A Teoria Da Ação Do Processo Civil

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A Teoria da A o no Processo Civil,,,,,,, ,,,,,,, <7>,,,,,,, ,,,,,,, Introdu o,,,,,,, ,,,,,,, Comemoramos, neste ano de 2003, o centen rio da famosa prele o de Chiovenda na ,,,,, Universidade de Bolonha a respeito da a o no sistema dos direitos.,,,,,,, Ponto de partida do abandono da escola exeg tica e da acessoriedade do processo em rela o ao ,,,,,,, direito material1 para o encontro, meio s culo depois, entre as teorias emancipadoras do processo ,,,,, germinadas na Alemanha na segunda metade do s culo XIX e o humanismo do processo justo do ,,,,,,, final do s culo XX, a prega o chiovendiana lan ou as bases conceituais da moderna teoria geral ,,,,,, do processo, ao mesmo tempo em que repudiou o juiz burocrata e inerte, preocupado com a ,,,,, democratiza o do acesso Justi a e com a instaura o de uma rela o processual impregnada de ,,,,,,, compromissos do juiz para com as duas partes2.,,,,,,, Na primeira metade do s culo XX, foi atribulada a trajet ria do direito de a o, pois, se a auto-,,,, sufici ncia do direito processual e o seu desprendimento do direito material poderiam parecer ,,,,,,, progressos cient ficos, na verdade o exagero abstratista tornou o acesso Justi a f cil instrumento ,,,,,, da opress o do mais forte sobre o mais fraco e da utiliza o da via judicial n o para a tutela do ,,,,,,, direito, mas para retardar indefinidamente ou impedir o reconhecimento do direito alheio.,,,,,, Coube a Liebman3, j de volta It lia depois do final da 2 Guerra, tentar recolher os destro os ,,,,, do direito de a o e recompor as suas bases cient ficas, despindo-o de preconceitos ideol gicos. ,,,,,, Mas nessa altura, j eram muito diferentes as preocupa es da ci ncia processual, questionada em ,,,,, seus fundamentos e em sua funcionalidade pelas exig ncias da tutela jurisdicional efetiva impostas ,,,,,,, pelo novo Estado Democr tico de Direito.,,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 1 Alberto Scerbo, Tecnica e Politica del Diritto nella Teoria del Processo, Rubbettino, Catanzaro, ,,, 2000, p. 106.,,,,,, 2 Giuseppe Chiovenda, Principii di Diritto Processuale Civile, 3 ed., Jovene, Napoli,1923, p. 91., 3 Enrico Tullio Liebman," ""L'Azione nella Teoria del Processo Civile, Problemi di Diritto Processuale Civile, Morano, Napoli, 1962. <8> Enquanto a doutrina processual e as reformas legislativas se voltaram para a nova realidade, impulsionadas pela necessidade de enfrentar o custo e a morosidade da justi a, de equacionar a sobrecarga do aparelho judici rio pelo excesso de demandas, de dar consist ncia te rica a novos institutos como as a es coletivas e o processo objetivo, de rever todo o substrato te rico luz das garantias fundamentais do processo justo, ficaram na penumbra, como se estivessem definitivamente equacionadas, as quest es b sicas delineadoras do direito de a o, que somente voltam tona topicamente na an lise de um ou outro aspecto dessa nova realidade, ou quando a edi o de um novo C digo, como ocorreu recentemente na Espanha, exige que sejam reafirmadas as bases te ricas de todo o sistema processual4. Parece-me, todavia, que se continuamos aspirando a ter um sistema processual consistente do ponto de vista cient fico e eficiente como instrumento de realiza o dos ideais de Justi a que s o inerentes natureza humana, preciso retomar a reflex o sobre as suas bases te ricas, n o para negar o que at aqui foi elaborado e sedimentado atrav s da obra de tantos expoentes, mas para reavaliar a sua adequa o s novas exig ncias da sociedade contempor nea e de uma Justi a em crise, na tentativa de contribuir para o progresso do processo como saber cient fico e n o apenas como t cnica circunstancial de solu o de lit gios e de atua o do Direito. Nessa perspectiva desenvolve-se o presente estudo sobre o direito de a o. Rodap : 4 Juan Montero Aroca, Los Principios Pol ticos de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001. <9> Cap tulo I - A o: um S ou V rios Direitos? Embora aparentemente intuitivo, porque utilizado na cotidiana linguagem forense sem diverg ncias, o direito de a o um dos conceitos mais equ vocos do Direito Processual cient fico. A que direito estamos nos referindo quando tratamos do direito de a o? Penso que muitas das diverg ncias a respeito da teoria da a o, que ainda se observam entre n s, decorrem dos diferentes sentidos em que a palavra a o utilizada. Com isso n o quero dizer que as controv rsias se reduzam apenas a uma quest o terminol gica, mas apontar para a exist ncia de v rios direitos de diferentes conte dos, a que igualmente denominamos de direito de a o e, luz dessas diferen as, tentar compreender os requisitos da sua exist ncia, os elementos que o identificam e os limites a que est sujeito como direito fundamental assegurador da efic cia concreta de todos os demais direitos. J Gabriel de Rezende Filho5 acentuava que de a o se fala em diferentes sentidos: como defesa do direito, complexo de atos constitutivos do ju zo, pretens o, demanda ou jus quod sibi debeatur judicio persequendi. O C digo de 1939 empregava a palavra como sin nimo de causa, processo, feito, lide, demanda, pleito e lit gio. 1.1. A o como Direito C vico Num primeiro sentido, falamos de a o como um direito c vico, o direito de acesso aos rg os jurisdicionais6, conferido indistintamente a todos os sujeitos de direito de obter um pronunciamento do Poder Judici rio a respeito de qualquer postula o. Esse um direito absolutamente incondicionado, conferido a qualquer pessoa independentemente do conte do da sua postula o. A esse direito corresponde o dever irrecus vel de resposta do Estado juiz. Esse di Rodap : 5 Gabriel Jos Rodrigues de Rezende Filho, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 3 ed., Saraiva, S o Paulo, 1952. 6 Luigi Montesano e Giovanni Arieta, Diritto Processuale Civile, vol. I, 2 ed., G. Giappichelli, Torino, 1996, p. 137. <10> reito nada mais do que o direito de peti o aplicado aos rg os jurisdicionais7. Como observava Liebman8, a a o, nesse primeiro sentido, tem relev ncia apenas no direito constitucional, mas sua extrema abstra o e indetermina o a torna in til do ponto de vista estritamente processual, porque ela n o obriga o juiz, como seu destinat rio, a exercer o poder jurisdicional sobre uma determinada rela o de direito material. Esse direito n o tem particulares elementos individualizadores, nem requisitos que condicionem a sua exist ncia ou o seu exerc cio, apresentando-se sempre com o mesmo conte do em todos os casos. O dever do Estado como destinat rio de uma pretens o de qualquer pessoa apenas o de respond -la de acordo com a lei e com absoluta neutralidade, revelando as raz es da sua resposta, como conseq ncia dos princ pios da legalidade, da impessoalidade e da fundamenta o das decis es, inscritos nos artigos 37 e 93-IX da Constitui o. 1.2. A o de Direito Material Num segundo sentido, ressurge a a o como pretens o tutela jur dica do direito material (Rechtsschutzanspruch), como direito concreto, como garantia, a tamb m chamada a o de direito material19. Na teoria dos direitos fundamentais, a tutela jurisdicional efetiva do direito material em benef cio do seu titular um instrumento indispens vel da pr pria efic cia desse direito, e, portanto, um direito que integra o patrim nio jur dico de quem possui o direito subjetivo material. Renasce o dogma civilista de que a todo direito corresponde uma a o que o assegura (C digo Civil, artigo 75), ou melhor, de que o titular de qualquer direito pode invocar a sua prote o jurisdicional como um atributo do pr prio direito material. Nesse segundo sentido, a a o integra o direito jurisdi o, mas n o o esgota, porque este igualmente conferido a quem n o 7 Jos Frederico Marques, Institui es de Direito Processual Civil, vol. II, 3 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1966, p. 27; Luigi Paolo Comoglio, La Garanzia Costituzionale dell'Azione ed il Processo Civile, Cedam, Padova, 1970, p. 53. 8 Enrico Tulho Liebman, ""L'Azione nella Teoria del Processo Civile", Problemi di Diritto ,,,,, Processuale Civile, Morano, Napoli,1962, p. 41.,,, 9 V. sobre a a o de direito material Jos Maria Rosa Tesheiner, Efic cia da Senten a e Coisa ,,,,,, Julgada no Processo Civil, RT, S o Paulo,2001, p. 131.,,, ,,,,,,, <11>,,,,,,, ,,,,,,, titular do direito material. Entretanto, como garantia da efic cia concreta do direito material, a a o ,,,,, ela pr pria um direito fundamental sem o qual nenhum valor teriam todos os demais, que ,,,,,, restariam meras proclama es vazias e sem conseq ncias pr ticas nas declara es de direitos10.,,,,,,, ,,,,,,, 1.3. A o como Direito ao Processo Justo,,,,,,, ,,,,,,, A a o tamb m mencionada como o direito ao processo justo, o direito ao meio atrav s do qual ,,,,,, se exercer a jurisdi o, o direito de postular o exerc cio da jurisdi o por meio de um processo ,,,,,, revestido de todas as garantias, no qual possa o autor apresentar todas as alega es e provas ,,,,,, necess rias demonstra o da proced ncia do seu pedido. Mas o direito ao meio (o processo justo), ,,,,,, embora seja pressuposto da adequada prote o do direito material, ou do adequado exerc cio da ,,,,,, jurisdi o sobre o direito material, n o o pr prio direito tutela jurisdicional do direito material. ,,,,,, Neste terceiro sentido, seria mais correto falar-se em direito ao processo do que em direito de a o. ,,,,,, Mesmo que o processo seja extinto sem julgamento do m rito, ainda que afinal a presta o ,,,,,, jurisdicional n o seja entregue ou ainda que o direito material n o seja tutelado, a iniciativa do ,,,,,, autor ter desencadeado a instaura o da rela o processual que deve ter observado todos os ,,,,,,, requisitos de forma o e desenvolvimento v lido e regular, atrav s da sua subordina o aos ,,,,,, pressupostos processuais, que t m por escopo assegurar a marcha ordenada do processo em dire o ,,,,,, ao seu fim, com o pleno respeito de todas as garantias fundamentais do processo, como o ,,,,, contradit rio, a ampla defesa, a imparcialidade do juiz, entre outras.,,,, Nesse sentido, a a o direito tanto do autor quanto do r u, pois tamb m este deve ter ,,,,, plenamente assegurados a ampla defesa, o contradit rio, a paridade de armas, o adequado exame de ,,,, suas alega es e provas etc. J Liebman observava que o ordenamento processual