cônjuges. c) por pedido direto dos cônjuges junto ao registro civil das pessoas naturais. d) por pacto antenupcial, por escritura pública motivada. e) simples consenso dos cônjuges em contrato particular COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “b”. Nos termos do art. 1.639, §2°, CC, para que o regime de bens possa ser alterado, é necessário que ambos os cônjuges façam um pedido motivado ao Juiz, solicitando a alteração. Se houver prejuízo de terceiros, o regime não será alterado. 03) Não havendo convenção, o regime legal de bens será: a) o da separação de bens. b) o da comunhão parcial de bens. c) o do pacto antenupcial. d) o da participação final nos aquestos. e) aquele que o Juiz determinar, pois na omissão a competência do ato é do magistrado. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 74 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “b”. Caso não tenha sido escolhido o regime de bens pelos noivos, através do pacto antenupcial, vigorará entre eles o regime da comunhão parcial de bens, conforme determinação do art. 1.640, CC. Todavia, em certas hipóteses (1.641, CC), a lei impõe o regime da separação obrigatória de bens, não podendo este ser afastado nem pela vontade dos nubentes. 04) Assinale a alternativa CORRETA a) podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro, comprar, ainda que a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica, obrigando-se solidariamente ambos os cônjuges pela dívida contraída para esse fim. b) excluem-se da comunhão parcial os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior, bem como as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge. c) o direito à meação é renunciável, cessível e penhorável na vigência do regime matrimonial de participação final nos aquestos. d) no caso de dissolução de sociedade conjugal, estabelecida sob o regime de participação final nos aquestos, as dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, obrigam ao outro e a seus herdeiros. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “a”. O art. 1.643, CC, dispensa a outorga uxória ou marital na prática dos atos necessários à economia doméstica, como a compra de alimentos e utensílios para o lar e, também a obtenção de empréstimo para a compra desses bens. Por sua vez, o art. 1.644, CC estabelece que os cônjuges são solidariamente responsáveis pelas dívidas contraídas dessa natureza. O art. 1.660, incisos II e IV, CC determina que entram da comunhão parcial os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior, bem como as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge (portanto a letra “b” está errada). O art. 1.682, CC prevê que o direito à meação não é renunciável, cessível e penhorável na vigência de qualquer regime matrimonial (letra “c” errada). O art.1.676, CC prevê que as dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro ou a seus herdeiros (assim, a letra “d” também errada). 05) No regime de participação final dos aquestos: a) se um dos cônjuges vier a pagar débito do outro, utilizando bens de seu patrimônio, o valor desse pagamento, sem atualização monetária, deverá ser imputado na data da dissolução do casamento, à meação do outro consorte. b) há presunção juris et de jure de que os bens móveis foram adquiridos durante o casamento. c) se não houver convenção antenupcial admitindo a livre disposição dos bens imóveis particulares, nenhum dos cônjuges poderá aliená-los sem a anuência do outro. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 75 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR d) o cônjuge pode renunciar e ceder o seu direito à meação durante a vigência desse regime matrimonial de bens. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “c”. Embora o regime da participação final de aquestos se caracterize pela incomunicabilidade dos bens durante o casamento (que se tornam comuns quando da dissolução do casamento), o art. 1.647, CC, só permitiu a livre disposição dos bens imóveis, para as pessoas casadas sob o regime da separação absoluta de bens. Para que isso seja possível no regime da participação final, deve haver previsão no pacto antenupcial. A letra “a” está errada, pois o valor será corrigido monetariamente (art. 1.678, CC). O art. 1.680, CC determina que as coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro. Havendo uma afirmação e logo depois a expressão “salvo”, concluímos que a presunção é juris tantum (ou seja, relativa, pois admite prova em contrário). A alternativa “b” está errado, pois fala em presunção juris et de jure (que á absoluta, não admitindo prova em contrário). Finalmente o cônjuge não pode renunciar e ceder o seu direito à meação durante a vigência desse regime matrimonial de bens, conforme o art. 1.682, CC, estando errada a alternativa “d”. 06) Assinale a alternativa CORRETA, em relação ao casamento, de acordo com o atual Código Civil (Lei n° 10.406/02). a) não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão universal de bens. b) é admissível a alteração do regime de bens, mediante autorização do cartório onde foi feito o registro do casamento, em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. c) a decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do Juiz só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros. d) é obrigatório o regime da separação de bens no casamento para a pessoa maior de cinquenta e cinco anos, quando mulher, e setenta anos, quando homem. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “c”. O art. 1.650, CC concede legitimidade ativa (ou seja, capacidade para propor ação judicial) para invalidar o ato praticado sem outorga conjugal, ou sem suprimento judicial, somente ao cônjuge a quem cabia conceder e, se falecido, aos seus herdeiros. O prazo para pedir a anulação é de até 02 anos, após o término da sociedade conjugal (art. 1.649, CC). A letra “a” está errada, pois o regime legal (ou seja, na falta de convenção ou sendo ela nula ou ineficaz) é o da comunhão parcial (e não universal, como na questão), conforme o art. 1.640, CC; a “b” também está errada, pois a autorização para alteração do regime de bens é do Juiz de Direito e não do cartório onde foi realizado o casamento; finalmente a idade para se tornar obrigatório o regime da separação de bens é de 70 anos para ambos os cônjuges (art. 1.641, II, CC: redação dada pela Lei n° 12.344/10). Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 76 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR 07) Sobre o Pacto Antenupcial, é ERRADO afirmar que: a) a escritura pública é requisito essencial para sua validade. b) o casamento é requisito essencial para sua existência. c) deve, obrigatoriamente, optar por um dos regimes previstos pelo Código. d) o regime nele contido poderá ser alterado durante o casamento. e) as convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. COMENTÁRIOS: Alternativa errada: letra “c”. O art. 1.639, CC, como regra geral, estipula que os nubentes poderão estipular, quanto a seus bens, o que lhes aprouver, inclusive a escolha do regime de bens. Não é obrigatória a escolha de um dos regimes de bens. Se eles não optarem (ou mesmo sendo nula ou ineficaz a convenção) vigorará o regime da comunhão parcial (art. 1.640, CC). O parágrafo segundo do art. 1.639, CC permite a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (letra “d” correta). O art. 1.653, CC determina que é nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento (portanto as letras “a” e “b” estão corretas). Finalmente a letra “e” também está correta, pois é o que determina o art. 1.657, CC. 08) (Defensoria Pública do Estado de São Paulo – 2006) Quanto ao casamento pelas regras do Código Civil Brasileiro, pode-se afirmar: a) o regime de bens entre os cônjuges pode ser alterado, mediante escritura pública, que deverá posteriormente ser registrada perante o Cartório onde se realizou o matrimônio. b) qualquer um dos cônjuges não necessita de autorização do outro para gravar de ônus real os imóveis de seu domínio particular, seja qual for o regime de bens. c) após dada a autorização para a celebração do casamento de menor, o representante legal não poderá revogá-la. d) é chamado de nuncupativo o casamento realizado de uma forma especial, na qual, devido à urgência, não se cumprem todas as formalidades exigidas para o casamento realizado em condições normais. e) os impedimentos matrimoniais não tornam nulos e não invalidam os casamentos realizados com infração a eles. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “d”. O casamento nuncupativo (ou in extremis ou in articulo mortis) ocorre quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida não obtendo a presença da autoridade que deve presidir o ato. Assim pode o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas que não tenham parentesco com os contraentes (art. 1.540, CC), bastando que os contraentes manifestem o propósito de se casar e, de viva voz, recebam um ao outro como marido e mulher. A letra “a” está errada, pois o art. 1.639, CC permite a alteração do regime de bens, mediante autorização Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 77 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR judicial (e não escritura pública, como na alternativa), em pedido motivado formulado por ambos os cônjuges (ressalvados eventuais direitos de terceiros). A letra “b” está errada, pois o art. 1.647, CC determina que nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta, em relação a bens imóveis: alienar (vender, doar, etc.), gravar de ônus real (ou seja, fazer hipoteca, usufruto, etc.), prestar fiança ou aval, etc. Assim, se um cônjuge quiser vender ou fazer uma hipoteca ou ser fiador de um amigo, necessita da outorga do outro cônjuge, em qualquer regime de bens, exceto o da separação total. A letra “c” está errada, pois o art. 1.518, CC permite que os pais, tutores ou curadores podem, até o momento da celebração do casamento, revogar a autorização. Evidente que isto se aplica em situações especiais. Suponha a hipótese em que os pais forneceram a autorização, mas um pouco antes da cerimônia descobrem que o outro nubente é um criminoso procurado pela justiça. Neste caso não teria cabimento estes pais não poderem revogar a autorização. Finalmente a letra “e” também está errada, pois os impedimentos matrimoniais (previstos no art. 1.521, CC) tornam nulos os casamentos contraídos com infração a eles (art. 1.548, II, CC). 09) No direito de família, no que se refere ao regime de bens entre os cônjuges, assinale a alternativa CORRETA: a) qualquer que seja o regime de bens adotado pelo casal, tanto o homem quanto a mulher podem livremente praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, mas com algumas limitações. b) no regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui como patrimônio próprio os bens que adquiriu após o casamento. E, dissolvido este, aplicam-se as regras do regime da separação total de bens. c) no regime de comunhão universal, são excluídos da comunhão os bens herdados sem cláusula de incomunicabilidade. d) no regime de separação absoluta de bens um cônjuge somente poderá gravar com hipoteca um bem imóvel seu, se autorizado pelo outro cônjuge. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “a”. Esta alternativa contém o texto literal, expresso no art. 1.642, inciso I, CC. Qualquer que seja o regime de bens adotado pelo casal, tanto o homem quanto a mulher podem livremente praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no art. 1.647, inciso I, CC (ou seja, alienar ou gravar de ônus real – ex: hipoteca – os bens imóveis). A letra “b” está errada, pois no regime de participação final nos aquestos (arts. 1.672/1.686, CC), há um misto de dois regimes: durante a constância do casamento vigoram as regras semelhantes ao regime da separação total de bens; dissolvida a sociedade conjugal, em tese, vigoram as regras da comunhão parcial. A letra “c” está errada, pois na comunhão universal todos os bens presentes e futuros se comunicam entre os cônjuges (art. 1.667, CC), exceto os relacionados no art. 1.668, CC entre eles os bens doados ou herdades com cláusula de incomunicabilidade (inciso I). A letra “d” Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 78 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR está errada, pois na separação total de bens um cônjuge pode vender, doar ou hipotecar um bem de sua propriedade sem a autorização do outro cônjuge (art. 1.687, CC). 