reconhece a ,,,,,,, ambas as partes, independentemente de saber qual delas sair vencedora, um igual direito de ,,,,, conte do meramente processual, aut nomo e diverso do direito substancial, que o direito de ,,,,, serem ouvidas pelo juiz e dele obterem uma decis o conforme lei11.,,,,,,, ,,,,,,, 10 Enrico Tullio Liebman, ob. cit., p. 38; Italo Andolina e Giuseppe Vignera, Il Modello ,,,, Costituzionale del Processo Civile Italiano, G. Giappichelli, Torino,1988, p. 86.,,, 11 Enrico Tullio Liebman, ob. e loc. cits.,,,,,, ,,,,,,, <12>,,,,,,, ,,,,,,, 1.4. A o como Demanda,,,,,,, ,,,,,,, H um quarto sentido muito importante para o direito de a o, o de a o como demanda, como ,,,,, conjunto de elementos propostos pelo autor que delimitam o objeto litigioso, a res in judicium ,,,,,, deducta, tanto objetiva quanto subjetivamente. N o h jurisdi o sem a o. Cabe ao autor fixar ,,,,,, quem s o as partes, qual o pedido e qual a causa de pedir, enfim, sobre que quest es da rela o ,,,, jur dica de direito material incidir o provimento jurisdicional.,,,,,,, O princ pio da demanda, ou seja, de que cabe ao autor fixar os limites objetivos e subjetivos das ,,,,, quest es sobre as quais dever incidir a jurisdi o, fruto do liberalismo pol tico12, que impede ,,,,, que o Judici rio intervenha nas rela es jur dicas privadas e nas rela es entre o pr prio Estado e ,,,,,,, os cidad os, salvo a requerimento de algum interessado e nos limites por este propostos. o ,,,,,, princ pio da congru ncia ou da adstri o. Nos sistemas que adotam a tr plice identidade como ,,,,,,, elementos individualizadores da a o, tais elementos em realidade identificam a demanda13.,,,,,, A pr pria palavra demanda freq entemente usada no sentido de ato inicial de impulso do ,,,,,,, processo, tomando-se o continente pelo conte do14.,,,,,, ,,,,,,, 1.5. A o como Direito Jurisdi o,,,,,,, ,,,,,,, Em quinto sentido, a o o direito presta o jurisdicional sobre o direito material ou, num ,,,,, conceito mais completo, o direito subjetivo p blico, aut nomo e abstrato, de exigir do Estado a ,,,, presta o jurisdicional sobre uma demanda de direito material. A exist ncia da a o como direito ,,,,,,, jurisdi o nasce da afirma o de um direito material que preencha as chamadas condi es da a o. ,,,,,,, N o,,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 12 Girolamo Monteleone (Diritto Processuale Civile, 2 ed., Cedam, Padova,2000, p. 187) ressalta ,, que quando o princ pio da demanda suprimido e o processo civil governado por um sistema ,,,,,,, public stico-inquisit rio similar ao processo penal, ou reduzido categoria de um procedimento de ,,,,,, jurisdi o volunt ria, cessa de existir o Estado livre de direito, substitu do por um ordenamento ,,,,, desp tico de pol cia. Suprimir ou rebaixar o princ pio da demanda no processo civil corresponde a ,,,,,,, suprimir o indiv duo como sujeito de direitos.,,,,,,, 13 Luigi Montesano e Giovanni Arieta, Diritto Processuale Civile, vol. I, 2 ed., G. Giappichelli, ,, Torino,1996, p. 145.,,,,, 14 Montesano e Arieta, ob. cit., p. 137; Alexandre Freitas C mara," ""Teorias sobre a A o: uma ",,,, "Proposta de Supera o, Escritos de Direito Processual, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001, p. 57. <13> todo aquele que postula em ju zo, que prop e uma demanda, que pratica o ato inicial de impulso processual, que exerce os direitos, deveres e nus de um processo justo, que se apresenta como titular desse direito de a o e que, portanto, poder exigir do Estado o exerc cio da jurisdi o sobre o seu direito ao bem da vida pleiteado. As condi es da a o v o determinar a possibilidade de alcan ar esse resultado. A a o como direito jurisdi o n o se confunde com o direito de peti o, porque este o direito a qualquer resposta, enquanto aquela o direito a uma presta o incidente sobre o m rito, sobre a rela o jur dica de direito material. Tampouco se confunde com a a o de direito material, porque a esta tem direito apenas quem seja titular do direito material ao bem da vida pleiteado, enquanto aquela cabe a quem simplesmente alegue ser titular do direito material, mesmo que afinal n o o seja, porque o direito jurisdi o sobre o direito material, tanto em benef cio como em preju zo do autor, que nasce da afirma o de uma situa o f tico-jur dica hipoteticamente agasalhada pelo ordenamento jur dico 15. direito que o autor compartilha com o r u, embora cada um objetive alcan ar um resultado pr tico diverso. A a o, como direito jurisdi o, tamb m encontra fundamento constitucional, na garantia da tutela jurisdicional efetiva (artigo 5 , inciso XXXV da Constitui o brasileira), porque atrav s dela que o titular do direito tem acesso prote o do seu direito material, embora nem sempre em conseq ncia da sua pr pria iniciativa. Como o resultado do exerc cio da jurisdi o pode ser tanto favor vel quanto desfavor vel ao postulante origin rio, pode-se dizer que mais do que um meio de tutela de um direito subjetivo, a a o como direito jurisdi o serve ao interesse p blico de dar a cada um o que seu, e assim assegurar a conviv ncia pac fica e harmoniosa dos cidad os no pleno gozo dos direitos que lhes s o conferidos pela ordem jur dica16. 15 Donaldo Armelin, Legitimidade para agir no Direito Processual Civil Brasileiro, RT, S o Paulo, 1979, p. 35; Italo Andolina e Giuseppe Vignera, ob. cit., p. 275; Alexandre Freitas C mara, ob. cit., pp. 55 e 66. 16 Enrico Tullio Liebman, ob. cit., p. 31. <14> 1.6. Import ncia Atual do Conceito de A o Tamb m de a o falamos, mas j em sentido impr prio, como procedimento, rito ou determinada postula o fundada na classifica o de algum dos elementos da demanda: a es reais, a es possess rias, a es inibit rias etc. Essa uma forma absolutamente inadequada de compreender o direito de a o. Seja qual for o conceito adotado, em nenhum deles o rito processual ou a esp cie de bem ou a natureza do direito servir o para atribuir ou retirar o direito de a o17. Essa multiplicidade de conceitos e, ainda mais, de teorias que os sustentam podem gerar a falsa impress o de que seja in til definir um conceito de a o ou tentar encontrar uma raz o de ser para a a o, que n o seja uma simples conseq ncia do direito subjetivo tutela do direito material ou do direito ao processo justo e garant stico. Ocorre que o Processo Civil ainda n o foi capaz de pacificar as incont veis opini es divergentes em torno da extens o do direito jurisdi o, mais amplo ou mais restrito em fun o do rol e do conte do dos pressupostos processuais e das condi es da a o. Se o direito de acesso jurisdi o fosse um direito subjetivo absoluto, n o deveria sofrer qualquer limita o guisa de pressupostos processuais ou condi es da a o. Se, ao contr rio, fosse apenas um poder de desencadear uma atividade estatal no interesse p blico, a lei poderia impor-lhe discricionariamente limita es. Mas se ele um direito fundamental de um cidad o a que se contrap e o direito igualmente fundamental do advers rio de n o ser molestado por um processo invi vel, porque isto reduz ou dificulta o pleno gozo do seu direito material, que o Estado de Direito se comprometeu a tornar efetivo, ent o preciso definir com clareza as limita es a esse direito impostas pela necessidade de concili -lo com os direitos fundamentais do seu advers rio, de tal modo que, sem cercear o amplo acesso Justi a em benef cio daquele que afirma ser titular de uma situa o juridicamente protegida e da paz social, o direito jurisdi 17 Enrico Tullio Liebman, ob. cit., p. 36; Luigi Paolo Comoglio, ""Note Riepilogative su Azione e Forme di Tutela, nell'Ottica della Domanda Giudiziale", Rivista di Diritto Processuale, Cedam, ,,,, Padova,1993, p. 472.,,,,, ,,,,,,, <15>,,,,,,, ,,,,,,, o n o se torne para quem tem raz o um meio de suprimir ou limitar o pleno gozo dos seus ,,,,,,, direitos18.,,,,,,, Parece-me que a est delineada a import ncia do conceito de a o no quinto sentido acima ,,,,,,, exposto (item 1.5), como direito jurisdi o sobre uma pretens o de direito material, e, ao mesmo ,,,, tempo, como freio s demandas invi veis, estabelecendo o necess rio equil brio entre o direito de ,,,,, amplo acesso justi a e a garantia da efic cia concreta dos direitos dos cidad os. Com base neste ,,,,,,, conceito, que adotarei doravante, parece poss vel compreender, do ponto de vista das garantias ,,,, fundamentais do processo, as diversas quest es submetidas aprecia o do juiz, as diferen as entre ,,,,, pressupostos processuais, condi es de a o e m rito, ao mesmo tempo em que permite observar ,,,,, que essas categorias n o s o t o radicalmente diferentes como pode parecer, havendo entre elas ,,,,,, zonas lim trofes em que a mesma quest o pode ser observada como geradora da falta de um ,,,,,,, pressuposto processual e tamb m de uma condi o da a o, ou relativa a uma destas e tamb m ao ,,,,,, m rito.,,,,,,, O processo o meio, o instrumento de exerc cio da jurisdi o. Como qualquer funcion rio ,,,,,, p blico no exerc cio das suas fun es, o juiz deve velar pela validade e regularidade do processo ,,,,,, desde a sua forma o at o final, porque delas vai resultar a legalidade ou validade da pr pria ,,,,,, atividade-fim, que o exerc cio da jurisdi o.,,,,,, H , portanto, uma prioridade l gica e, tamb m normalmente, uma anterioridade cronol gica no ,,, exame dos pressupostos processuais, antes das condi es da a o e do m rito19. Como pressupos-,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 18 Em sentido contr rio, Luigi Paolo Comoglio (ob. cit., p. 471), para quem, se o direito de a o ,,, tem suporte na Constitui o, no plano processual n o se revela nenhuma necessidade residual de ,,,,,, recorrer figura dogm tica da a o como algo aut nomo e tecnicamente distinto do poder de ,,,,,,, propor em ju zo a demanda. E mais adiante, o mesmo autor (p. 489) diz que, onde existam, como ,,,, existem na It lia, garantias individuais que assegurem aos particulares o acesso s cortes, ou o ,,,,, direito incondicionado de provocar os rg os jurisdicionais, n o h mais sentido algum em postular ,,,,,, e defender a autonomia da a o (ou, ainda mais, das a es tipificadas pela tradi o civil stica). Os ,,,,, nicos problemas que no processo mant m uma relev ncia fundamental s o os relativos ,,,,,,, efetividade e dutilidade vari vel das formas de tutela (ou, se se prefere, dos tipos de rem dios ,,,,, jurisdicionais), que podem ser concedidos, a pedido, pelo