10) O Regime de Participação Final nos Aquestos possui regras próprias. Quando da dissolução da sociedade conjugal caberá a cada cônjuge: a) meação dos aquestos, patrimônio e responsabilidade pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas pelo outro cônjuge em benefício próprio. b) patrimônio adquirido anteriormente ao casamento, bens adquiridos na constância da sociedade conjugal a qualquer título, meação dos aquestos e responsabilidade pelas dívidas contraídas pelo outro cônjuge em benefício do casal. c) bens imóveis registrados em seu nome, não cabendo impugnação na titularidade pelo outro cônjuge. d) meação de todos os bens adquiridos antes ou depois da celebração do casamento. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “b”. Como vimos este é um regime instituído pelo novo Código Civil. Trata-se de um misto de dois regimes: durante a constância do casamento vigoram as regras semelhantes ao regime da separação total de bens; dissolvida a sociedade conjugal, em tese, vigoram as regras da comunhão parcial. É indispensável o pacto antenupcial para estabelecer este regime. Forma-se uma massa de bens particulares incomunicáveis durante o casamento, mas que se tornam comuns quando da dissolução do matrimônio. Há, portanto, dois patrimônios: um inicial, que é o conjunto de bens que cada cônjuge possuía antes de se casar e os que foram por ele adquiridos, a qualquer título, durante o casamento. A administração dos bens é exclusiva de cada cônjuge, podendo aliená-los livremente se forem móveis. Em se tratando de bens imóveis um não poderá sem a autorização do outro, realizar os atos previstos no art. 1.647, CC (alienar, hipotecar, prestar fiança, etc.) No entanto, no pacto antenupcial pode-se convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. O outro final, com a dissolução da sociedade conjugal apura-se o montante dos aquestos (que são os bens adquiridos a título oneroso pelos cônjuges na constância do casamento), excluindo-se da soma o patrimônio próprio (ou seja, os bens anteriores ao casamento e os sub-rogados em seu lugar, obtidos por herança, legado ou doação, etc.), efetuando-se a partilha e conferindo a cada consorte, metade dos bens amealhados pelo casal. Se os bens forem adquiridos pelo trabalho conjunto, cada um dos cônjuges terá direito a uma quota igual no condomínio. Trata-se da aplicação dos arts. 1.672 e seguintes, CC. A letra “a” está errada, pois o cônjuge não é responsável pelas dívidas contraídas pelo outro cônjuge em benefício próprio (1.677, CC), mas apenas se foi em benefício do casal. A letra “c” está errada, pois é evidente que cabe impugnação do outro cônjuge (conforme o 1.675, segunda Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 79 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR parte, CC). Finalmente a letra “d” está errada, pois o regime descrito nesta alternativa é o da comunhão universal. 11) (Analista do Ministério Público da União – 2004) No Regime Matrimonial de Participação Final dos Aquestos, a) há presunção juris et de jure de que os bens móveis foram adquiridos durante o casamento. b) se não houver convenção antenupcial admitindo a livre disposição dos bens imóveis particulares, nenhum dos cônjuges poderá aliená-los sem a anuência do outro. c) sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aquestos, incluindo-se, na soma dos patrimônios próprios, as dívidas relativas a esses bens. d) se um dos cônjuges vier a pagar débito do outro, utilizando bens de seu patrimônio, o valor desse pagamento, sem atualização monetária, deverá ser imputado, na data da dissolução, à meação do outro consorte. e) as dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, obrigam ao outro ou a seus herdeiros. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “b”. O art. 1.647, CC determina que nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta, alienar (vender, doar, etc.) os bens imóveis. Portanto esta é a regra geral. No entanto o art. 1.656, CC prevê que se for adotado o regime de participação final nos aquestos, pode-se convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. A letra “a” está errada, pois presunção juris et de jure é a presunção absoluta, que não admite prova em contrário. Se o cônjuge conseguir provar que aquele bem móvel foi adquirido antes do casamento (um carro, por exemplo), este bem é somente de sua propriedade. Portanto, a presunção, no caso é relativa, ou também chamada de juris tantum. O art. 1.673, CC determina que integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía antes de se casar e os por ele adquiridos a qualquer título, na constância do casamento. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que poderá aliená-los livremente, se forem móveis. Já o art. 1.674, parágrafo único, CC determina que “salvo disposição em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis”. A letra “c” está errada, pois o próprio art. 1674, III, CC determina que sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurarse-á o montante dos aquestos, excluindo-se, na soma dos patrimônios próprios, as dívidas relativas a esses bens. A letra “d” está errada apenas por um detalhe, pois o art. 1.678, CC determina que haverá correção monetária para abater débito que foi pago com os bens pessoais de um dos cônjuges. A letra “e” também está errada, pois o art. 1.686, CC determina que as dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro ou a seus herdeiros. 12) Sobre regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do atual Código Civil é CORRETO afirmar que: Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 80 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR a) na comunhão parcial, comunicam-se os aluguéis, percebidos durante o casamento, provenientes de bens adquiridos por herança de cada cônjuge. b) apenas os bens adquiridos a título oneroso entram na comunhão universal. c) é obrigatório o regime da separação de bens no casamento da mulher maior de 60 (sessenta) anos. d) o regime supletivo legal é o de participação final nos aquestos. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “a”. Na comunhão parcial os bens que cada cônjuge tinha antes do casamento não se comunicam entre eles, assim como também não se comunicam os bens adquiridos por herança durante o casamento. No entanto, mesmo os bens não se comunicando, os frutos (ou seja, os aluguéis, que são frutos civis) destes bens se comunicam (art. 1.660, V, CC) no regime da comunhão parcial. Portanto a letra “a” está correta. A letra “b” está errada, pois na comunhão universal os bens adquiridos de forma onerosa ou gratuita (doação ou herança) se comunicam (e não só adquiridos a título oneroso). A letra “c” está errada, pois a idade para a separação obrigatória de bens, para ambos os cônjuges é de 70 anos (art. 1.641, II, CC). Finalmente a “d” também está errada, pois o regime considerado “supletivo” é o da comunhão parcial (que alguns também chamam de separação parcial). Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, este é o regime que vigorará (art. 1.640, CC). Se os nubentes escolherem este regime não será preciso o pacto nupcial. 13) A respeito dos regimes de bens entre os cônjuges, assinale a opção CORRETA. a) o regime de bens começa a vigorar tão logo seja escolhido perante o oficial de registro de casamentos. b) a administração dos bens próprios só é possível quando adotado pelos cônjuges o regime da separação de bens. c) a lei impõe ao maior de setenta anos o regime obrigatório da separação de bens. d) é sempre necessária para a alienação de bem imóvel a autorização do outro cônjuge. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “c”, nos termos da nova redação do art. 1.641, II, CC (Lei no 12.344/10). A letra “a” está errada, pois o regime de bens começa a vigorar desde a data do casamento (art. 1.639, §1o, CC). A letra “b” está errada, pois nos termos do art. 1.665, CC, a administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial. Finalmente a letra “d” está errada, pois em algumas situações (ex: separação total de bens,) não é necessária a autorização do outro cônjuge para a alienação do bem imóvel (art. 1.647, CC). 14) (FCC – Defensoria Pública/SP – 2007) Considere as afirmações: I. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com algumas exceções, entre elas Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 81 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares. II. No regime de participação final nos aquestos, os bens adquiridos em nome próprio, na vigência da sociedade conjugal, sujeitam-se à compensação e não à divisão. III. A liberdade é total para as disposições quanto ao regime de bens do Código Civil atual, podendo os nubentes escolher um dos contidos no Código ou criar novas formas e não há exceções a esta regra. IV. O entendimento jurisprudencial dominante é no sentido de que a separação de fato não é suficiente para romper o estado condominial, entre os cônjuges, no que se refere aos bens e dívidas, persistindo a comunhão, especialmente no regime de comunhão universal. Somente estão CORRETAS as afirmações: a) I, II, e III. b) I, II e IV. c) II e III. d) I e II. e) I, III e IV. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “d”. Estão corretas a afirmações I e II. A assertiva I está correta. Trata-se da aplicação dos arts. 1.658 e 1.659, II, CC. A assertiva II também está correta. Se analisarmos os arts. 1.672 e 1674, CC chegaremos à conclusão de que neste regime haverá uma compensação em relação aos bens adquiridos na constância do casamento. A assertiva III está errada. De fato, o art. 1.639, CC estabelece que é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. Podem até criar um regime de bens exclusivo, híbrido (misto e cominado) e distinto dos regimes disciplinados no Código. No entanto não se pode inserir cláusulas contrariando a lei. Como exemplo, citamos o art. 1.641, CC que determina que é obrigatório o regime da separação de bens no casamento em diversas hipóteses (ex.: pessoas maiores de 70 anos). Portanto não há uma liberdade total para as disposições referentes ao regime de bens. A assertiva IV diz respeito à jurisprudência. Acrescentamos que a doutrina majoritária também tem esse entendimento. Segundo a corrente dominante, a separação de fato é suficiente para romper o estado condominial, entre os cônjuges, no que se refere aos bens e dívidas. Portanto, os bens adquiridos pelos ‘cônjuges’ quando estão separados de fato não se comunicariam (RTTJ/SP – 114:102). E tanto é assim que o art. 1.723, §2o, CC combinado com o art. 1.521, inciso VI, CC, permite a união estável mesmo de uma pessoa casada, desde que separada de fato (ou judicialmente). 15) (Magistratura do Estado de São Paulo – 2007) Assinale a afirmação INCORRETA: a) é válido o pacto nupcial que for feito por instrumento particular, somente produzindo efeitos contra terceiros depois de levado a registro. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 82 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR b) no regime de separação de bens, quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe, seus móveis e imóveis poderão ser alienados pelo outro com autorização judicial. c) no regime da comunhão universal de bens, são excluídas da comunhão as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum. d) segundo disposição legal tanto o regime de comunhão parcial de bens, como no de comunhão universal, excluem-se da comunhão os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge. COMENTÁRIOS: Alternativa incorreta: letra “a”. Este tema deve sempre ser reforçado: é nulo o pacto nupcial se não for celebrado por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento (art. 1.653, CC). Portanto o pacto deve ser feito por instrumento público (e não particular, como na questão). E mesmo sendo feito por instrumento público, não terá efeito perante terceiros, senão depois de registrado em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (art. 1.657, CC). A letra “b” está correta, nos termos do art. 1.651, III, CC. A letra “c” está correta. Mesmo no regime da comunhão universal de bens, onde há uma comunicação de todos os bens dos cônjuges, presentes e futuros (herança) e suas dívidas passivas, há algumas exceções, conforme estabelece o art. 1.668, CC. Uma delas é o inciso III, que prevê a exclusão da comunhão as dívidas anteriores ao casamento. Assim, estas dívidas não se comunicam, sendo que somente o cônjuge devedor irá responder por elas, salvo se provar que estas despesas foram com os aprestos (ou seja, os preparativos do casamento, como por exemplo: a festa de casamento, o enxoval, etc.) ou que reverteram em proveito comum (exemplos: empréstimo de dinheiro para a compra de imóvel para a residência do casal, móveis para guarnecer esta residência, viagem de núpcias, etc.). Finalmente a letra “d” também está correta nos termos do art. 1.659, VI (comunhão parcial) e 1.668, V (comunhão universal), ambos do CC. 16) Por ser causa suspensiva da celebração do casamento, não devem casar: a) o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. b) o menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal. c) o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal. d) a pessoa portadora de doença mental grave. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “c”. As causas suspensivas não impedem o casamento. As pessoas não deveriam se casar nestas condições. Mas se o casamento, eventualmente se realizar, não gerará a sua nulidade, nem a sua anulabilidade. Estas causas visam apenas coibir o casamento, com a imposição de uma pena de caráter patrimonial, que é a celebração do casamento pelo regime da separação obrigatória de bens. Estas causas suspensivas estão previstas no art. 1.523, CC. No caso da questão trata-se do Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 83 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR inciso III, que tem o objetivo de impedir a confusão patrimonial. A alternativa “a” é hipótese de impedimento matrimonial, gerando a nulidade do casamento (art. 1521, VII, CC). A alternativa “b” é hipótese de anulação do casamento (art. 1.550, I, CC). A alternativa “d” é hipótese de nulidade do casamento (art. 1.548, I, CC). 17) (OAB/SP – 2007) Assinale a alternativa que indica a única pessoa que não se encontra sob uma causa suspensiva do casamento. a) a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros. b) o descendente do tutor que pretende se casar com o tutelado. c) o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal. d) viúva, até dez meses depois do começo da viuvez. e) viúva que pretende se casar com homem condenado por homicídio contra o seu consorte. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “e”. Deve-se tomar cuidado com esta forma de redação da questão. O enunciado quer que se indique a única alternativa em que não é hipótese de causa suspensiva do casamento. Portanto as demais são causas de suspensão. A alternativa “e” é caso de impedimento de casamento (e não de suspensão), conforme o art. 1.521, inciso VII, CC. Todas as demais estão previstas no art. 1.523, CC como causas de suspensão. 18) “A”, durante a vigência de seu casamento com a mulher “B”, com quem não mais convivia há dois anos, contrai novas núpcias com “C”. Um ano após a celebração do segundo consórcio matrimonial, “A” vem a falecer. Com a abertura da sucessão pela viúva e os herdeiros do primeiro casamento, “C” tomou conhecimento do ato de bigamia do recém-falecido marido e, indignada intentou ação visando obter declaração de ineficácia de seu enlace. O pedido foi julgado improcedente, sustentando a sentença que o primeiro casamento fora já dissolvido pela morte do cônjuge, o que convalida o segundo enlace, porque não mais existe o impedimento que lhe retirava a eficácia. “C”, inconformada em aceitar aquela mácula em sua vida moral, recorreu da sentença, pedindo sua reforma total. Assinale a alternativa CORRETA: a) o segundo casamento é anulável por erro essencial quanto à identidade física do marido, produzindo efeitos até a data da sentença anulatória. b) o segundo casamento é nulo, podendo ser declarado putativo com relação á “C”. c) o segundo casamento é anulável por erro essencial quanto á identidade civil do marido, produzindo efeitos “ex nunc”. d) o segundo casamento é nulo por ferir texto expresso em lei, não podendo produzir efeitos. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 84 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “b”. “A” era casado. E, portanto, não poderia se casar novamente. É o que determina o art. 1.521, inciso VI, CC. Trata-se de um impedimento absoluto (ou público) tornando o segundo casamento nulo (e não anulável, como referido nas alternativas “a” e “c”), retroagindo os efeitos desde a data da celebração do casamento, como se ele nunca tivesse existido (efeito ex tunc). No entanto, nota-se que “C” não sabia desta situação. Estava de boa fé. Considera-se assim, no tocante a esta pessoa como um casamento putativo. Ou seja, o casamento será considerado nulo, mas terá efeitos de um casamento válido apenas para o cônjuge de boa fé (portanto a letra “d” também está errada). 19) A ignorância de moléstia grave e transmissível por contágio ou hereditariedade, preexistente ao casamento, capaz de pôr em risco a saúde do outro consorte ou de sua descendência, é caso suscetível de: a) declaração de nulidade absoluta do casamento. b) separação judicial litigiosa. c) divórcio litigioso direto como sanção. d) declaração de nulidade relativa do casamento. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “d”. Inicialmente devemos tomar cuidado com a terminologia usada. Nulidade absoluta é o mesmo que ato nulo. Nulidade relativa é o mesmo que anulabilidade. A questão trata do erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge. Na hipótese de completo desconhecimento (ignorância), de que o cônjuge, ao casar, já era portador de moléstia grave e transmissível, o casamento poderá ser anulado (declaração de nulidade relativa), pelo outro cônjuge no prazo de 03 (três) anos, contados da celebração do casamento, com base nos art. 1550, III combinado com o 1.557, III, ambos do CC. 20) (OAB/RS – 2006) Assinale a assertiva CORRETA: a) não é passível de anulação por motivo de idade o casamento de menor em que sobreveio gravidez. b) são de natureza prescricional os prazos para a anulação do casamento. c) o casamento nulo, em nenhuma hipótese, produzirá efeitos. d) o casamento de menor que não atingiu a idade núbil não é passível de confirmação. e) o casamento de menor que não atingiu a idade núbil é considerado nulo. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “a”. O art. 1.551, CC determina que não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez. Segundo a doutrina é lícito o matrimônio contraído livre e espontaneamente por ambos os consortes antes da idade nupcial (dos dois ou de um deles), se resultou gravidez, pois apesar da irregularidade a família estará constituída com a superveniência do filho, pouco importando se houve ou não anuência dos representantes legais. A letra “b” está errada, pois os prazos para a anulação de casamento são decadenciais. O Código não afirma Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 85 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR isso expressamente, no entanto extrai-se tal afirmação da doutrina e da sistemática do Código Civil. Costuma-se afirmar que as hipóteses de prescrição estão previstas nos arts. 205 e 206, CC. As demais hipóteses de perda de prazo previstas no Código (inclusive a da questão) são de decadência. A alternativa “c” está errada, pois o art. 1.561, CC determina que embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. As letras “d” e “e” também estão erradas. O art. 1.550, CC elenca as causas de anulação do casamento: a) quem não completou a idade mínima para casar (16 anos com autorização dos pais ou 18 anos – maioridade civil), menor em idade núbil (16 anos), quando não autorizado por seu representante legal, vício da vontade (arts. 1.556 a 1.558, CC), incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento, realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges, incompetência da autoridade celebrante. Além disso, o art. 1.553, CC prevê que o menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial. 21) Em caso de separação judicial: a) vencida na ação, voltará a mulher a usar o nome de solteira, bastando requerimento da outra parte para tanto. b) vencida na ação, voltará a mulher a usar o nome de solteira se o marido, na inicial ou na contestação, tiver formulado pedido expresso e fundamentado nesse sentido e se a alteração não acarretar prejuízo para a identificação própria ou em relação aos filhos e se não for caso de dano grave reconhecido judicialmente. c) vencedora ou vencida na ação, a mulher apenas voltará a usar o nome de solteira se, em atenção ao disposto na Lei de Registros Públicos, homologar a sentença que decretou a separação no juízo competente, mediante o procedimento judicial lá previsto, independentemente de culpa. d) não poderá a mulher voltar a usar o nome de solteira como simples decorrência da separação judicial, uma vez que tal matéria não é afeita ao juízo de família, mas sim ao juízo de registros públicos. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “b”. O uso do nome pode ser livremente renunciado pelo cônjuge que se separa. Já, a sua exclusão forçada, depende de requerimento da outra parte. Além disso, o requerido deve ser considerado culpado pela separação do casal, reconhecida a sua culpa por decisão judicial. E tem mais: mesmo preenchidos os requisitos anteriores, a exclusão do nome não será efetivada se estiver presente uma das hipóteses previstas nos três incisos do art. 1.578, CC, repetidas na alternativa correta. Por isso atualmente é muito difícil, em uma separação, a perda do nome, a não ser que o cônjuge renuncie ao mesmo. 22) Relativamente ao parentesco, é correto afirmar: Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 86 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR a) quando dois irmãos casam-se com duas irmãs, os filhos dessas uniões serão parentes colaterais em linha duplicada, ou seja, duplamente primos. b) entre tio-avô e sobrinho-neto não há parentesco transversal em quarto grau. c) primos são parentes colaterais em terceiro grau. d) entre irmãos germanos ou unilaterais, o parentesco, na linha colateral, é de primeiro grau. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “a”. O parentesco misto ou complexo ocorre quando o vínculo existente entre as pessoas decorre de duas ou mais relações simultâneas, como o da alternativa correta, ou seja, dois irmãos que se casam com duas irmãs. As demais alternativas estão erradas. Entre tio-avô e sobrinho neto há parentesco transversal (também chamado de colateral ou oblíquo). Recordando como é feita a contagem: parte-se de um parente situado em uma das linhas, subindo-se ao primeiro ascendente comum e contando as gerações, até encontrar que se deseja. No caso do tioavô (que é o irmão do avô), sobe-se ao pai (1o grau), depois ao avô (2o grau) e a seguir ao bisavô (3o grau), pois ele é primeiro ascendente comum entre ambos. Finalmente descemos ao tio-avô (4o grau). Portanto entre tio-avô e sobrinho neto há parentesco de 4° grau. Como subimos três graus e descemos apenas um, o parentesco é em linha desigual. Primos são parentes colaterais também em quarto grau: sobe-se ao pai (1o grau) e ao avô (2o grau – primeiro ascendente comum entre eles); desce-se ao tio (3o grau) e depois ao primo (4o grau). Observem que subimos dois graus e descemos dois também, por isso é parentesco em linha igual. Entre irmãos o parentesco é em segundo grau: sobe-se um grau até o pai e descemos outro grau até o irmão – portanto linha igual. Sobre o tema, se tiverem alguma dúvida, releiam a aula e os arts. 1.591 e seguintes do CC, que tratam do parentesco. 23) Em relação aos graus de parentesco, o sobrinho, o primo e o tio estão nos seguintes graus, respectivamente: a) segundo, terceiro e segundo. b) primeiro, terceiro e primeiro. c) terceiro, quarto e terceiro. d) terceiro, primeiro e terceiro. e) terceiro, segundo e terceiro. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “c”. São todos parentes colaterais ou transversais. Sobrinho=terceiro grau; primo=quarto grau; tio=terceiro. 24) Em relação ao parentesco, assinale a alternativa correta. a) irmãos são parentes colaterais em primeiro grau. b) tio é parente colateral em segundo grau. c) sobrinha é parente em linha reta em terceiro grau. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 87 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR d) primos são parentes colaterais em segundo grau. e) sogra e nora são parentes afins em primeiro grau na linha reta. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “e”. Segundo o 1.595, CC, cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes (sogro, sogra), aos descendentes (genro, nora) e aos irmãos (cunhados) do cônjuge ou companheiro. Na linha reta (ascendentes e descendentes), a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. 25) Quanto ao reconhecimento dos filhos, pode-se afirmar que: a) nunca pode ser feito postumamente, ou seja, após a morte do filho. b) é inteiramente eficaz a colocação das modalidades acessórias dos negócios jurídicos, a exemplo da condição e do termo. c) o filho havido fora do casamento somente pode ser reconhecido pelos pais conjuntamente. d) pode preceder-lhe ao nascimento, por expressa disposição legal. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “d”. O reconhecimento de filho é ato declaratório irrevogável (não se revoga nem mesmo por testamento posterior), voluntário ou judicial, do parentesco entre um filho e seus pais. Por previsão do art. 1.609, CC pode ser feito no registro de nascimento, por escritura pública, por testamento ou manifestação direta e expressa perante o Juiz. Já o parágrafo único deste artigo permite que o reconhecimento seja feito antes do nascimento do filho, ou até mesmo após a sua morte (portanto a letra “a” está errada), necessitando, nesta última hipótese, de consentimento dos descendentes do filho falecido. O art. 1.613, CC determina que são ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho (portanto a letra “b” está errada). A letra “c” também está errada, pois o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais conjunta ou separadamente, conforme prevê o art. 1.607, CC. 26) Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: a) representá-los, até os 18 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento. b) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casar, sendo impossível o suprimento judicial nesse caso. c) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha, fazendo uso da própria força, independente de autorização do poder judiciário. d) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição, sem prejuízo de sua formação. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “d”. O art. 1.634, VII, CC, permite aos pais cobrar de seus filhos menores, obediência, respeito e serviços compatíveis com sua idade e condição. Devemos lembrar que a legislação trabalhista proíbe que o menor de 16 anos trabalhe fora do lar, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos, conforme previsão do art. 7º, Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 88 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR XXXIII, da CF/88. A letra “a” está errada, pois os pais representam seus filhos até os 16 anos; entre 16 e 18 anos eles apenas os assistem (art. 1.634, V, CC). A letra “b” está errada, pois o inciso III do artigo mencionado realmente possibilita aos pais a concessão (ou negativa) de autorização para casarem. No entanto, pode haver o suprimento judicial. Finalmente a letra “c” também está errada, pois o inciso VI permite que os pais reclamem de que ilegalmente os detenha, mas não permite o uso da força, nem que se aja sem autorização judicial. 27) Dissolvida uma União Estável: a) é devida a assistência material por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos. b) não há alimentos entre conviventes por não existir casamento ou relação de parentesco. c) resolvem-se em ação indenizatória por assistência e por serviços prestados, os eventuais direitos alimentares que um dos conviventes necessite para sobreviver. d) apenas os filhos nascidos da união estável têm direito a alimentos, em função da relação de parentesco que possuem com os pais, limitando-se os direitos dos conviventes à habitação, relativamente ao imóvel destinado à residência da entidade familiar. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “a”. O direito aos alimentos é baseado no princípio da solidariedade familiar, sendo garantido não só ao cônjuge, como também ao companheiro ou convivente, por previsão expressa contida no art. 1.694, CC. 28) Sobre a união estável, é INCORRETO afirmar que: a) a união estável entre o homem e a mulher configura-se na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. b) as causas suspensivas do casamento, previstas no Código Civil não impedem a caracterização da união estável. c) os conviventes devem cumprir com os deveres recíprocos de lealdade, respeito e assistência, e com os deveres de guarda, sustento e educação dos filhos. d) pode conviver em união estável a pessoa casada, desde que se encontre separada de fato. e) na união estável entre o homem e a mulher aplica-se sempre o regime da comunhão parcial de bens, no tocante às relações patrimoniais. COMENTÁRIOS: Alternativa incorreta: letra “e”. O art. 1.725, CC é muito claro a respeito, prevendo que na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. Portanto a expressão “sempre” tornou a alternativa errada. A letra “a” está correta, trata-se do texto literal do art. 1.723, caput do CC. A letra “b” está correta. O art. 1.523, CC estabelece as causas suspensivas Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 89 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR para o casamento. Isto é, arrola situações em que as pessoas não deveriam se casar (ex: viúva que tiver filho do cônjuge falecido enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros, divorciado enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal, etc). Porém se o casamento se realizar, não é caso de nulidade ou anulabilidade. Haverá uma sanção patrimonial (art. 1.641, I, CC – obrigatório o regime da separação de bens no casamento). No entanto, no caso de união estável, não se aplicam as causas suspensivas do casamento (art. 1.723, §2o, CC). A letra “c” está certa, pois se trata de texto literal do art. 1.724, CC. A letra “d” também está certa. O art. 1.723, §1o, CC determina que a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521, CC (ex: ascendentes com descendentes, irmãos entre si, etc.). Porém o dispositivo traz uma exceção. Pessoas casadas não podem se casar novamente (a menos que se divorciem), porém podem constituir união estável, desde que se encontrem separadas de fato ou judicialmente. 29) (FCC – Ministério Público do Distrito Federal e Territórios) A Constituição Federal de 1988 conferiu à união estável o caráter de entidade familiar. Sua atual disciplina encontra-se no Código Civil (Lei n° 10.406/02). Acerca desse instituto, julgue os itens abaixo. I. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. II. Não é possível o reconhecimento de união estável quando um dos companheiros for casado com terceiro, mesmo que separado de fato. III. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, de guarda, sustento e educação dos filhos. IV. Às relações patrimoniais decorrentes da união estável aplica-se, no que couber, o regime da participação final nos aquestos, salvo se existir contrato escrito entre os companheiros. Estão CORRETOS apenas os itens: a) I e II. b) I e III. c) III e IV. d) II e IV. e) I e IV. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “b”. Estão corretas as afirmações I e III. A Afirmativa I está correta nos termos do art. 1.723, caput, CC. A afirmativa III está correta nos termos do art. 1.724, CC. A afirmativa II está errada, pois o art. 1.723, §1o, CC determina que não é possível a caracterização da união estável quando ocorrerem os impedimentos do art. 1.521, CC. No entanto faz ressalva à hipótese em que a pessoa, embora casada, se acha separada de fato ou judicialmente. Finalmente a afirmativa IV está errada, pois na união estável, em relação ao patrimônio, aplica-se, no que Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 90 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR couber, as regras referentes ao regime da comunhão parcial de bens (art. 1.725, CC). 30) (TJ/ES – 2003) O regime da união estável, constitucionalmente, como entidade familiar, pressupõe: reconhecida a) a convivência entre o homem e a mulher, como se casados fossem, por mais de cinco anos consecutivos. b) que o regime de bens pode ser livremente estipulado; na sua falta aplicam-se as disposições do regime da separação total de bens. c) não estipulação de prazo mínimo para sua demonstração, bastando ser duradoura, pública e contínua. d) que se considere como tal uma união estável de menos de cinco anos, desde que dela resulte filhos. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “c”. A união estável é baseada em uma relação de afeto, duradoura, pública e contínua, com intuito de uma vida em comum, sem as formalidades do casamento (art. 1.723, CC). Atualmente a lei não estabelece tempo mínimo, nem a existência de filhos para sua configuração (letras “a” e “d” erradas). A letra “b” está errada, pois o art. 1.725, CC, estabelece que na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. 31) (Ministério Público/AM - 2005) Assinale a alternativa INCORRETA. Sobre a união estável podemos afirmar que: a) tem regime legal da comunhão parcial de bens. b) é reconhecida como entidade familiar entre o homem e a mulher. c) é configurada na convivência pública, contínua e duradoura. d) as relações pessoais entre os companheiros não obedecerão aos deveres de fidelidade ou lealdade, pois inerentes ao casamento. COMENTÁRIOS: Alternativa incorreta: letra “d”, nos termos do art. 1.724, CC. As demais estão certas nos termos dos arts. 1.723 e 1.725, ambos do CC. 32) Relativamente aos alimentos, assinale a alternativa CORRETA. a) em nenhuma hipótese, os irmãos são responsáveis pela prestação de alimentos ao irmão que deles necessite. b) o parente é obrigado a prestar alimentos ao parente que deles necessite, ainda que isso implique desfalque do necessário ao seu sustento. c) a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor. d) o devedor de alimentos terá que prestá-los em forma de pensionamento. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “c”. A transmissibilidade do dever alimentar está prevista no art. 1.700, CC. Assim, falecendo o alimentante, a obrigação é transmitida aos seus herdeiros que deverão arcar com as dívidas do falecido até os limites da herança. Como vimos, a obrigação Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 91 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR de prestar alimentos é baseada no binômio necessidade/possibilidade. Necessidade de quem pede e possibilidade de quem deverá pagar. Por tal motivo, se causar um desfalque do necessário ao seu próprio sustento, não será obrigado a prestá-los, conforme previsão do art. 1.695, CC (letra “b” errada). A obrigação se estende aos cônjuges (mesmo que separados judicialmente – art. 1.704, CC), companheiros, ascendentes ou descendentes e os parentes colaterais, incluindo-se os irmãos (art. 1.697, CC), assim germanos (bilaterais) como unilaterais (letra “a” errada). A alternativa “d” diz que o devedor dos alimentos terá que prestá-los em forma de pensionamento. Isto não está correto, pois o art. 1.701, CC prevê que o alimentante poderá prestá-los sob forma de pensionamento (pagando uma pensão mensal) ou darlhe hospedagem e sustento. Havendo litígio, o Juiz determina a forma de cumprimento da obrigação. 33) Assinale a alternativa CORRETA: a) os parentes podem, validamente, renunciar aos alimentos. b) a obrigação alimentar cessa sempre com a maioridade civil. c) a pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando ou dar-lhe em casa hospedagem e sustento, desde que autorizado pelo Juiz e haja anuência do alimentando capaz. d) a prescrição da pretensão de imposição da obrigação alimentar é de 05 (cinco) anos. e) por ter caráter personalíssimo a obrigação de prestar alimentos não se transmite aos herdeiros. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “c”. Como vimos na questão anterior, o alimentante pode satisfazer a obrigação alimentícia fornecendo uma pensão ou dando hospedagem e sustento ao alimentando, em sua própria residência, conforme permissão contida no art. 1.701, CC. O art. 1.707, CC determina que o credor de alimentos pode não exercer o seu direito, mas não pode renunciá-lo. Da mesma forma, por se tratar de direito personalíssimo, não pode ser cedido (transferido a outrem), compensado (com alguma outra dívida que o alimentando porventura tenha com o alimentante), ou penhorado (deve servir a mantença do necessitado e não para pagar dívidas dele). Portanto a letra “a” está errada. Também não está correta a afirmação de que cessa a obrigação de prestar alimentos com a maioridade civil. Estes sempre poderão ser devidos nas hipóteses legais, independentemente da idade. Segundo o art. 206, §2o, CC prescreve em 02 (dois) anos a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem (letra “d” errada). Lembrando: o direito aos alimentos é imprescritível; o que prescreve são as prestações em si. A letra “e” está errada, pois o dever de prestar alimentos se transmite, conforme o art. 1.700, CC. 34) Quanto aos alimentos, nos termos do Código Civil, é CORRETO afirmar que: a) em nenhuma hipótese o cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial poderá pedir e obtê-los. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 92 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR b) pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora. c) a obrigação alimentar é uma obrigação alternativa porque o credor, a quem compete a escolha, pode escolher entre o pensionamento direto ou gozo da casa e hospedagem do devedor. d) na falta de ascendentes, cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos e tios. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “b”. Como vimos na questão anterior, o credor de alimentos pode não exercer o seu direito, mas não pode renunciá-lo, sendo insuscetível de cessão, compensação ou penhora (art. 1.707, CC). A letra “a” está errada, pois o art. 1.704, parágrafo único, CC prevê que se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o Juiz o valor indispensável à sobrevivência. A letra “c” está errada, pois embora possamos classificar os alimentos como uma obrigação alternativa, a escolha compete ao devedor (e não ao credor) nos termos do art. 1.701, CC. A alternativa “d” não está correta, pois ela acrescenta o tio ao rol apresentado no art. 1.697, CC. 35) Em relação aos alimentos é CORRETO afirmar que: a) o credor poder renunciar o seu direito. b) o crédito alimentar pode ser cedido ou compensado. c) o credor pode negociar seu crédito com terceiros. d) o credor pode não exercer o direito, porém não pode renunciar ao mesmo. e) o crédito alimentar não pode ser cedido, mas pode ser penhorado. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “d”. Trata-se da aplicação do ar. 1.707 CC: pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora. 36) Marque a alternativa CORRETA sobre o tema alimentos: a) os alimentos são renunciáveis, impenhoráveis e transmissíveis. b) a obrigação alimentar na linha colateral, estende-se até o quarto grau de parentesco. c) os alimentos são impenhoráveis, incessíveis e compensáveis. d) se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o Juiz o valor indispensável à sobrevivência. e) com o casamento ou a união estável do devedor, cessa o dever de prestar alimentos. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “d”, nos termos do parágrafo único do art. 1.704, CC. As letras “a” e “c” estão erradas, pois o credor pode não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 93 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora (art. 1.707, CC). A letra “b” está errada, pois a obrigação se estende até os colaterais de segundo grau (irmãos), nos termos do art. 1.697, CC. A letra “e” está errada, pois o art. 1.709, CC prevê que o novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio.No entanto, com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos (1.708, CC). 37) (Magistratura do Estado de São Paulo – 2007) Em relação aos alimentos, considere as seguintes afirmações: I. Súmula do Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que, julgada procedente a ação de investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação. II. Súmula do Superior Tribunal de Justiça acolhe a orientação de que o débito alimentar que autoriza a prisão do devedor é o que compreende a três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. III. O cônjuge declarado culpado pela separação judicial perderá o direito aos alimentos, ainda que deles venha necessitar e ao tenha parentes em condições de o prestar ou aptidão para o trabalho. IV. Os alimentos, na falta de outros obrigados, podem ser exigidos dos tios. Estão CORRETAS apenas as afirmações: a) I, II e IV. b) I, III e IV. c) I, II e III. d) II e III. e) I e II. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “e”. Estão corretas apenas as afirmações I e II. Como estamos observando no decorrer de todo nosso curso, em Direito Civil não há muitas Súmulas ou orientações jurisprudenciais. Mas esta aula é um pouco diferente. Pudemos observar diversas Súmulas, tanto do Supremo Tribunal Federal, que é o órgão máximo de nossa Magistratura, como do Superior Tribunal de Justiça. A afirmação I está correta, pois este é exatamente o teor da Súmula 277 também do Superior Tribunal de Justiça. A afirmativa II está correta, pois a Súmula 309 do S.T.J. prevê que “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo”. A afirmativa III está errada, pois o art. 1.704, parágrafo único, CC prevê este direito ao ex-cônjuge, mesmo sendo considerado culpado na separação. A afirmativa IV está errada, pois o art. 1.697, CC fornece apenas a seguinte lista: ascendentes, descendentes e irmãos (bilaterais ou unilaterais); portanto os tios não têm o dever legal de prestar alimentos. 38) O Bem de Família regulado pelo Código Civil de 2002: Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 94 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR a) não revogou o bem de família criado pela Lei n° 8.009/90, regulando o bem de família voluntário imóvel. b) revogou o bem de família criado pela Lei n° 8.009/90 (residencial). c) não revogou o bem de família criado pela Lei n° 8.009/90, regulando o bem de família independentemente da vontade (involuntário). d) não revogou o bem de família criado pela Lei n° 8.009/90, regulando o bem de família voluntário móvel. e) não está em vigor face às disposições da Lei n° 8.009/90 que são especiais em relação ao Código Civil. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “a”. Conforme vimos na aula sobre Bens, existem duas espécies de Bem de Família: a do Código Civil, que deve ser registrado pelo interessado (por isso é chamado de voluntário – pois a pessoa faz se quiser) e o da Lei n° 8.009/90, que é automático, independentemente da vontade (por isso é também chamado de legal ou involuntário). As duas espécies continuam em vigor. Uma completa a outra. Por isso, as alternativas “b” e “e” estão erradas. A letra “c” está errada, pois afirma que a espécie do CC é involuntária. Por fim a letra “d” também está errada, pois afirma que a espécie do CC regulou o bem família voluntário móvel, quando na verdade o art. 1.712, CC prevê que o bem de família consiste em prédio (qualquer construção imóvel) residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se a domicílio familiar, podendo abranger valores mobiliários. Portanto a regra é de que o bem deve ser imóvel, mas admite exceção de bens móveis, quando abrangidos pelo imóvel. 39) Compete ao tutor, com imprescindível autorização do Juiz, a) propor em juízo as ações necessárias, ou nelas assistir o menor, promovendo todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos. b) dirigir a educação do menor, defendê-lo e prestar-lhe alimentos. c) dispor dos bens do menor a título gratuito. d) adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “a”. Pelo instituto da tutela uma pessoa fica incumbida de proteger um menor que não está sob o poder familiar (os pais morreram ou perderam, por algum motivo, o poder familiar), administrando seus bens, representando-o ou assistindo-o, nos atos da vida civil. O art. 1.748, V, CC determina que incumbe ao tutor, com autorização do Juiz, a propositura de ações, bem como a defesa do menor em juízo. A letra “b” está errada, não porque a hipótese não seja um dever do tutor, mas porque neste caso não é necessária a autorização judicial (art. 1.740, CC). Já o art. 1.749, CC dispõe que ainda com autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade: a) dispor dos bens do menor a título gratuito; b) adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 95 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR imóveis pertencentes ao menor. Portanto as demais alternativas também estão erradas. 40) Estão sujeitos à curatela: a) os filhos menores, falecendo os pais ou sendo julgados ausentes. b) os filhos menores, decaindo os pais do poder familiar. c) aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil. d) os relativamente incapazes, em relação ao maior de 16, porém menor de 18 anos. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “c”. A curatela é o encargo incumbido por lei a alguém de cuidar de uma pessoa (que é maior de 18 anos, no entanto incapaz – absoluta ou relativamente – de exercer os atos da vida civil), administrando, inclusive os bens desta pessoa. Não deve ser confundida com a tutela (que recai sobre o menor de idade). O art. 1.767, CC, traz um rol das pessoas que estão sujeitas a curatela, entre eles, os que não têm discernimento para prática dos atos da vida civil. Lembrando que o nascituro, em determinadas situações (art. 1.779, CC), também estará sujeito à curatela. Por fim, o art. 1.780, CC prevê a curatela do enfermo ou portador de deficiência física também em algumas situações. As letras “a” e “b” “d” são hipóteses de tutela. 41) (Magistratura – Minas Gerais – 2004) Segundo disciplina do Código Civil, estão sujeitos ao regime da curatela, EXCETO: a) os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos. b) os pródigos. c) aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil. d) os filhos menores, com o falecimento dos pais. e) o nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “d”. Esta alternativa trata da tutela, conforme o art. 1.728, inciso I, CC. Todas as demais alternativas trazem hipóteses de curatela: letra “a” → inciso III do art. 1.767; letra “b” → inciso V do art. 1.767; letra “c” → inciso I do art. 1.767; letra “e” → art. 1.779, CC. 42) Podem escusar-se da tutela, entre outros: a) as mulheres, os maiores de sessenta anos e os impossibilitados por enfermidades graves. b) militares em serviço, os maiores de sessenta anos e os impossibilitados por enfermidades. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 96 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR c) os que já exercem a curatela, as mulheres separadas ou divorciadas e as que tiverem sob sua guarda mais de dois filhos. d) as mulheres, os que tiverem em seu poder mais de três filhos, os militares em serviço. e) os que habitarem longe do lugar onde se tenha que exercer a tutela, os maiores de setenta anos e as mulheres divorciadas. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “b”. Hipótese de escusa de tutela: art. 1.736, CC. Cuidado com as pegadinhas! Exemplo: a alternativa “a” fala em mulheres, mas a lei fala em mulheres casadas. 43) Estão impedidos de exercer a tutela: a) aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor. b) os que já exercem tutela ou curatela. c) os que habitam em cidade diversa da do tutelado. d) os maiores de sessenta anos. e) os militares em serviço. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “a”. Impedidos de exercer tutela: art. 1.735, CC. 44) (OAB/RS – 2006) Em relação ao poder familiar é INCORRETO afirmar que sua extinção ocorre pela: a) emancipação. b) adoção. c) morte dos pais ou do filho. d) maioridade. e) condenação do pai ou da mãe por sentença irrecorrível em virtude de crime cuja pena exceda a 02 (dois) anos de prisão. COMENTÁRIOS: Alternativa incorreta: letra “e”. A condenação do pai ou da mãe por sentença irrecorrível em virtude de crime cuja pena exceda a 02 (dois) anos de prisão é hipótese de suspensão do exercício do poder familiar (art. 1637, parágrafo único, CC). Segundo o art. 1.635, CC, extingue-se o poder familiar pela: morte dos pais ou do filho, emancipação (art. 5o, parágrafo único, CC), maioridade e adoção. Haverá também a perda do poder familiar por decisão judicial, nas seguintes hipóteses (art. 1.638, CC): castigar imoderadamente o filho, deixar o filho em abandono, praticar atos contrários à moral e aos bons costumes e incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no art. 1637, CC. 45) Com relação ao poder familiar, marque a alternativa CORRETA. a) o poder familiar é um múnus que possui os pais e também o tutor do menor. b) o poder familiar compete ao pai, sendo exercido em colaboração da mãe do menor. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 97 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR c) suspende-se o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. d) é causa de destituição do pode familiar o pai ou a mãe que arruinarem os bens dos filhos menores sob sua autoridade. e) o poder familiar em caso de separação permanecerá com o pai ou a mãe que ficarem com a guarda do filho. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “c”. Nos termos do 1.637, parágrafo único, CC. 46) A adoção de menor entre 12 e 18 anos, cujos pais foram destituídos do poder familiar: a) não depende da concordância do adotando, nem de seus pais. b) depende da concordância do adotando e de seus pais, conjuntamente. c) depende da concordância dos pais, prescindindo-se da concordância do adotando. d) depende da concordância do adotando, prescindindo-se a concordância dos pais. e) nenhuma das alternativas está correta. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “d”. Segundo o art. 45 do ECA, a adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar e da concordância deste, se contar mais de doze anos. No entanto o consentimento dos pais será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar. 47) (Magistratura – Minas Gerais – 2004) Assinale a alternativa abaixo que NÃO corresponde a atual disciplina das relações de família no novo Código Civil. a) o homem e a mulher com 16 (dezesseis) anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil, sob pena de anulabilidade. b) podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar-se parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse 1/2 (metade) do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial. c) decorrido 01 (um) ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. d) é admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 98 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR e) se o cônjuge declarado culpado na separação judicial vier a necessitar de alimentos, e não ter parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o Juiz o valor indispensável à sobrevivência. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “b”. Questão didática, pois quatro das alternativas estão exatas sendo que a simples leitura delas já reforça o entendimento da matéria. Além disso, a alternativa apontada como errada contém apenas um erro e bem sutil, sendo que as demais afirmações dela estão corretas. Esta alternativa trata do Bem de Família, previsto nos arts. 1.711 e seguintes. A única coisa errada na questão é que o valor do bem não pode ultrapassar 1/3 (um terço) do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição (e não metade como na questão). A letra “a” está correta (arts. 1.517 e 1.550, II, CC). A letra “c” está prevista no art. 1.580, CC. A letra “d” também está correta (art. 1.639, §2o, CC). Finalmente a letra “e” está prevista no art. 1.704, parágrafo único, CC. 48) (Magistratura – São Paulo – Concurso 172) Homem casado com mulher muito mais nova do que ele, enviuvou. Pretende então, casar com a sogra, pessoa de sua idade. Este casamento: a) é anulável, pois embora haja impedimento absoluto, suprindo-se pela equivalência das idades. b) é nulo, pois o Código Civil veda o casamento entre os afins em linha reta. c) é válido, pois não há impedimento algum no casamento entre os afins. d) é anulável, pois o caso concreto é hipótese de causa suspensiva. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “b”. O art. 1.521, CC arrola as situações em que as pessoas não podem se casar. São os chamados impedimentos dirimentes públicos (ou absolutos). Uma destas hipóteses menciona a proibição de casamento dos “afins em linha reta”, isto é sogro, sogra, genro e nora (trata-se do inciso II). Já o art. 1.548, CC determina que é nulo o casamento contraído por infringência deste impedimento. Portanto, dissolvido um casamento, seja pelo divórcio, ou seja, pela morte de um deles, não pode haver novo casamento em relação aos afins em linha reta. É interessante notar que os cunhados são também parentes por afinidade, no entanto eles são colaterais (ou transversais), não havendo nenhum impedimento no casamento entre eles. 49) (Magistratura de São Paulo/2009 – Concurso 182) O parentesco por afinidade: a) está limitado, na linha colateral, ao terceiro grau. b) está limitado, na linha reta, ao quarto grau. c) não tem limite na linha reta. d) extingue-se com a dissolução do vínculo. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “c”. O parentesco por afinidade na linha reta não possui limites de grau, não extinguindo nem mesmo com a dissolução do vínculo. Já na linha colateral não há impedimentos. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 99 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR 50) (CESPE – OAB/SP – 2008) Constitui impedimento matrimonial dirimente circunstância que envolva a) parentesco por afinidade em linha reta, ainda que já dissolvido o casamento que originou a afinidade. b) pessoa divorciada enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal. c) viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros. d) tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados e sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela e não estiverem saldadas as respectivas contas. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “a”. É a única que trata de um impedimento matrimonial, nos termos do art. 1.521, II, CC. As demais são hipóteses “causas suspensivas”, previstas no art. 1.523, CC. Lembrando que os impedimentos absolutamente dirimentes (também chamados de impedimentos propriamente ditos ou impedimentos públicos) impedem a realização do casamento. Se por um acaso o casamento for celebrado, ele será considerado nulo. Já as causas suspensivas impedem a realização do casamento, mas se o casamento porventura ocorrer, o mesmo será considerado válido. No entanto os cônjuges sofrerão algumas sanções indiretas. 51) No que diz respeito aos impedimentos matrimoniais, assinale a alternativa CORRETA: a) não podem casar os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil. b) em virtude da inexistência de consanguinidade, é admitido o casamento do adotado com o filho do adotante. c) os impedimentos podem ser opostos em até cinco dias, contados da celebração do casamento. d) o oficial de registro civil não está obrigado a declarar a existência de algum impedimento, mesmo que dele tenha prévio conhecimento. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “a”. Determina o art. 1.521, I, CC que não podem se casar os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil. A letra “b”está errada (art. 1.521, V, CC). A letra “c” está errada nos termos do art. 1.522, CC: os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. A letra “d” está errada, pois se o Juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo (art. 1.522, parágrafo único, CC). 52) (OAB/SP – 2006) A respeito da comunhão parcial de bens, é CORRETO afirmar que: Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 100 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR a) o apartamento que o marido adquiriu por sucessão durante o casamento, comunica-se com a esposa. b) há presunção absoluta de que os bens móveis pertencem a ambos os cônjuges. c) são incomunicáveis as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge. d) comunicam-se os alugueis do apartamento exclusivamente pertencente ao marido, desde que percebidos na constância do casamento. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “d”. O art. 1.660, CC estabelece uma série de hipóteses em que os bens são incomunicáveis entre os cônjuges. Entre elas estão os frutos (observem que o aluguel é espécie de fruto civil) dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento (inciso V). Portanto os aluguéis se comunicam, mesmo o imóvel pertencendo somente a uma dos cônjuges (no caso o marido). A letra “a” está errada, pois no regime da comunhão parcial, os bens adquiridos por doação ou sucessão, mesmo que na constância do casamento, não se comunicam entre os cônjuges, ou seja, são excluídos da comunhão (art. 1.659, I, CC). A letra “b” também está errada, pois se presumem adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior (art. 1.662, CC); ou seja, a situação admite prova em contrário. Ora, se admite uma prova em contrário, a presunção no caso é relativa (juris tantum) e não absoluta (juris et de jure), pois esta não admite prova em contrário. A letra “c” também está errada, pois o art. 1.660, IV, CC determina que neste caso (benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge) há uma comunicabilidade (apenas das benfeitorias). 53) Assinale a alternativa CORRETA. A separação judicial como remédio ocorre quando: a) um dos cônjuges imputar ao outro, conduta desonrosa. b) houver ruptura da vida em comum por mais de um ano, não havendo possibilidade de sua reconstituição. c) houver abandono voluntário do lar conjugal, durante mais de dois anos contínuos, por culpa exclusiva de um dos cônjuges, sem motivo justo. d) um dos cônjuges imputar ao outro ato que importe em grave violação dos deveres matrimoniais. e) o cônjuge pede ante o fato de estar o outro acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “e”. O art. 1.572, CC arrola as hipóteses de separação contenciosa, também chamada de litigiosa. Este tipo de separação pode ocorrer em três situações: como sanção, como falência e como remédio. Em que pese posições doutrinária que não aceitam a separação como “remédio”, considerando que ela seria uma afronta ao princípio da Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 101 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR dignidade humana, dever de mútua assistência e companheirismo, ela é prevista pela lei (art. 1.572, §2°, CC) e acatada pela jurisprudência. No entanto o cônjuge-requerente terá a obrigação de pagar alimentos ao cônjuge doente. Além disso, o requerente perde o direito à eventual meação dos bens remanescentes trazidos pelo outro cônjuge ao casamento, conforme estipula o §3o do mesmo dispositivo. 54) (Fundação Getúlio Vargas - Advogado – Banco do Estado de Santa Catarina) Os filhos nascidos na constância do casamento presumem-se do casal, podendo esta presunção ser ilidida: a) pelos herdeiros em qualquer hipótese. b) por qualquer interessado, desde que comprovado o adultério da esposa. c) pelo marido. d) pelos ascendentes em linha reta. e) pelo Ministério Público, tendo em vista a relevância do interesse. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “c”. Antes de responder a questão é interessante dizer que ilidir significa refutar, rebater (cuidado, pois confunde com o termo elidir, que significa eliminar, suprimir). Outra coisa é que a questão trata de uma presunção. Mas como é possível fazer prova em sentido contrário, esta presunção é relativa (ou juris tantum). Esta questão é interessante, pois pelo Código Civil, realmente é o marido quem pode contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível (art. 1.601, CC). Na verdade eu “adaptei” esta questão, pois a original a alternativa dizia “compete privativamente ao marido”. Embora o Código não seja expresso, tal direito não é privativo ao marido. Lógico que não cabe a qualquer pessoa, mas não há previsão expressa desse direito privativo. Já vi na prática um filho ingressando com a ação, pois o pai havia morrido e este filho tentava a exclusão do outro filho da herança, alegando que ele não era filho de seu pai (ou seja, não era seu irmão). E vou mais além: e se um filho repudiar aquela paternidade, dizendo-se filho de outra pessoa? E se uma outra pessoa disser que é o pai, assumindo publicamente este fato e conseguir prová-lo? Recentemente houve um rumoroso caso desses envolvendo “pessoas famosas” (empresário/modelo/socialite). Por isso, para evitar maiores polêmicas sobre o tema, deixei a alternativa apenas com a expressão “marido”. A letra “a” está errada, pois foi usada a expressão “em qualquer hipótese”. Mesmo que admitida a possibilidade do ingresso da ação por parte de outro herdeiro, não é qualquer hipótese que isto é admitido. São casos especialíssimos. O mesmo se diga em relação à letra “d”, também errada. A letra “b” está errada, pois mesmo comprovando-se o adultério da mulher, ainda que confessado por ela (art. 1.600, CC), só isso não basta para ilidir a presunção de paternidade. Finalmente a letra “e” também está errada, pois nesta hipótese o Ministério Público não tem legitimidade para ingressar com ação de contestação de paternidade. Não há interesse público neste fato. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 102 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR 55) (Analista do Ministério Público da União – Processual – 2007) Considere as seguintes assertivas a respeito da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal: I. A separação judicial pode ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. II. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. III. O divórcio poderá ser requerido, por um ou ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos. IV. O divórcio não pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens, por expressa disposição legal. Está CORRETO o que se afirma somente em: a) I e III. b) I, II e III. c) I, II e IV. d) II, III e IV. e) III e IV. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “b”. Estão corretas as afirmativas I, II e III. A afirmação I está correta, pois o art. 1572, §1°, CC prevê a hipótese de separação quando se provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição (trata-se da separação-falência). A afirmação II também está correta, nos termos do art. 1.576, CC. A afirmativa III também está correta nos termos do art. 1.580, §2o, CC, lembrem-se que o prazo para isso é de dois anos. Finalmente a afirmativa IV está errada, pois a separação judicial e o divórcio podem ser realizados sem que haja a partilha dos bens do casal. Não há nada na lei que determine a vinculação da partilha à separação. Ao contrário, o art. 1.581, CC prevê que o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. Exemplo: um casal, que possui muitos bens em situação embaraçada e confusa, deseja se divorciar. Tendo em vista as “pendências” do patrimônio do casal, este processo pode durar anos e anos. Assim, o Juiz pode determinar o divórcio de ambos e resolver, posteriormente, eventual problema quanto à partilha dos bens. Lembrem-se que atualmente a Lei n° 11.441/07 permite o divórcio administrativo, portanto o casal pode se divorciar em cartório, amigavelmente e discutir a partilha judicialmente, em processo litigioso. Podem também optar por discutir a partilha pelo sistema de justiça arbitral (mais barato e ágil). 