juiz provocado. No mesmo sentido, o ,,, mesmo Comoglio (in Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul Processo ,,,,, Civile, 2 ed., II Mulino, Bologna,1998, p. 235).,, 19 V. Jos Carlos Barbosa Moreira," ""Aspectos da 'Extin o do Processo' conforme o art. 329 do ",,,,,, "CPC, Revista de Processo, n 57, ano 15, RT, S o Paulo, janeiro-mar o de 1990, p. 203. <16> tos de validade e regularidade da rela o processual (jurisdi o, compet ncia e imparcialidade do juiz, capacidade das partes, inexist ncia de fatos impeditivos e subordina o do procedimento s normas legais), a falta de qualquer deles acarretar a nulidade ou irregularidade do processo. No caso de nulidade, se o v cio for insan vel ou ficar insanado, o processo dever ser extinto ou anulado, e, em conseq ncia, o juiz n o chegar a apreciar a exist ncia do direito jurisdi o, o direito de a o, nem muito menos se esta poder resultar num julgamento favor vel ou desfavor vel ao autor. Ultrapassados positivamente os pressupostos processuais, dever o juiz apreciar se o autor tem ou n o o direito de exigir do Estado um provimento jurisdicional sobre o direito material, ou seja, se ele se apresenta como titular do direito de a o, isto , titular do direito jurisdi o. Esse exame o juiz proceder atrav s da verifica o da concorr ncia das chamadas condi es da a o, para depois se debru ar sobre o m rito. <17> Cap tulo II - Condi es da A o 2.1. O que s o as Condi es da A o Na doutrina italiana e em todos os sistemas processuais que sofreram a sua influ ncia, fala-se de condi es da a o, embora em sentidos bastante diversos. No Direito alem o, essas condi es s o tratadas como pressupostos processuais relativos ao objeto litigioso20. Para os concretistas, que subordinam a exist ncia do direito de a o pr pria exist ncia do direito material atrav s dela pleiteado, elas s o condi es do acolhimento da demanda, que devem verificar-se no momento da decis o, distinguindo-se dos pressupostos processuais, que independem do conte do futuro da senten a, devendo concorrer desde o in cio do processo21. Chiovenda delas trata como ""condi es gerais da senten a positiva de acolhimento""22. J para a maioria dos abstratistas, que reconhecem a exist ncia do direito de a o independentemente da exist ncia do direito material, elas s o condi es da exist ncia da a o como direito presta o jurisdicional sobre o direito material23. Entre estes, h os que preferem consider -las condi es do exerc cio e n o da exist ncia do direito de a o24, como Kazuo Watanabe, que as entende ""condi es da a o exercida, cuja car ncia n o afeta o direito subjetivo p blico de a o""25. Estes ltimos, seguramente, tentam por essa via Rodap : 20 Stefan Leible, Proceso Civil Alem n, Biblioteca Jur dica Dike, Medell n, Col mbia, 1999, p. 160. 21 Girolamo Monteleone, ob. cit., p. 174. 22 Giuseppe Chiovenda, Principii di Diritto Processuale Civile, 3 ed., Jovene, Napoli, 1923, pp. 149 e ss. No mesmo sentido, Marco Tullio Zanzucchi, Diritto Processuale Civile, vol. I, 6 ed., 1964, Giuffr , Milano, p. 67; Saivatore Satta e Carmine Punzi, Diritto Processuale Civile, 12 ed., Cedam, Padova, 1996, p. 161. 23 Jos Frederico Marques, ob. cit., p. 38; Enrico Tullio Liebman, Manuale di Diritto Processuale Civile, vol. I, 4 ed., Giuffr , Milano, 1980, p. 135; J. E. Carreira Alvim, Elementos de Teoria Geral do Processo, T ed., Forense, Rio de Janeiro, 1997, p. 120; Crisanto Mandrioli, Diritto Processuale Civile, vol. I, 13 ed., G. Giappichelli, Torino, 2000, p. 49. 24 Antonio Carlos de Ara jo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e C ndido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 12 ed., Malheiros, S o Paulo, 1996, p. 259. 25 Kazuo Watanabe, Da Cogni o no Processo Civil, 2 ed., Bookseller, Campinas, 2000, p. 77. No mesmo sentido, Jos Carlos Barbosa Moreira as denomina requisitos do regular exerc cio da a o. (O Novo Processo Civil Brasileiro, 19 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1998, p. 24) <18> conciliar a a o como direito c vico, cuja exist ncia totalmente incondicionada, com a a o como direito jurisdi o. Tamb m majoritariamente, os abstratistas consideram as condi es da a o como preliminares estranhas ao m rito da causa, cuja falta acarreta a car ncia da a o e a extin o do processo sem julgamento do m rito e, conseq entemente, sem forma o da coisa julgada material26. Entretanto, outros as incluem no m rito. Assim, para Comoglio27, as condi es da a o s o requisitos intr nsecos da demanda, condi es de admissibilidade da demanda, condi es de concess o da tutela. S o m rito em sentido lato, podendo fazer coisa julgada. Se faltam no momento em que a demanda proposta, podem validamente surgir no curso do processo, devendo subsistir pelo menos no momento da senten a. S o condi es de admissibilidade da pron ncia sobre o m rito em sentido estrito28. E Tesheiner as considera a parcela do m rito imune coisa julgada29. Para Marinoni e Arenhart, a senten a que afirma a impropriedade da via escolhida pelo autor impede a propositura da mesma a o e, portanto, faz coisa julgada, permitindo que o autor volte a ju zo somente no caso de utiliza o de uma nova via30. Penso que as condi es da a o s o requisitos da exist ncia do direito ao exerc cio da fun o jurisdicional sobre determinada pretens o de direito material. Sem elas, as partes n o devem ter direito jurisdi o, a um provimento jurisdicional que possa vir a assenhore -las do bem da vida postulado. sua falta, a movimenta o da m quina judici ria seria abusiva e il cita, pois s o elas que justificam e fundamentam a necessidade da interven o judicial nas rela es jur dicas entre particulares ou entre estes e o Estado. Rodap : 26 Enrico Tullio Liebman, ""L'Azione nella Teoria del Processo Civile", Problemi di Diritto ,,,,,, Processuale Civile, Morano, Napoli,1962, p. 46; Donaldo Armelin, ob. cit., p. 46; Alfredo Buzaid, A A o Declarat ria no Direito Brasileiro, 2 ed., Saraiva, S o Paulo,1986, p. 269; Arruda Alvim, , Manual de Direito Processual Civil, vol. I, 5 ed., RT, S o Paulo,1996, pp. 363/365; Crisanto , Mandrioli, ob. cit., p. 58.,,,,, 27 Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul Processo Civile, 2 ed., II ,,, Mulino, Bologna,1998, p. 244.,,,, 28 Ob. cit., p. 245.,,,,,, 29 Jos Maria Rosa Tesheiner, ob. cit., p. 32.,,,,, 30 Luiz Guilherme Marinoni e S rgio Cruz Arenhart, Manual do Processo de Conhecimento, RT, ,,,, S o Paulo,2001, p. 49.,,,,, ,,,,,,, <19>,,,,,,, ,,,,,,, Distinguem-se dos pressupostos processuais porque estes s o requisitos de validade e ,,,,,,, regularidade do processo, ou seja, requisitos da rela o jur dico-processual atrav s da qual ser ,,,,, exercida a jurisdi o.,,,,,,, Os pressupostos dizem respeito ao processo como um todo ou a determinados atos em particular. ,,,,,,, As condi es da a o n o dizem respeito validade do meio, mas possibilidade de atingir o fim ,,,,,, do processo, que o exerc cio da jurisdi o.,,,,,, Entretanto, embora me pare a clara a distin o, h casos em que o legislador erige a requisitos de ,,,,, validade do processo fatos que, ao mesmo tempo, excluem o direito ao exerc cio da jurisdi o, ,,,, como a litispend ncia ou a coisa julgada. Donaldo Armelin observa31 que h uma zona cinzenta ,,,,,,, entre as condi es da a o e os chamados-pressupostos processuais negativos (litispend ncia, coisa ,,,,,, julgada, peremp o e prejudicialidade tempor ria).,,,,,, Nessas hip teses, tenho entendido que o juiz deve decidir a quest o a t tulo de falta de ,,,,,, pressupostos processuais, pela prioridade l gica que possuem estes em rela o s condi es da ,,,,,, a o. Todo rg o p blico, antes de exercer a sua atividade-fim, deve controlar a legalidade e a ,,,,, validade da sua pr pria atua o, do meio de exerc cio daquela atividade. Assim, por falta do ,,,,, pressuposto processual objetivo da inexist ncia de fatos impeditivos que o juiz extinguir o ,,,,,,, processo na ocorr ncia de coisa julgada, e n o pela falta da condi o da a o do interesse de agir, ,,,,, embora tamb m ocorra esse defeito.,,,,,,, As condi es da a o n o levam a um julgamento de m rito, porque delas n o resulta qualquer ,,,,,, pronunciamento conclusivo sobre a exist ncia do direito material, mas apenas a constata o da ,,,,,, viabilidade, da admissibilidade, da possibilidade desse julgamento. O m rito da causa o conjunto ,,,,, de quest es de direito material que o juiz deve apreciar conclusivamente para acolher ou rejeitar o ,,,,,,, pedido ou para proferir um pronunciamento que produza efeitos de direito material. verdade que, ,,,,,, ao examinar as condi es da a o, o juiz est examinando quest es de direito material, mas de um ,,,,, direito material apenas afirmado ou hipoteticamente poss vel, sem nenhuma conclus o definitiva ,,,,,, sobre a sua proced ncia, sem a produ o de qualquer efic cia no plano do direito material e, ,,,,, conseq entemente, sem a for,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 31 Ob. cit., pp. 41/42.,,,,,, ,,,,,,, <20>,,,,,,, ,,,,,,, ma o da coisa julgada. Se a quest o de direito material exigir uma cogni o profunda e ,,,,,,, definitivamente conclusiva, ent o o juiz ter ultrapassado o plano do exame da concorr ncia de ,,,,,, simples condi es da a o, para formular um ju zo de m rito, com a for a da coisa julgada, se for o ,,,, caso. Se a quest o de direito material tiver de ser resolvida atrav s de uma cogni o, ainda que ,,,,,, sum ria e incompleta, para gerar efeitos de direito material, mesmo sem a autoridade da coisa ,,,,, julgada, como na tutela da urg ncia, cautelar ou antecipat ria, tamb m de m rito ser a decis o ,,,, judicial. Quando o objeto da jurisdi o uma pretens o exclusivamente processual, como em ,,,,,, muitas medidas cautelares, o m rito da causa o direito medida pleiteada.,,,,,, ,,,,,,, 2.2. T m Alguma Utilidade as Condi es da A o?,,,,,,, ,,,,,,, A meio caminho entre os pressupostos processuais e as quest es de m rito, ser que a teoria ,,,,,, processual n o pode prescindir de instituto t o fluido e impreciso como as condi es da a o? Ser ,,,,,,, que os alem es n o est o com a raz o de inclu -las entre os pressupostos processuais? Ou ser que ,,,,,,, em alguns casos n o deveriam elas ser tratadas como quest es de m rito para todos os efeitos, ,,,,,, inclusive o de forma o da coisa julgada material?,,,,,,, Jos Ign cio Botelho de Mesquita32 argumenta que, se o fato de o autor poder movimentar a ,,,,,, m quina judicial, mesmo sem ter o direito material afirmado na inicial, suficiente para demonstrar ,,,,, que a a o n o depende da exist ncia desse direito, o fato de o autor poder movimentar a ,,,,,, mesm ssima m quina, sem ser parte leg tima, seria suficiente para demonstrar que a a o ,,,,, independe tamb m das chamadas condi es da a o.,,,,,,, Marinoni e Arenhart entendem33 que n o deveriam existir condi es da a o. Nesse caso, o ,,,,,, C digo n o precisaria distinguir a senten a de car ncia da a o daquela que julga o pedido ,,,,,,, procedente ou improcedente.,,,,,,, Para Kazuo Watanabe34, as condi es da a o se imp em basicamente por raz es de economia ,,,,,, processual. E Donaldo Armelin sustenta35 que as condi es da a o se justificam com fundamento ,,,,,,, em,,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 32 Jos Ign cio Botelho de Mesquita, Da A o Civil, RT, S o Paulo,1975, p. 44.,, 33 Ob. e loc. cits.,,,,,,, 34 Kazuo Watanabe, ob. cit., p. 80.,,,,, 35 Ob. cit., pp. 46/47.,,,,,, ,,,,,,, <21>,,,,,,, ,,,,,,, princ pios de t cnica e economia processuais, para impedir que processos se formem e se ,,,,,, prolonguem sem qualquer possibilidade de xito, com manifesto preju zo para todos, partes e ,,,,, rg os jurisdicionais.,,,,,,, Tamb m em raz es ticas e econ micas se louva C ndido Dinamarco36, ressaltando que a ,,,,,, tend ncia universaliza o da tutela jurisdicional contida pela conveni ncia leg tima de impedir ,,,,,,, a forma o de processos sem a m nima condi o de produzir algum resultado til ou, desde logo, ,,,,, predestinados a resultados que contrariariam regras fundamentais da Constitui o e das leis. Ao ,,,,,,, advers rio n o seria leg timo, dos pontos de vista tico e econ mico, impor v nculos jur dicos, ,,,, despesas e constrangimentos, quando a tutela pleiteada pelo autor se afigura de antem o ,,,,,, inalcan vel.,,,,,,, Igualmente Montero Aroca31 sustenta a inadmissibilidade de demandas absurdas, quando ,,,,,, evidente a inexist ncia do direito alegado, como pedir que o Chefe do Governo cumpra as ,,,,,, promessas da campanha eleitoral.,,,,,,, Creio que a necessidade das condi es da a o resulta, destarte, das garantias fundamentais do ,,,,, Estado de Direito, que se imp e o dever de assegurar a efic cia concreta dos direitos dos cidad os. ,,,,,, Essa efic cia estar completamente comprometida se o titular do direito puder ser molestado, sem ,,,,,, qualquer limite, no seu pleno gozo, por a es temer rias ou manifestamente infundadas contra ele ,,,,, propostas. Essa necessidade transparece com mais vigor, se se considera que na sociedade moderna ,,,,,, existem rela es de for a, e que a litigiosidade de muitos direitos e a sua perpetua o, decorrente ,,,,, da morosidade da justi a, certamente favorecem aqueles sujeitos de direito que t m mais condi es ,,,,,, de suport -las, impondo aos mais fracos a subordina o sua vontade ou a aceita o de acordos ,,,,,, in quos, sob pena de nunca gozarem em plenitude desses direitos.,,,,,, O abstratismo extremado leva ao fen meno da autolegitima o, ou seja, de a a o transformar-se ,,,,, num direito conferido n o pelo ordenamento jur dico, mas pelo pr prio acionante. Basta que ele se ,,,,,, afirme titular de uma situa o jur dica protegida pelo direito, para que tenha a faculdade de tornar o ,,,,,, direito alheio litigioso.,,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 36 C ndido Rangel Dinamarco, Institui es de Direito Processual Civil, vol. II, Malheiros, S o ,,, Paulo,2001, p. 295.,,,,, 37 Juan Montero Aroca, Los Principios Pol ticos de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tirant ,,,,, lo Blanch, Valencia,2001, p. 99.,,,, ,,,,,,, <22>,,,,,,, ,,,,,,, Examinando isoladamente a garantia do mais amplo acesso tutela jurisdicional, autores ,,,,,, conceituados, como talo Andolina e Giuseppe Vignera na It lia, ou Juan Montero Aroca na ,,,,, Espanha, consideram incompat veis com o ordenamento constitucional as normas que subordinem ,,,,,, a admissibilidade de uma certa demanda judicial a uma pr via deliba o da sua n o manifesta falta ,,,,,,, de consist ncia38, ou de a pretens o ter ou n o possibilidade de xito39.,,,,,, O direito fundamental de acesso tutela jurisdicional por parte do autor encontra limite, ,,,,,, entretanto, no direito igualmente fundamental do r u de exigir do Estado que lhe assegure o pleno ,,,,,, gozo do seu direito e, conseq entemente, de n o ser molestado por uma demanda manifestamente ,,,,, infundada, cabendo s condi es da a o o papel de fiel da balan a entre esses dois direitos ,,,,,, igualmente relevantes.,,,,,,, Num ou noutro caso, de um dos lados da balan a pode estar em jogo um direito que tenha ,,,,,, indiscutivelmente maior relev ncia, ou um sujeito que mere a do Estado especial prote o, como ,,,,, um incapaz, cabendo ao direito processual, atrav s das condi es da a o, tornar mais ou menos ,,,, exigente, conforme o caso, a sua postula o ou a sua defesa, ficando sempre sujeita a escolha do ,,,, legislador ou do pr prio juiz ao controle da adequa o desse ju zo de proporcionalidade pelas ,,,,,,, inst ncias recursais ou de controle de constitucionalidade.,,,,,,, O que n o poss vel, e a me parece que Andolina e Vignera t m absoluta raz o, generalizar a ,,,,, subordina o de qualquer demanda a um pr vio ju zo de acentuada probabilidade do seu ,,,,,,, acolhimento, como rem dio para descongestionar a atividade dos ju zes de m rito40.,,,,,, N o resta d vida, entretanto, de que a amplia o ou restri o do campo de aplica o das ,,,,, condi es da a o poder restringir ou ampliar o dos ju zos de m rito, o que ter reflexos ,,,,,, inevit veis sobre a coisa julgada e a possibilidade de reitera o de demandas.,,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 38 Infondatezza a palavra empregada por Andolina e Vignera, in II Modello Costituzionale dei ,,,,,, Processo Civile Italiano, G. Giappichelli, Torino,1988, p. 87.,,, 39 Juan Montero Aroca, ob. cit., pp. 98/99, apesar de categ rico, admite esse ju zo de ,,, admissibilidade em casos excepcionais, como os de pedido de cumprimento da promessa de ,,,,,, matrim nio ou da cobran a de d vida de jogo, vedados pela lei, bem assim nos de demandas ,,,,, absurdas, como no exemplo das promessas eleitorais.,,,,,, 40 Ob. e loc. cits.,,,,,,, ,,,,,,, <23>,,,,,,, ,,,,,,, 2.3. Aferi o das Condi es da A o in Statu Assertionis,,,,,,, ,,,,,,, A concorr ncia das condi es da a o um ju zo de fundada possibilidade de que o autor veja ,,,,,,, acolhida a sua pretens o de tutela do direito material alegado, ju zo esse formado atrav s do exame ,,,,,, da rela o jur dica de direito material.,,,,,,, A possibilidade de acolhimento aferida a partir dos fatos afirmados pelo autor, in statu ,,,,,, assertionis, porque se desses fatos categoricamente n o puder vir a resultar o acolhimento do ,,,,,, pedido, o autor dever ser julgado carecedor da a o, n o tendo ele direito ao exerc cio da ,,,,, jurisdi o sobre o caso concreto.,,,,,,, J expliquei que esse ju zo n o um ju zo de m rito. um ju zo sobre quest es de direito ,,,,,,, material, mas n o de m rito, que parte da situa o f tica concreta relatada pelo autor para ,,,,, fundamentar a sua pretens o41 e do qual decorre, em caso positivo, a mera admissibilidade do ,,,,, julgamento do direito material.,,,,,,, Machado Guimar es42, citando Liebman, acentuava que a exist ncia do interesse e da ,,,,, legitima o deveria ser resolvida admitindo-se, provis ria e hipoteticamente, que as afirma es do ,,,,, autor fossem verdadeiras. Tornando-se a quest o controvertida, seria necess rio proceder ,,,,,, instru o, passando o problema a ser mat ria de m rito.,,,,,, Mandrioli43 tamb m ressalta que a demanda deve apresentar-se com acolhibilidade hipot tica, ,,,,,, cabendo ao autor afirmar que existe um direito que necessita de tutela.,,,,,,, Donaldo Armelin44 leciona que as condi es da a o esgar am a sua abstratividade, vinculando-,,,,,, a a certa realidade f tico-jur dica resultante da afirma o constante da inicial.,,,,,,, E Kazuo Watanabe45 vincula o exame das condi es da a o situa o f tico jur dica descrita ,,,,,,, pelo autor, com abstra o das possibilidades que, no ju zo de m rito, ter o julgador de enfrentar. ,,,, Elas conduzem a uma t cnica de julgamento antecipado, imposta por raz es de economia ,,,,,, processual.,,,,,,, ,,,,,,, 41 Jos Frederico Marques, ob. cit., p. 39.,,,,, 42 Luiz Machado Guimar es," ""Car ncia de A o, Estudos de Direito Processual Civil, Jur dica e Universit ria, Rio de Janeiro, 1969, p. 102. 43 Ob. cit., p. 47. 44 Ob. cit., p. 35; ibidem, p. 100. 45 Ob. cit., pp. 80 e 96. <24> Discordam da teoria da asser o os concretistas, porque o direito senten a favor vel n o resulta apenas da afirma o do autor, mas do acolhimento final do pedido. O processo, n o a a o, que pode levar a uma senten a de qualquer conte do, de acolhimento ou de rejei o, ou at de extin o sem julgamento do m rito46. Mas mesmo entre os abstratistas h os que rejeitam a teoria da asser o, como C ndido Dinamarco41 e Jos Maria Tesheiner48, ressalvando este ltimo apenas a hip tese de legitima o ordin ria, que decorreria apenas da afirma o do autor. Se as condi es da a o fossem totalmente estranhas ao direito material, poderia admitir-se a opini o destes ltimos. Mas a sua aferi o em face de determinados fatos originadores do pr prio direito material postulado, como ocorre indiscutivelmente com a possibilidade jur dica e com a legitima o ordin ria ou extraordin ria, levaria ao absurdo de, ap s exaustiva instru o e cogni o a respeito desses fatos, resultar o processo numa frustrante senten a de car ncia de a o, sem coisa julgada. Entretanto, a simples asser o n o pode ser considerada suficiente para conferir ao autor o direito de a o, sob pena de autolegitima o. A afirma o de situa o f tico jur dica apta hipoteticamente ao acolhimento do pedido formulado deve estar acompanhada de um m nimo de verossimilhan a e de provas capazes de evidenciar a possibilidade concreta desse acolhimento e de que a iniciativa do autor n o submete o r u a um nus de plano manifestamente abusivo de defender-se de uma demanda invi vel. As condi es da a o se aferem a partir da asser o; pois s o um ju zo de mera possibilidade de acolhimento do pedido, concretamente fundamentada na logicidade da verdade relatada e das suas conseq ncias jur dicas e na sua sustenta o em provas, ainda que m nimas. Ou seja, n o basta a simples asser o. Se esta for absurda ou vier desacompanhada de qualquer ind cio da sua verossimilhan a, dever o autor ser julgado carecedor da a o, para n o submeter o r u ao ilegal constrangimento de ter de defender-se e de perder o pleno gozo do seu direito decorrente da litigiosidade, sem uma causalidade adequada. E n o haver coisa julgada. Volte o autor, se quiser, com outra postula o satisfatoriamente fundamentada. Rodap : 46 Girolamo Monteleone, ob. cit., p. 174. 