56) (OAB/RS - 2006) Segundo o Código Civil, em especial no capítulo que trata da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, considere as assertivas abaixo: Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 103 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR I. A separação judicial pode ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. II. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. III. O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos. IV. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. Está CORRETO o que se afirma somente em: a) I e III. b) I, II e III. c) I, II e IV. d) II, III e IV. e) todas estão corretas. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “e”. Todas as assertivas estão corretas. O item I está previsto no art. 1572, §1°, CC. O item II está previsto no art. 1.580, CC. O item III está previsto no art. 1.580, §2°, CC. Finalmente o item IV está previsto no art. 1.581, CC. 57) (OAB/RS - 2005) Segundo o Código Civil, em especial no capítulo que trata da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, considere as assertivas abaixo: I. O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos e pode ser concedido sem que haja partilha de bens. II. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges, mas se um deles for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão. III. Qualquer dos cônjuges poderá propor ação de separação judicial, imputando ao outro ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. A separação judicial pode também ser postulada se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. Quais estão CORRETAS? a) I, II e III. b) apenas I e II. c) apenas I e III. d) apenas II e III e) todas estão erradas. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “a”. Todas as assertivas estão corretas. A afirmação I está correta nos termos dos arts. 1.580, §2o e 1.581, Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 104 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR CC. A afirmação II está correta nos termos do art. 1.582 e seu parágrafo único, CC. Finalmente a afirmação III também está correta nos termos do art. 1.572 e seu §2o, CC. 58) (OAB/RS - 2006) Assinale a alternativa CORRETA: a) a separação judicial só pode ser consensualmente convertida em divórcio após dois anos do casamento. b) na separação judicial litigiosa (ou contenciosa) fundada em adultério e julgada procedente, a guarda dos filhos menores obrigatoriamente deverá ser deferida ao cônjuge inocente. c) cessa para a mulher divorciada a obrigação de prestar alimentos ao marido caso a mesma venha contrair novo casamento. d) aquele que mediante sentença transitada em julgado foi reconhecido como o único responsável pela separação judicial poderá, a despeito disso, promover, com êxito, a conversão contenciosa daquela separação em divórcio. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “d”. Mesmo sendo considerada culpada pela separação, a pessoa pode ingressar com a ação para converter a separação judicial em divórcio. O art. 1.580, CC prevê que decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial (ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos), qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. A letra “a” está errada, pois o prazo para a conversão, neste caso, é de um ano. A letra “b” está errada, pois nem sempre a guarda dos filhos ficará com o cônjuge inocente. A culpa pela dissolução da sociedade conjugal decorre de um comportamento de um cônjuge em relação ao outro e não em relação aos filhos. Geralmente os cônjuges pactuam sobre este item (art. 1.583, CC). Se não houver acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la (art. 1.584, CC). Sempre lembrando que havendo motivos graves, poderá o Juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais (art. 1.586, CC). Além disso, se o pai ou a mãe contrair novas núpcias não perderá o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente (art. 1.588, CC). A letra “c” também está errada, pois o novo casamento da mulher (cônjuge devedor) não extingue a obrigação de prestar alimentos, nos termos do art. 1.709, CC. No entanto se houver o casamento do marido (cônjuge credor), ou mesmo uma união estável, ou procedimento indigno em relação ao devedor, cessa o dever de prestar alimentos (art. 1.708 e parágrafo único, CC). 59) (OAB/CESPE – 2007.3) Relativamente ao direito de família, assinale a opção CORRETA. a) sobrevindo mudança na situação financeira daquele que presta alimentos ou na daquele que os recebe, é possível a revisão dos alimentos fixados em Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 105 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR sentença com trânsito em julgado, por meio do ajuizamento de ação rescisória. b) os maiores de dezoito anos de idade adquirem plena capacidade e, por presunção legal, são aptos a praticar todos os atos da vida civil; no entanto, caso se encontrem impossibilitados de cuidar de seus próprios interesses, serão representados por um tutor. c) é facultado ao casal judicialmente separado restabelecer a qualquer momento a sociedade conjugal, por meio de petição nos autos da separação judicial, resguardando-se eventuais direitos de terceiros. d) o parentesco em linha reta limita-se até o quarto grau, sendo que, para a contagem do parentesco, adota-se a linha como sendo a vinculação da pessoa ao tronco ancestral comum. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “c”. Dispõe o art. 1.577, CC que seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Acrescenta o parágrafo único deste dispositivo que a reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens. A letra “a” está errada, pois embora seja possível a revisão dos alimentos fixados em sentença, mesmo que com trânsito em julgado (art. 1.699, CC), não é por meio de uma ação rescisória que isto é feito e sim por meio de uma ação revisional. A letra “b” está errada, pois aos maiores incapazes é fornecido um curador (e não tutor como na alternativa). Finalmente a letra “d” está errada, pois o parentesco em linha reta (pai, filho, neto, etc.) não há limitação de parentesco. A limitação até o quarto grau se refere aos parentes em linha colateral ou transversal (arts. 1.591 e 1.592, CC). 60) (Magistratura do Estado de São Paulo – 2007) Assinale a alternativa INCORRETA: a) o casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio. b) se o cônjuge for incapaz para propor ação de divórcio ou para defenderse nela, seu curador, ascendente ou irmão poderá praticar esses atos. c) a ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, transmitindo-se sempre aos seus herdeiros, caso morra. d) presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos havidos por fecundação homóloga, mesmo que falecido o marido. e) a sevícia pode caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida entre os cônjuges. COMENTÁRIOS: Alternativa incorreta: letra “c”. A única coisa errada em toda a questão é a expressão “sempre” nesta alternativa. O art. 1.606, CC prevê que a ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Portanto não é em qualquer hipótese que o direito de ação transmite-se aos herdeiros. Isso Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 106 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR somente ocorre se a pessoa morrer menor ou, quando de sua morte, for incapaz. Lembrando que o parágrafo único do art. 1.606, CC completa o tema, prevendo que se a ação for proposta pelo filho e este morrer no curso da ação, os herdeiros podem prosseguir com a ação. A letra “a” está correta. Observem que o casamento se dissolve com a declaração de nulidade ou anulabilidade, morte ou divórcio. Mas o casamento válido, nos termos do §1o do art. 1.571, CC, só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicandose a presunção estabelecida no próprio Código quanto ao ausente (morte presumida). Além disso, não devemos confundir extinção do casamento (ou matrimônio), com extinção da sociedade conjugal (instituto mais frágil que o casamento), cujas hipóteses estão previstas nos incisos do art. 1.571, caput: morte, nulidade ou anulação, separação judicial e divórcio. A letra “b” está correta nos termos do art. 1.576, parágrafo único, CC. A letra “d” está correta nos termos do art. 1.597, III, CC. Lembrando que fecundação artificial homóloga é a inseminação promovida com material genético (sêmen e óvulo) dos próprios cônjuges. Mesmo que falecido o marido (que foi o doador do sêmen), isto é possível, desde que ele tenha dado autorização para tanto. Lembrando, também que se trata de uma presunção relativa (juris tantum), pois admite prova em contrário. Finalmente a letra “e” também está correta, pois sevícia significa crueldade, maus tratos corporais e esta conduta pode justificar a impossibilidade de vida em comum por um dos cônjuges, nos termos do art. 1.573, III, CC. 61) Diante do fato de haver possibilidade de o internauta casado participar por meio do programa de computador, como o ICQ, de chats, de mirc e salas de bate-papo voltados a envolvimentos amorosos geradores de laços afetivo-virtuais eróticos, pode surgir, na Internet, infidelidade por e-mail e contatos sexuais imaginários com outra pessoa, que não seja o seu cônjuge, constituindo motivo para pedido de: a) separação judicial litigiosa como sanção. b) separação judicial litigiosa como falência. c) separação judicial litigiosa como remédio. d) divórcio consensual indireto. e) divórcio litigioso indireto. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “a”. Chega-se a esta resposta por exclusão. A questão menciona que a pessoa é casada. Portanto não poderia ingressar com o divórcio direto, que exige pelo menos dois anos de separação de fato, o que não ficou claro na questão. Excluem-se, portanto, as alternativas “d” e “e”. A separação remédio (“c”) ocorre quando um dos cônjuges está acometido de grave doença mental de cura improvável, o que também não é o caso. A separação falência (“b”) resulta na ruptura da vida em comum (separação de fato) por mais de um ano, também não se aplicando ao caso concreto. Resta apenas a alternativa “a”, ou seja, a separação judicial litigiosa como sanção – conduta desonrosa ou violação de um dos deveres do casamento. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 107 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR 62) Acerca do direito de família, assinale a opção INCORRETA. a) com a morte presumida extinguem-se a sociedade e o vínculo conjugal, o que permite que os cônjuges se casem novamente. b) na união estável, assim como no casamento, são deveres dos companheiros a lealdade, o respeito e a assistência mútua. c) o cônjuge declarado culpado não tem direito a alimentos do outro cônjuge em hipótese alguma. d) nas ações desconstitutivas do vínculo do casamento, o curador, o ascendente ou o irmão têm legitimidade representativa para propor ou defender cônjuge sem plena capacidade. COMENTÁRIOS: Alternativa incorreta: letra “c”. Segundo o parágrafo único do art. 1.704, CC, se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o Juiz o valor indispensável à sobrevivência. A letra “a” está correta. O art. 6o, CC prevê que a existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Já o art. 1.571, §1o, CC prevê que o casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. A letra “b” está correta nos termos do art. 1.724, CC. A letra “d” também está correta. Segundo o art. 1.576, CC, a separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. Já o parágrafo único estabelece que o procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão. 63) (OAB/CESPE – 2007.3) A respeito do direito de família, assinale a opção CORRETA. a) o casamento putativo é nulo, mas produzirá todos os efeitos civis perante os contraentes e terceiros até o trânsito em julgado da sentença que declarar a sua nulidade. Por se tratar de ação personalíssima, somente o cônjuge inocente poderá requerer a invalidade desse casamento. b) os nubentes devem fazer opção pelo regime de bens por termo no próprio processo de habilitação do casamento. Quando forem escolher como opção um regime de bens diverso do legal, que é o da separação de bens, deverão fazê-lo por pacto antenupcial ou por escritura pública. c) o bem de família é inalienável e impenhorável. A sua administração compete a ambos os cônjuges e, com a morte de qualquer um deles, extingue-se automaticamente o patrimônio comum que foi destinado a garantir a segurança e a moradia do casal. d) em se tratando de separação judicial fundada na culpa, o cônjuge declarado culpado terá direito aos alimentos indispensáveis à subsistência, se deles necessitar e não tiver aptidão para o trabalho nem parentes em condições de prestá-los. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 108 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “d”. É o que prescreve o art. 1.704, parágrafo único, CC. A letra “a” está errada. Casamento putativo é o casamento que, embora nulo ou anulável, foi contraído de boa-fé por um ou ambos os cônjuges. Os nubentes acreditam que estão presentes todos os pressupostos e requisitos necessários para se casarem, desconhecendo certo empecilho que invalidaria o matrimônio. A respeito, vejamos o art. 1.561, CC: “Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. §1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. §2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão”. Na sentença em que proclama a invalidade do casamento (efeito ex nunc), o Juiz declara a putatividade de ofício ou a requerimento das partes. A letra “b” está errada, pois o regime legal adotado pelo Código atual é o da comunhão parcial (e não o da separação de bens como afirmado na alternativa), nos termos do art. 1.640: “Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial”. Finalmente a letra “c” está errada, pois prevê o art. 1.722, CC que extingue-se o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela. Portanto, não ha a extinção automática, como afirmado na alternativa. 64) (Procurador do Estado/ES - 2006) Eva, casada em regime de comunhão universal de bens com Tadeu, é portadora de patologia conhecida como mal de Alzheimer, enfermidade incurável e progressiva que causa a demência e a incapacidade absoluta do paciente. O marido, pretendendo ceder os seus direitos hereditários sobre um bem imóvel, havido por herança de seu pai, compareceu ao cartório em companhia da esposa, onde foi lavrada a escritura de cessão de direitos ao adquirente. À época da realização do negócio, já tramitava a ação de interdição, que, dois meses após o referido negócio, foi julgada procedente e deu origem à declaração de interdição de Eva. A respeito da situação hipotética acima, assinale a opção CORRETA. a) considere que, embora fosse Eva incapaz na época do negócio jurídico, não se tratava de incapacidade notória, ou seja, percebida aos olhos de todos, em um primeiro contato. Nessa situação, o negócio jurídico é válido. b) a capacidade se presume; assim, enquanto não declarada a interdição de Eva, todos os atos praticados antes da sentença são anuláveis, e como não houve prejuízo ao patrimônio da incapaz, o curador nomeado poderá confirmar o negócio, desde que deposite o produto da venda em conta bancária sujeita a fiscalização judicial. c) a incapacidade preexistente de Eva quando da outorga uxória aposta na escritura vicia o negócio e, em consequência, são nulas a cessão dos direitos hereditários celebrada e a própria escritura de cessão de direitos hereditários. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 109 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR d) em observância à segurança jurídica, o negócio deve ser considerado inexistente em relação à meação de Eva, constituindo um condomínio necessário entre o adquirente de boa-fé e Tadeu. e) o bem imóvel cedido pertence com exclusividade ao cônjuge varão, que o recebera por herança de seu pai e não necessita, no caso, de outorga uxória para vendê-lo a terceiro. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “c”. Resolve-se a questão por meio de orientação jurisprudencial. Não há texto legal expresso sobre este tópico. Em regra, só depois de decretada a interdição é que se recusa a capacidade de exercício, sendo nulo qualquer ato praticado pela pessoa interditada, ainda que a outra pessoa não saiba da interdição. Isto porque há uma presunção da publicidade da sentença de interdição e conhecimento geral. No entanto, se o ato praticado pelo enfermo mental foi antes de sua interdição, há certa dúvida, pela falta de previsão legal. A posição majoritária é se admitir de forma retroativa a produção dos efeitos da interdição. Notem que se o casamento de Eva com Tadeu é pela comunhão universal, os bens herdados pertencem a ambos. Assim, para que houvesse a cessão de direitos hereditários por parte de Tadeu seria indispensável a outorga uxória de Eva. Tadeu sabia da enfermidade de Eva, tanto assim que tramitava a ação de interdição que foi julgada procedente dois meses após o negócio. 65) (UnB/CESPE - Juiz de Direito Substituto/AC – 2008) Assinale a opção CORRETA acerca do direito de família. a) é nulo o casamento celebrado com a inobservância das causas suspensivas, e a declaração da nulidade acarreta a invalidade do casamento a partir da data da sentença que o invalidou. No entanto, o casamento será convalidado e, portanto, produzirá todos os efeitos do casamento válido se restar provado que foi contraído de boa-fé por um ou por ambos os cônjuges. b) se, na ação de separação judicial e na reconvenção em que ambos os cônjuges pleiteiem a dissolução da sociedade conjugal, cada um imputando culpa ao outro pelo rompimento da sociedade conjugal, ainda que não haja comprovação dos motivos apresentados, pode o Juiz levar em consideração outros fatos que tornem evidente a insustentabilidade da vida em comum e, diante disso, decretar a separação judicial do casal, sem imputação de causa a nenhuma das partes. c) o cônjuge considerado inocente na ação de separação judicial litigiosa e, por conseguinte, isentado do dever de prestar alimentos ao outro fica exonerado da prestação dos alimentos provisionais, fixados na ação cautelar, a partir da prolação da sentença, na ação principal, que reconheceu a culpa do outro cônjuge. Os alimentos que foram pagos a partir daí serão devolvidos, e os vencidos e não pagos não podem ser objeto do pedido de cumprimento de sentença. d) a constituição de nova família com o nascimento de novos filhos caracteriza alteração de fortuna, mas não autoriza a redução do encargo Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 110 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR alimentício devido à esposa e aos filhos do primeiro casamento, porquanto constitui encargo livremente assumido. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “b”. Estabelece o art. 1.573, parágrafo único, CC que o Juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. A letra “a” está errada, pois as causas suspensivas (arts. 1.523 e 1.524, CC) são circunstâncias que obstam à realização do casamento até que sejam tomadas certas providências, ou até que se cumpra determinado prazo, ou que acarretam a imposição do regime de separação de bens. A infração a esse dispositivo não desfaz o casamento (não é caso de anulação ou nulidade). Apenas, pela irregularidade, sofrem os nubentes certas sanções previstas em lei. A letra “c” está errada, pois o art. 1.704, CC determina que se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo Juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial. A letra “d” está errada, pois o art. 1.699, CC determina que, se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao Juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo. 66) (UnB/CESPE – Juiz de Direito Substituto/PI - 2007) Acerca do direito de família, assinale a opção CORRETA. a) a ação de separação judicial tem caráter pessoal, razão pela qual a legitimidade para sua propositura e a respectiva defesa são atribuídas aos cônjuges, com exclusividade. Mas o curador, o ascendente ou o irmão, no caso de incapacidade do cônjuge, têm legitimidade representativa para propor a ação. b) compete aos pais a obrigação de prestar alimentos aos filhos menores e incapazes, mas se os genitores não possuírem capacidade econômica para prestar os alimentos, esses serão devidos pelos avós. Trata-se de responsabilidade solidária, podendo o menor propor ação de alimentos contra os pais, os avós ou apenas um deles. c) o casamento religioso poderá ser inscrito no registro civil a qualquer tempo, bastando que se faça o requerimento perante a autoridade competente, instruindo com a certidão ou prova equivalente da realização do ato religioso. Todavia, o efeito jurídico desse casamento será da data do registro, portanto, não retroagindo à data da celebração do casamento religioso. d) o casamento e a união estável foram equiparados pela CF/88, inclusive em relação aos efeitos sucessórios; reconheceu a união estável como entidade familiar, sem fazer qualquer distinção entre essa e o concubinato. e) a tutela é o encargo deferido por lei a uma determinada pessoa, para administrar os bens de outra pessoa que, em virtude de sua incapacidade, não possa fazê-lo por si. Destina-se a suprir a falta de capacidade, tem caráter assistencial e é compatível com o poder familiar. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 111 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “a”. O art. 1.576, parágrafo único, CC determina que o procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão. A letra “b” está errada, pois a obrigação de prestar alimentos aos filhos menores realmente é dos mais. Ocorre que se estes não puderem prestar a obrigação, esta passará aos avós. No entanto a responsabilidade é subsidiária (e não solidária como na questão). A letra “c” está errada, pois estabelece o art. 1.516, §1o, CC que o registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação. A letra “d” está errada, pois o art. art. 226, §3o da CF/88 estabelece que, para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Ora, em momento algum houve a equiparação ao casamento. Até porque este possui vários regimes de bens, sendo que o que mais se assemelha à união estável é o da comunhão parcial. Finalmente, nos dias de hoje há uma diferença entre união estável e concubinato. Segundo a doutrina, neste há impedimentos matrimoniais. Finalmente a letra “e” está errada, pois o poder familiar é incompatível com a tutela, uma vez que esta só ocorre quando houver uma ausência do poder familiar. 67) (OAB/CESPE – 2009.1) A respeito do direito de família, assinale a opção CORRETA. a) suponha que uma criança tenha sido concebida com material genético de Maria e de um terceiro, tendo sido a inseminação artificial previamente autorizada pelo marido de Maria. Nessa situação hipotética, o Código Civil prevê expressamente que a criança é presumidamente considerada, para todos os efeitos legais, filha de Maria e de seu marido. b) os cunhados, juridicamente, não podem ser classificados como parentes. c) aplicam-se à união estável as regras do regime da separação de bens, salvo contrato escrito em que se estipule o contrário. d) não pode ser reconhecida como união estável a relação pública, contínua, duradoura e com ânimo de constituir família, entre uma mulher solteira e um homem casado que esteja separado de fato. COMENTÁRIOS: Alternativa correta: letra “a”. É o que dispõe o art. 1.597, V, CC (Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos ... havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido). Inseminação artificial heteróloga é a fecundação realizada com material genético fornecido por terceira pessoa, aproveitando-se ou não material genético (gametas: sêmen ou óvulo) de um dos cônjuges, desde que tenha havido prévia autorização. Trata-se, neste caso de paternidade sócio-afetiva (tal como ocorre na adoção). A letra “b” está errada, pois embora entre cunhados não exista impedimento matrimonial, os mesmo Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 112 DIREITO CIVIL: ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT 10ª REGIÃO PROFESSOR LAURO ESCOBAR são considerados “parentes por afinidade”, ou seja, parentesco que liga uma pessoa aos parentes de seu cônjuge ou companheiro. Recorde-se o conceito completo de parentesco: relação existente não só entre pessoas que descendem uma das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um dos cônjuges e os parentes do outro e entre adotado e adotante. Portanto o conceito envolve três espécies de parentesco: 1) natural (consanguinidade); 2) afinidade (afins); 3) adoção (civil). A letra “c” está errada, pois segundo o art. 1.725, CC, na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. Finalmente a letra “d” está errada, pois o art. 1.723, §1°, CC permite a união estável na hipótese de pessoa casada, se ela se achar separada de fato. Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 113