47 Ob. cit., p. 313. 48 Ob. cit., pp. 19 e 29. <25> O juiz deve vigiar a exist ncia das condi es desde o despacho da peti o inicial (art. 295), para n o sujeitar o r u a um processo injusto. Mas n o h nulidade na forma o e no desenvolvimento do processo sem que concorram essas condi es. Haver apenas nulidade da senten a de m rito, porque sem as condi es da a o o autor n o tem direito jurisdi o sobre o direito material. No momento da entrega da presta o jurisdicional, que no processo de conhecimento a senten a, no de execu o a satisfa o do credor e no cautelar normalmente o do deferimento da medida, necessariamente devem concorrer as condi es da a o. Se elas se verificaram depois do ajuizamento da demanda, mas existem no momento da entrega da presta o jurisdicional, o juiz deve exercer a jurisdi o sobre o direito material. Se elas existiam no momento do ajuizamento, mas desapareceram antes do exerc cio da jurisdi o, como, por exemplo, se ocorrer um fato extintivo superveniente, o juiz deve decretar o autor carecedor da a o. Nesse caso, segundo Jos Rog rio Cruz e Tucci, a sucumb ncia deve ser imposta ao r u, que deu causa ao processo49. No processo de execu o, se o fato extintivo for o pagamento ou a ren ncia ao direito por parte do autor, o processo extinguir-se- normalmente com a satisfa o do credor, independentemente de senten a. Se for algum outro fato, extinguir-se- o processo sem julgamento do m rito, recaindo sobre o r u os encargos da sucumb ncia. 2.4. Teorias Concretas e Teorias Abstratas da A o Cala.andrei, no seu c lebre estudo sobre a relatividade do conceito de a o50, ressalta que, desde as primeiras pol micas sobre o problema da a o, travadas pelos juristas alem es no s culo XIX, sempre esteve em jogo uma quest o pol tica envolvendo as diversas concep es das rela es entre o cidad o e o Estado, e que nenhuma das diversas teorias propostas pode ser considerada absolutamente verdadeira, nem absolutamente falsas51. Rodap : 49 Jos Rog rio Cruz e Tucci, A Causa Petendi no Processo Civil, 2 ed., RT, S o Paulo, 2001, pp. 179. 50 Piero Calamandrei, ""Relativit del Concerto d'Azione", Opere Giuridiche, vol. 1 , Morano, ,, Napoli,1965, pp. 426 e ss.,,,,, 50 Luigi Montesano e Giovanni Arieta (ob. cit., p. 136) entendem que no ordenamento jur dico ,,,,,, italiano atual coexistem normas que pressup em a a o em sentido abstrato e em sentido concreto.,,,,,,, ,,,,,,, <26>,,,,,,, ,,,,,,, Concretista como era conhecido, o mestre de Floren a via no direito abstrato de agir a express o ,,,,,, t pica de uma concep o autorit ria da justi a civil, que busca no processo apenas a realiza o de ,,,,,, um fim p blico e que afasta radicalmente qualquer rela o entre a a o e o direito substancial52.,,,,,,, Para Comoglio53, na sua evolu o hist rica, a utilidade e a relev ncia dogm tica do conceito de ,,,,, a o v o se reduzindo cada vez mais. O conceito abstrato muito gen rico; para assegurar uma ,,,,,,, tutela plena a quem a merece deve permitir tamb m a quem n o a merece a faculdade de demand -,,,,,,, la em ju zo. O concreto irrazo vel e insuficiente, pois tem como conseq ncia afirmar a posteriori ,,,,,, a ilegitimidade da iniciativa do autor, toda vez em que a sua demanda n o for acolhida54. No ,,,,,, processo vivo podem ser vistas ocasionalmente quase todas as concep es de a o, o que ressalta a ,,,,,, sua relatividade. O importante que o ordenamento jur dico acolha as garantias constitucionais do ,,,,,,, processo justo.,,,,,,, Mas o pr prio Calamandrei que aponta a fun o pr tica da a o no direito positivo: delimitar o ,,,,,,, "exerc cio da jurisdi o. A a o ""o poder de preparar para o juiz a mat ria e o programa do seu ",,,,,,, "provimento""55", porque a onipot ncia do Estado n o pode destruir a necessidade l gica e ,,,,,, psicol gica de conferir a dois rg os diversos a proposi o de um problema e a sua solu o. O juiz ,,,,,,, n o posto em contato com a lide, mas com a a o, ou seja, o juiz n o equaciona a rela o social in ,,,, natura, mas examina apenas se merece ser acolhida, em rela o a uma fatisp cie previamente ,,,,, enquadrada pelo agen-,,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 52 Ob. cit., p. 440.,,,,,, 53 Luigi Paolo Comoglio," ""Note Riepilogative su Azione e Forme di Tutela", nell'Ottica delia ,,,,, "Domanda Giudiziale, Rivista di Diritto Processuale, Cedam, Padova, 1993, pp. 465 e ss.; Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezion sul Processo Civile, 2 ed., I1 Mulino, Bologna, 1998, pp. 227/235. 54 Liebman (""L'Azione nella Teoria del Processo Civile", Problemi di Diritto Processuale,,,,,, Civile, Morano, Napoli,1962, p. 51) j havia acentuado que, ao argumento dos concretistas de que ,, absurda a figura de um direito de n o ter raz o, que decorreria da teoria abstrata, corresponde a ,,,,, n o menos absurda de um direito a ter raz o. Na verdade, para Chiovenda, se o autor n o tinha ,,,,, raz o, o fato de ter agido teria feito nascer o direito de a o do r u, tendente a um resultado ,,,,, favor vel a este, como conseq ncia do acertamento negativo do direito pretendido pelo autor. ,,,,,, (Giuseppe Chiovenda," ""Rapporto Giuridico Processuale e Litispendenza, Rivista di Dirino Processuale Civile, Cedam, Padova, 1931, recordado por Alberto Scerbo, ob. cit., p. 132) 55 Ob. cit., p. 432. <27> te em determinado esquema jur dico, a proposta de provimento que por este lhe apresentada. As teorias abstratas tiveram o m rito de desvincular o direito de a o da exist ncia do direito material, determinando que as condi es da a o, na qualidade de pressupostos da a o como direito jurisdi o, fossem examinadas atrav s de uma cogni o superficial, num ju zo a priori do julgamento do direito material. Qualquer indaga o mais profunda sobre a exist ncia dessas condi es poderia vir a constituir um obst culo ileg timo ao acesso tutela jurisdicional sobre o pr prio direito material, constitucionalmente assegurado. Mas os concretistas criticam nas teorias abstratas a autolegitima o que decorre da verifica o das condi es da a o in statu assertionis56. O direito de a o nasce das pr prias afirma es do autor, ainda que totalmente inver dicas ou at absurdas. Mandrioli57, respondendo cr tica de Monteleone, esclarece que essa verifica o da legitimidade com base apenas na afirma o do autor se imp e justamente para evitar a confus o entre o momento inicial e o momento final do processo, que subsiste quando se faz depender a legitimidade de um dado (a titularidade do direito) que n o se percebe no in cio do processo, momento em que o juiz disp e apenas dos termos da sua pr pria demanda, das suas afirma es. Por isso, a a o deve ser um direito abstrato, cuja exist ncia n o pode depender da exist ncia do direito material. De outra parte, o direito de a o n o prescinde totalmente do direito material, pois depende da sua afirma o na demanda. Liebman, em posi o s vezes chamada de ecl tica58, leciona que a a o n o concreta, pois sempre traz em si um elemento de risco. A sua abstra o n o pode ser entendida no sentido mais comum. Ela n o cabe a qualquer um e n o tem conte do gen rico. Ao contr rio, se refere a uma fatisp cie determinada e exatamente individuada. Ela condicionada a alguns requisitos que devem verificar-se caso a caso em via preliminar, comumente de modo impl cito: interesse de agir, legitima o para agir e possibilidade jur dica. Em verdade, se a a o como direito jurisdi o existe independentemente da exist ncia do direito material, ele n o criado pela Rodap : 56 V. Girolamo Monteleone, ob. cit., pp. 174 e ss. 57 Crisanto Mandrioli, ob. cit., pp. 54 e ss. 58 Liebman, ""L'Azione...", p. 46.,,,,, ,,,,,,, <28>,,,,,,, ,,,,,,, vontade unilateral e arbitr ria do autor que se autolegitima e toma a iniciativa de instaurar o ,,,,,,, processo. O pr prio Liebman ressalta que a a o um direito preexistente ao processo59.,,,,,,, A asser o necess ria, porque o Estado-juiz somente tem o dever de prestar a jurisdi o a ,,,,,, quem se afirme titular do direito a obt -la. Mas n o a asser o que cria o direito jurisdi o. N o ,,,,,,, basta a asser o. preciso que objetivamente da situa o f tica exposta resulte a concorr ncia das ,,,,,,, condi es da a o que, conforme aponta a maioria da doutrina, s o a possibilidade jur dica, o ,,,, interesse e a legitimidade.,,,,,,, Na defini o dessas condi es, preciso ter sempre em conta que a qualquer cidad o a ,,,,,, Constitui o assegura o acesso jurisdi o, ou seja, que as condi es da a o n o podem opor ,,,,, obst culos indevidos a esse acesso. Por outro lado, tamb m cumpre observar que a Constitui o ,,,,,, assegura a todos a efic cia concreta dos seus direitos subjetivos (art. 5 , 1 ) e que, assim, o acesso ,,,, jurisdi o n o pode impedir ou limitar o pleno gozo do direito por quem evidentemente o seu ,,,,,,, titular, a n o serem raz o de algum motivo justo devidamente comprovado. A efic cia concreta dos ,,,,,, direitos do cidad o exige a sua prote o contra lides temer rias e contra o abuso do direito de ,,,,,,, demandar.,,,,,,, As condi es da a o s o o filtro m nimo por que deve passar o postulante da tutela jurisdicional ,,,,,,, para assegurar-lhe o mais amplo acesso a essa tutela, com todas as suas conseq ncias, inclusive a ,,,,, coisa julgada se for o caso, e, ao mesmo tempo, evitar que o advers rio seja submetido a um ,,,, processo manifestamente temer rio ou injusto, que lhe retira ou limita o pleno gozo dos seus ,,,,,, direitos e ainda pode causar-lhe preju zos irrepar veis.,,,,,,, ,,,,,,, 2.5. Possibilidade Jur dica,,,,,,, ,,,,,,, Para os concretistas, como Chiovenda, a possibilidade jur dica consiste na exist ncia de uma ,,,,, vontade legal que garanta o bem pleiteado pelo autor60, condi o, portanto, de uma senten a a este ,,,, favor vel.,,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 59 Liebman," ""L'Azione..., p. 42. 60 Giuseppe Chiovenda, Principii..., p. 149; Girolamo Monteleone, Compendio di Diritto Processuale Civile, Cedam, Padova, 2001, p. 73. <29> Entre os abstratistas, especialmente os nacionais, h muitas opini es divergentes. Muitos se referem possibilidade jur dica como admissibilidade em abstrato do provimento pleiteado pelo ordenamento jur dico, como a vincul -la apenas licitude do pedido imediato ou mediato. Assim, Liebman61 a qualifica como a admissibilidade em abstrato do provimento requerido, segundo as normas vigentes na ordem jur dica nacional. Jos Frederico Marques62 se refere provid ncia admiss vel pelo direito objetivo. Para Machado Guimar es63, possibilidade jur dica a possibilidade para o juiz, na ordem jur dica qual pertence, de pronunciar a esp cie de decis o pedida pelo autor. Carreira Alvim64 sustenta que a possibilidade jur dica exige que a pretens o do autor seja em abstrato amparada pelo ordenamento jur dico, ou seja, que a ordem jur dica n o vede expressamente o provimento pleiteado, e n o que a ampare. E Ara jo Cintra, Ada Grinover e C ndido Dinamarco65 consideram juridicamente imposs vel o pedido j exclu do a priori pelo ordenamento jur dico sem qualquer considera o das peculiaridades do caso concreto. Todavia alguns desses autores, com freq ncia, ao formularem exemplos, se referem cobran a de d vida de jogo66, em que o pedido (pagamento de presta o pecuni ria) n o il cito, sendo il cito ou inadmiss vel a invoca o do direito (obriga o natural) como seu fundamento (causa de pedir). Talvez por isso outros autores prefiram claramente estender essa condi o da a o licitude do pedido e da causa de pedir67 ou de qualquer outro elemento da demanda68. Rodap : 61 Liebman, ""L'Azione...", p. 46.,,,,, 62 Ob. cit., p. 39.,,,,,, 63 Ob. cit., p. 101.,,,,,, 64 Ob. cit., p. 123.,,,,,, 65 Antonio Carlos de Ara jo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e C ndido Rangel Dinamarco, Teoria ,,,,, Geral do Processo, 12 ed., Malheiros, S o Paulo,1996, p. 259.,, 66 V. Jos Frederico Marques, ob. e loc. cits; Antonio Carlos de Ara jo Cintra, Ada Pellegrini ,,,,, Grinover e C ndido Rangel Dinamarco, ob. e loc. cits.,,,,,, 67 Donaldo Atmelin, ob. cit., p. 51; Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferra e Michele Taruffo, ,,, Lezioni sul Processo Civile, 2 ed., I1 Mulino, Bologna,1998, p. 245; Crisanto Mandrioli, ob. cit., p. 47.,,,,,,, 68 C ndido Rangel Dinamarco, Institui es de Direito Processual Civil, vol. II, Malheiros, S o ,,, Paulo,2001, p. 298.,,,,, ,,,,,,, <30>,,,,,,, ,,,,,,, Quando Liebman, na 3 edi o do seu Manuale, suprimiu a possibilidade jur dica do pedido do ,,,,, rol das condi es da a o, houve os que a consideraram absorvida pelo interesse de agir, quanto ,,,,, adequa o legal do provimento para satisfazer o interesse material, como Kazuo Watanabe69.,,,,,, Donaldo Armelin entende que a possibilidade jur dica do pedido ou mat ria de m rito ou pode ,,,,,,, ser reduzida ao interesse e legitimidade70. Como improced ncia prima facie a qualifica Calmon ,,,,,,, de Passos71.,,,,,,, A primeira quest o a resolver se a ilicitude de algum elemento da demanda deve ser ou n o ,,,,,,, uma condi o da a o, deve figurar ou n o entre as condi es da exist ncia do direito de a o, ,,,,, porque, dizendo respeito rela o jur dica de direito material, parece que essa mat ria deva ser ,,,,, decidida no ju zo de m rito, ou seja, como uma das quest es que podem conduzir proced ncia ou ,,,,, improced ncia do pedido.,,,,,,, Se o juiz, ao despachar a peti o inicial, se convence de que o pedido n o tem amparo no ,,,,, ordenamento jur dico ou o seu fundamento il cito, deve ele indeferir a peti o inicial, extinguindo ,,,,, o processo sem julgamento do m rito, ou deve julgar improcedente o pedido? Na primeira hip tese, ,,,,, a mesma demanda poder ser renovada em outro processo (art. 268). Na segunda, o juiz n o poder ,,,,,, proferir tal decis o logo no despacho inicial, porque somente a decad ncia e a prescri o de direitos ,,,,,, n o patrimoniais s o mat rias de m rito que podem ser apreciadas conclusivamente pelo juiz sem ,,,,,,, contradit rio pr vio (CPC, art. 295-IV).,,,,,, Se as condi es da a o decorrem de um ju zo de admissibilidade hipot tica, em face das ,,,,,, afirma es do autor e dos elementos de convic o por ele inicialmente apresentados, a manifesta ,,,,,, ilicitude da pretens o de direito material deve ser repudiada de plano pelo juiz n o como quest o de ,,,,,,, m rito, mas como quest o preliminar. O m rito n o apenas o direito material, mas aquele que o ,,,,, juiz est preparado para solucionar conclusivamente ou com alguma efic cia no plano do direito ,,,,,,, material.,,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 60 V. Kazuo Watanabe, ob. cit., p. 76.,,,,, 70 Ob. cit., p. 40.,,,,,, 71 Jos Joaquim Calmon de Passos, Coment rios ao C digo de Processo Civil, vol. III, Forense, ,,, Rio de Janeiro,1974, p. 204.,,,,, ,,,,,,, <31>,,,,,,, ,,,,,,, Ao despachar a peti o inicial, o juiz n o estabeleceu o contradit rio e n o facultou ao pr prio ,,,,,, autor todas as oportunidades para demonstrar a licitude e a proced ncia da sua pretens o. Se a ,,,,,,, ilicitude transparece manifesta, o juiz n o deve permitir que se instaure contra o r u um processo ,,,,,, que se afigura injusto, mas tampouco pode suprimir desde logo o direito do autor de, em outro ,,,,, processo, atrav s de uma postula o formulada com mais consist ncia, provocar validamente o ,,,,, exerc cio da jurisdi o sobre aquela mesma pretens o anteriormente repudiada. Somente nos casos ,,,,,,, previstos em lei (decad ncia e prescri o), que se justificam pela simplicidade f tico jur dica, pode ,,,,, o juiz proferir senten a de m rito sem submeter a causa ao regular contradit rio.,,,,,,, Segunda quest o a equacionar a respeito do campo de abrang ncia da ilicitude que pode ,,,,,,, ensejar a decreta o da car ncia da a o por impossibilidade jur dica do pedido.,,,,,,, Ara jo Cintra, Ada Grinover e C ndido Dinamarco constatam a exist ncia de uma tend ncia ,,,,,, contempor nea universaliza o da jurisdi o, como conseq ncia dos movimentos pelo acesso ,,,,,, justi a, conduzindo a uma redu o dos casos de impossibilidade jur dica do pedido72.,,,,,, Com efeito, o direito de a o constitucionalmente assegurado inclui o direito presta o ,,,,,, jurisdicional sobre o direito material, ou seja, a um provimento conclusivo sobre o m rito. Se o ,,,,, juiz, a partir de qualquer ju zo de ilicitude da pretens o do autor, puder decretar a car ncia da a o, ,,,, ou seja, deixar de prestar a jurisdi o, estar aquele abusivamente privado desse direito ,,,,, fundamental. E se isso ocorrer depois do prazo de resposta do r u, tamb m este estar privado do ,,,,,, mesmo direito a um julgamento conclusivo sobre o m rito73.,,,,,,, Da decorre que a impossibilidade jur dica do pedido, como causa de car ncia da a o, deve ficar ,,,,, reservada para casos de extrema gravidade e absoluta clareza da ilicitude da pretens o, ou seja, ,,,,, apenas para aquelas hip teses de flagrante ilicitude do pr prio pedido, imediato ou mediato.,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 72 Ob. e loc. cits.,,,,,,, 73 Ainda no Brasil n o se admite recurso do r u contra a senten a que extingue o processo sem ,,,,,,, julgamento do m rito, por suposta falta de sucumb ncia, apesar de a lei reconhecer o seu interesse ,,,,, no julgamento do m rito (CPC, art. 267, 4 ).,,,,, ,,,,,,, <32>,,,,,,, ,,,,,,, Reproduzo aqui o que j escrevi no meu livro sobre o processo de execu o74:,,,,,,, " ""A possibilidade jur dica a conformidade do pedido ao ordenamento jur dico positivo. ",,,,,,, Ningu m pode pedir ao juiz o que a lei pro be. O pedido deve estar em conformidade com a lei, ,,,,,, porque, na partilha constitucional dos poderes do Estado, ao Judici rio n o cabe criar a lei nem ,,,,, julg -la, mas antes aplic -la e observ -la, dando cabal prote o aos interesses por ela acolhidos.,,,,, O pedido contr rio lei pretende do juiz que atue com excesso de poder, sobrepondo a senten a ,,,,,, lei e invadindo esfera de compet ncia de outro Poder. O autor n o tem direito ao exerc cio da ,,,,,,, jurisdi o sobre pedido il cito porque o juiz n o det m poder jurisdicional para realizar atividade ,,,,,,, vedada pela lei, para se sobrepor lei.,,,,,, A possibilidade jur dica, como condi o da a o, refere-se apenas ao pedido, imediato ou ,,,, mediato, n o legalidade da causa de pedir, mas estende-se, quanto queles, tamb m ,,, impossibilidade material.,,,,,,, A ilicitude da causa de pedir, ou seja, o pedido fundado em neg cio il cito, n o priva o autor do ,,,, direito de obter o exerc cio da jurisdi o. Se se tratar de a o de conhecimento, a ilicitude do ,,,,,, fundamento jur dico do pedido conduzir a uma senten a de m rito de improced ncia, porque o ,,,,,, autor n o tem direito ao bem jur dico com base no neg cio por ele invocado, e o juiz n o est ,,,,,, privado do poder de declarar a inexist ncia desse direito, porque o ato de vontade do Estado ,,,,,, constante da senten a, que n o pode exorbitar dos limites do poder jurisdicional, se encontra no ,,,,, dispositivo da decis o," e n o na sua fundamenta o. Ali s, com inteira raz o leciona C ndido Dinamarco75 que objeto do processo exclusivamente o pedido formulado pelo demandante. Os fundamentos de fato e de direito t m o objetivo de construir o racioc nio l gico jur dico que conduz ao direito afirma- Rodap : 74 Leonardo Greco, O Processo de Execu o, vol. I, Renovar, Rio de Janeiro, 1999, pp. 321/322. 75 C ndido Rangel Dinamarco, Institui es de Direito Processual Civil, vol. II, Malheiros, S o Paulo, 2001, p. 184. <33> do, mas nenhuma vantagem pr tica recebe o autor ou o r u, em sua vida externa ao processo, s pelo acolhimento ou rejei o da causa de pedir. Car ncia de a o n o apenas falta do direito presta o jurisdicional. tamb m falta de poder jurisdicional. E esse poder o juiz exerce exclusivamente em rela o ao pedido. A extens o al m do pedido dos casos de impossibilidade jur dica, entre outros inconvenientes, tem o de permitir que o juiz discricionariamente denegue o exerc cio da jurisdi o toda vez em que tiver opini o jur dica contr ria pretens o do autor, mesmo que essa convic o tenha resultado de amplo debate e exaustiva cogni o. Ora, a jurisdi o indeclin vel. luz dessas conclus es, examino as quatro hip teses de impossibilidade jur dica do pedido formuladas por Jos Maria Tesheiner76, a saber: 1) veda o constitucional de exame do m rito (atos institucionais); 2) pedido verdadeiramente imposs vel do ponto de vista jur dico: pedido de pris o por d vida cambial; 3) afirma o da impossibilidade jur dica, para deixar claro que se admitir a renova o da a o: rejei o de pedido de despejo por falta de notifica o premonit ria; 4) rejei o liminar do pedido, por motivo de m rito, sem que se chegue a citar o r u. Segundo o autor, nas tr s ltimas hip teses destaca-se do m rito uma parcela, a que se atribui denomina o diferente (car ncia de a o) e tratamento jur dico diferenciado (aus ncia de coisa julgada). Parece-me que a primeira hip tese est corretamente qualificada como de impossibilidade jur dica do pedido, pois o Judici rio, poca dos governos militares, teve suprimido o poder jurisdicional de exercer o controle dos atos administrativos do Poder Executivo praticados com base nos atos institucionais. Tamb m a segunda hip tese caracteriza a impossibilidade jur dica do pedido. A pris o por d vidas vedada em nosso ordenamento jur dico, salvo nas hip teses excepcionais previstas na pr pria Constitui o. Rodap : 76 Jos Maria Rosa Tesheiner, ob. cit., p. 22. <34> J a terceira hip tese n o de impossibilidade jur dica do pedido. O pedido o despejo, perfeitamente l cito. A notifica o premonit ria um pressuposto processual objetivo (inexist ncia de fatos impeditivos), cuja falta impede a forma o de um processo v lido. O processo deve ser extinto sem julgamento do m rito (CPC, art. 267-IV), mas n o por car ncia de a o. A quarta hip tese somente pode ocorrer nos casos de decad ncia e prescri o de direitos n o patrimoniais, por expressa disposi o de lei (CPC, art. 295-IV), resultante da simplicidade f tico jur dica da quest o, que permite a sua aprecia o liminar em cogni o completa, embora n o exaustiva. Tal decis o far coisa julgada. Ali s, se at no processo cautelar, nesses casos, haver excepcionalmente coisa julgada (CPC, art. 810), n o pode ser diferente no processo de conhecimento ou de execu o. Por qualquer outro fundamento de direito material, o juiz n o pode rejeitar liminarmente o pedido, porque n o se trata de falta de condi o da a o77. 2.6. Interesse de agir Para um concretista como Monteleone, o interesse processual, como utilidade concreta do processo e do provimento nele reclamado, o pr prio interesse substancial, salvo nas a es meramente declarat rias, em que preciso estabelecer se existe verdadeiramente uma amea a a um direito78. J para os abstratistas, como Liebman, o ""interesse processual existe quando h para o autor utilidade e necessidade de conseguir o recebimento do seu pedido, para obter, por esse meio, a satisfa o do interesse material que ficou insatisfeito pela atitude de outra pessoa""79. um interesse de 2 grau. O interesse processual resultaria, destarte, apenas da lide e da necessidade de equacion -la para alcan ar o bem jur dico, da necessidade de remov -la atrav s do exerc cio da jurisdi o. Na jurisdi o volunt ria, a serem cab veis as condi es da a o, como me parece, Rodap : 77 Embora n o me entusiasme a interpreta o literal, observe-se que no par grafo nico do artigo 295, que trata da in pcia e conseq ente indeferimento da peti o inicial, o CPC n o menciona, como no inciso VI do artigo 267, genericamente a possibilidade jur dica, mas especificamente a possibilidade jur dica do pedido. 78 Girolamo Monteleone, ob. cit, p. 185. 79 Enrico Tullio Liebman, ""O Despacho Saneador e o Julgamento do M rito", Estudos sobre o ,,,,, Processo Civil Brasileiro, Saraiva, S o Paulo,1947, p. 140.,,, ,,,,,,, <35>,,,,,,, ,,,,,,, o interesse de agir decorreria normalmente da pr pria lei que subordina a validade ou a efic cia de ,,,,,,, um ato da vida privada ao conhecimento, homologa o, autoriza o ou aprova o judicial, ,,,, impedindo que o requerente alcance o objetivo jur dico almejado sem a concorr ncia da cogni o ,,,,,,, ou da vontade estatal manifestadas atrav s do rg o jurisdicional.,,,,,,, Em outro texto, o mesmo Liebman80 leciona que o interesse de agir, freq entemente ,,,,, subestimado, libera a a o da necessidade de vir referida a um direito subjetivo ou a uma san o ,,,,,, t pica, bastando, ao contr rio, para torn -la admiss vel, a exist ncia de um interesse do autor a obter ,,, o provimento demandado, assim como indicado no ato introdutivo, e em rela o s pessoas ,,,,, chamadas aju zo.,,,,,,, Entre n s, Machado Guimar es81 pontuava que o interesse de agir o interesse instrumental de ,,,,,, conseguir pelos rg os da Justi a e atrav s de sua atividade a satisfa o do interesse material.,,,,,,, Nessa concep o puramente abstrata do interesse de agir, que o fazia decorrer simplesmente da ,,,,,, causa de pedir remota82, n o caberia cogitar de nele incluir a aptid o do provimento ou do ,,,,,, procedimento, mat rias circunscritas aos pressupostos de validade do processo, porque havendo a ,,,,, necessidade da atua o do juiz haveria interesse como condi o da a o, ainda que impr prios o ,,,,,, provimento ou o procedimento83.,,,,,,, De longa data se observam na doutrina opini es no sentido de ampliar a compreens o do ,,,,,,, interesse processual.,,,,,,, J Frederico Marques84 sustentava que somente h interesse quando se pede uma provid ncia ,,,,,,, "jurisdicional adequada ""a situa o concreta a ser decidida"".",,,,,,, E Liebman85, em trabalho mais recente, explica que o interesse de agir a rela o de utilidade ,,,,, corrente entre a les o de um direito, que foi afirmada, e o provimento de tutela jurisdicional que ,,,,, demandado.,,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 80 Enrico Tullio Liebman," ""L'Azione nella Teoria del Processo Civile, Problemi di Diritto Processuale Civile, Morano, Napoli, 1962, p. 37. 81 Luiz Machado Guimar es, ob. cit., p. 101. 82 Jos Rog rio Cruz e Tucci, ob. cit., p. 173. 83 V. o meu O Processo de Execu o, cit., p. 324. 84 Jos Frederico Marques, ob. cit., p. 41. 85 Enrico Tullio Liebman, Manuale di Diritto Processuale Civile, vol. I, 4 ed., Giuffr , Milano, 1980, p. 138. <36> Tamb m para Comoglio86 o interesse de agir n o o interesse substancial, mas o interesse instrumental de obter o tipo de provimento ou a forma de tutela que aspira quem prop s a demanda; ndice da necessidade de tutela jurisdicional, com o qual se medem o grau de necessidade e de idoneidade t cnica da interven o do juiz; exprime uma rela o adequada de utilidade entre o tipo de les o ao direito e o tipo de provimento jurisdicional que especificamente se exige para a sua tutela. A idoneidade do meio tamb m ressaltada por Montesano e Arieta87 que ressaltam ser preciso demonstrar que o resultado do processo perseguido pelo autor o meio necess rio para obter um bem que mat ria do direito subjetivo. Na nossa doutrina recente a adequa o do provimento e do procedimento para caracterizar o interesse de agir exigida, entre outros, por Donaldo Armelin88, C ndido Dinamarco89, Lima Freire90 e Tesheiner91. Para analisar esta quest o, parece-me necess rio recordar o que s o as condi es da a o e qual a sua fun o no Direito Processual Civil. J vimos que para chegar ao julgamento do m rito, preciso em primeiro lugar que o processo se forme validamente, atrav s da concorr ncia dos pressupostos processuais; em seguida, deve o juiz verificar se o autor tem ou n o o direito de exigir do Estado um provimento jurisdicional sobre o direito material, atrav s da verifica o das condi es da a o (item 1.6 supra). Se o autor escolhe procedimento inadequado para a obten o da tutela jurisdicional necess ria ao equacionamento da situa o f tico jur dica descrita na inicial, isto n o significa que o autor n o tenha direito a essa tutela jurisdicional, mas simplesmente que o meio adotado impr prio, n o pode levar o juiz a validamente exercer a Rodap : 86 Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul Processo Civile, 2 ed., I1 Mulino, Bologna, 1998, p. 245. 87 Luigi Montesano e Giovanni Arieta, ob. cit., p. 140. 88 Ob. cit., p. 59. 89 C ndido Rangel Dinamarco, Institui es de Direito Processual Civil, vol. II, Malheiros, S o Paulo, 2001, pp. 301/302, quanto ao provimento. 90 Rodrigo da Cunha Lima Freire, Condi es da A o - Enfoque sobre o Interesse de agir no Processo Civil Brasileiro, RT, S o Paulo, 2000, p. 99. 91 Ob. cit., p. 23, quanto ao provimento; com exclus o expressa do procedimento (p. 25). <37> jurisdi o sobre o caso concreto. Estamos no plano do exame da concorr ncia dos pressupostos processuais. Se o autor pleiteia provimento inadequado, ou seja, pedido imediato incompat vel com aquela situa o f tico jur dica, em muitos casos o juiz poder suprir essa inadequa o, seja no processo cautelar (CPC, art. 805), seja no processo de execu o (art. 620), em que a demanda se identifica apenas pelo pedido mediato, pelo bem da vida, podendo o juiz variar a provid ncia cautelar ou o meio execut rio. Quando o juiz n o puder suprir esse defeito, estaremos ainda no plano da impropriedade do meio escolhido, ou seja, da validade do processo, e n o da inexist ncia do direito jurisdi o. Ali s, essa impossibilidade de corre o de rumos no curso do processo, para dirigi-lo para o procedimento adequado, um formalismo do nosso sistema processual, que j pode ser remediado em certos casos, como os de emenda da inicial (CPC, art. 295-V) e convers o do procedimento sum rio em ordin rio (277, 4 e 5 ). Quanto inadequa o do provimento pleiteado, em sistemas processuais de preclus es menos r gidas, pode ser corrigida no curso do processo. Ali s, entre n s, desde que o r u concorde, isso tamb m poss vel at o saneador (CPC, art. 264). Essas possibilidades a meu ver s o suficientes para demonstrar que a inadequa o do procedimento ou do provimento n o implica na aus ncia do direito de exigir do Estado o provimento jurisdicional que equacione a situa o f tico jur dica, mas em obst culo mais ou menos r gido imposto em cada sistema processual, referente aos pressupostos de validade do pr prio processo, como atividade-meio da jurisdi o. a lei processual que estabelece essas restri es, cuja legitimidade em face do direito de amplo acesso tutela jurisdicional pode at ser questionada, mas que em nada afeta a exist ncia do direito jurisdi o. Ali s, se as condi es da a o se aferem no plano da admissibilidade hipot tica de um provimento favor vel, quando a inadequa o do procedimento ou do provimento somente viesse a verificar-se ap s exaustiva cogni o ter-se-ia ultrapassado o plano das simples condi es da a o e adentrado no julgamento do pr prio m rito, o que evidentemente n o ocorre. Ter , de qualquer modo, o juiz de extinguir o processo sem julgamento do m rito, com fundamento no inciso VI do artigo 267. <38> Mas o interesse de agir n o confere ao autor, diante da lide ou da situa o antijur dica por ele denunciada, o direito de propor qualquer a o. Ele tem um limite intranspon vel que a proibi o de fazer uso do processo com o intuito exclusivo de molestar o advers rio, prejudicando o pleno gozo do seu direito ou obrigando-o a defender-se de uma demanda temer ria. Antonio Nasi92 observa que no fundo da id ia do interesse de agir, como meio necess rio realiza o do direito, est a de que o nico limite ao exerc cio da a o civil seja a proibi o de usar o processo com o escopo nico de emula o. No mesmo sentido a li o de Donaldo Armelin93, para quem n o haver interesse de agir no processo simulado (CPC, 129), quando o autor iniciar o processo meramente pelo animus jocandi ou por prop sitos il citos, quando o autor usar da a o como arma de coa o ou para outros fins, em manifesto abuso de direito. E Lima Freire94 tamb m destaca que as a es ajuizadas com abuso de direito, fins subalternos ou il citos n o produzir o um resultado til da jurisdi o, especialmente sob a tica do Estado. A tica do Estado em evitar demandas infundadas um interesse mais remoto em assegurar a paz social, a conviv ncia harmoniosa entre os cidad os, mas antes desse interesse se apresenta como priorit rio o cumprimento do dever do Estado de garantir ao r u a efic cia concreta dos seus direitos e, conseq entemente de impedir que ele seja molestado por pretens es manifestamente abusivas. Sem esse limite, o advers rio e o pr prio juiz ficariam muitas vezes merc do esp rito emulativo do improbus litigator. Figurem-se, por exemplo, a es de bloqueio, como os embargos do devedor, a arg i o de falsidade, e at mesmo incidentes sobre quest es processuais que suspendem o processo, como as exce es de suspei o ou de incompet ncia e o conflito positivo de compet ncia, que n o podem atar as m os do juiz quando manifestamente infundados ou desacompanhados de qualquer prova que sustente a possibilidade de acolhimento. Rodap : 92 Antonio Nasi, ""Interesse ad agire", Enciclopedia del D ritto, vol. XXII, Giuffr , Milano,1972, p. 35.,,,,,,, 93 Ob. cit., p. 59.,,,,,, 94 Ob. cit., p. 102.,,,,,, ,,,,,,, <39>,,,,,,, ,,,,,,, Para respeitar esse limite na aferi o do interesse de agir, o juiz n o pode contentar-se com as ,,,,,, simples afirma es do autor, sejam elas quais forem. Essas afirma es devem ser veross meis e ,,,,,, virem acompanhadas das provas pr -constitu das de que o autor desde logo disponha (CPC, arts. ,,,,,, 283 e 396)95, cuja dispensa deve ser justificada. A juntada inicial dos documentos n o visa ,,,,,, simplesmente a resguardar o princ pio da eventualidade, mas a possibilitar o exame das condi es ,,,,,, da a o, particularmente do interesse de agir96.,,,,,, Nunca foi t o atual a li o de Jos Olimpio de Castro Filho97 que, ap s a exorta o da teoria do ,,,,,, abuso de direito como instrumento de prote o da v tima do abuso, ressalta que, se h um direito ou ,,,,, faculdade incontest vel de demandar e contestar, coexiste tamb m uma obriga o, frente parte ,,,,, contr ria, de n o molestar outrem com o processo. Afinal, o pr prio Liebman que reconhece que ,,,,, o exerc cio do direito de postular e defender-se pode considerar-se um ato il cito, se alcan ar os ,,,,,, extremos da lide temer ria98.,,,,,,, Fala-se, algumas vezes, em interesse-utilidade (n o necessidade) para justificar a propositura de ,,,,, a es em que o autor n o depende da jurisdi o para exercer o seu direito material ou pode ,,,,,,, alcan ar o mesmo objetivo por outro meio n o jurisdicional. Assim, por exemplo, nas a es ,,,,, meramente declarat rias, na notifica o judicial que pode muitas vezes ser suprida por notifica o ,,,,,, extrajudicial e nas a es possess rias propostas pela Administra o P blica em casos de invas o de ,,,,,,, terras p blicas99.,,,,,,, A meu ver as situa es s o diferentes. Nas a es meramente declarat rias h um interesse na ,,,,,,, certeza jur dica, abalada por d vida fundada ou justo receio de que o direito seja negado. A d vida ,,,,,, ou o receio devem resultar de fatos concretos e significativos dessas situa es. A rea o do r u ,,,,,,, muitas vezes servir para confirmar a exist ncia do interesse.,,,,,,, Na notifica o judicial, assim como em outros procedimentos cautelares, a fun o do juiz ,,,,, meramente recept cia ou de documen-,,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 95 V. nesse sentido, Lima Freire, ob. cit., p. 102.,,,, 96 V. Kazuo Watanabe, ob. cit., p. 86.,,,,, 97 Jos Olimpio de Castro Filho, Abuso do Direito no Processo Civil, 2 ed., Forense, Rio de ,,, Janeiro,1960, p. 40.,,,,, 98 Enrico Tullio Liebman," ""L'Azione nella Teoria dei Processo Civile, Problemi di Diritto Processuale Civile, Morano, Napoli, 1962, p. 38. 99 Este ltimo exemplo de Tesheiner. (Ob. cit., p. 25) <40> ta o. Conforme esclarece Galeno Lacerda100, a lei atribui ao juiz esses procedimentos para seguran a das rela es jur dicas. Este o interesse que autoriza a sua propositura. Quanto s a es possess rias propostas pela Administra o P blica em casos de invas o de terras p blicas, penso que, ao prop -las, o Estado est abrindo m o da sua potestade de executar ex officio os seus atos administrativos por reconhecer que os seus interesses entram em choque com os de particulares e que ao Judici rio, como poder independente e eq idistante, cabe dirimir com mais equil brio tais conflitos. A necessidade resulta da recusa do Estado em exercer o seu poder, que me parece plenamente v lida porque reconhece que o interesse p blico merece ser examinado em igualdade de condi es com os interesses individuais que a ele se op em, e tamb m do lit gio concreto que o antagoniza aos invasores. O que n o se pode supor que o Estado se exima por essa via de qualquer responsabilidade, caso a retirada dos invasores cause a estes um preju zo juridicamente apreci vel. Em s ntese, o interesse-utilidade nada mais do que o pr prio interesse-necessidade e o interesse de agir a necessidade de recorrer jurisdi o para alcan ar o bem jur dico com base numa pretens o jur dica suficientemente fundamentada em fatos veross meis, cuja prova pr -constitu da dispon vel seja desde logo apresentada. 2.7. Legitimidade A a o somente pode ser proposta pelo sujeito que tenha o direito subjetivo de exigir do Estado a presta o jurisdicional sobre a demanda. A garantia constitucional do amplo acesso tutela jurisdicional efetiva (artigo 5 , inciso XXXV, da Constitui o) confere esse direito a todo aquele que alegue ser titular do direito material em que a demanda se fundamenta e apresente ao juiz o m nimo de provas necess rias para demonstrar a possibilidade de efetivamente deter essa titularidade101. Esta a legitimidade ou legitima o ativa chamada ordin ria. Rodap : 100 Galeno Lacerda, Coment rios ao C digo de Processo Civil, vol. VIII, tomo I, Forense, Rio de Janeiro, 1980, p. 16. 101 Segundo Tesheiner (ob. cit., p. 30), que defende a autolegitima o, apenas pela asser o, nos casos de legitima o ordin ria, na legitima o extraordin ria o autor tem de provar o fato legitimante. <41> Essa garantia imp e que o primeiro dirija a sua a o em face daquele outro sujeito que, figurando como parte na rela o jur dica material, dever sofrer a efic cia do exerc cio da jurisdi o na sua esfera de interesses. a legitimidade ou legitima o passiva ordin ria. Muitas vezes a lei reconhece que o pr prio titular da rela o jur dica de direito material pode n o estar em condi es de concretamente exercer a sua postula o ou defesa em ju zo. Nesses casos, confere a algum outro sujeito a legitima o extraordin ria para figurar como sujeito do processo em que a demanda vai ser objeto de exame. S o os casos de substitui o processual. Se a garantia do contradit rio efetivo significa que ningu m pode ser atingido por uma decis o desfavor vel na sua esfera de interesses sem ter tido a mais ampla e concreta possibilidade de influir eficazmente na decis o, n o podem mais ser toleradas hip teses de legitima o extraordin ria exclusiva, ou seja, que confiram unicamente ao substituto a defesa do interesse do substitu do, como ocorria, por exemplo no regime dotal (C digo Civil, art. 289, inciso III), em que apenas o marido podia propor as a es judiciais em defesa do dote da mulher. Tamb m incompat vel com aquela garantia a subordina o do substitu do imutabilidade da coisa julgada decorrente da a o proposta pelo substituto sem a sua participa o. A legitima o extraordin ria visa a assegurar o direito de acesso Justi a a quem, sem ela, estaria privado daquele direito, n o conferindo a ningu m, sem mandato, o poder de p r a perder um direito alheio pela propositura de a o cujo resultado seja desfavor vel ao interesse do substitu do. Nesse caso, apesar de toda a resist ncia da doutrina102, a coisa julgada se formar secundum eventum litis, isto , apenas in utilibus. o que acontece, por exemplo, com os embargos execu o propostos pelo curador especial em benef cio do executado citado por edital ou com hora certa. Se os embargos forem julgados procedentes, o substitu do se beneficiar da decis o. Se forem julgados improcedentes, a decis o o atingir apenas a t tulo de efic cia natural da senten a, facultando-lhe no futuro propor a o contendo a mesma demanda rejeitada nos embargos. Rodap : 102 Enrico Tullio Liebman, Efic cia e Autoridade da Senten a, Forense, Rio de Janeiro, 1981, pp. 82 e 99. <42> A doutrina processual, antes da emerg ncia das garantias fundamentais do processo, repudiava a coisa julgada secundum eventum litis porque injusta para com o advers rio do substitu do, que, mesmo ap s ampla cogni o e senten a favor vel, n o ficar livre de ser novamente molestado com demanda id ntica. Ela come a a emergir com a sistematiza o das a es coletivas, estando expressa nos 1 e 2 do artigo 103 do C digo do Consumidor. A injusti a para o advers rio existe e dever ser remediada de algum modo. Isso n o permite defender que o substitu do sofra a perda de um direito em decorr ncia de uma fic o jur dica, qual seja, a de que o seu interesse foi legitimamente defendido por aquele a quem a lei atribuiu essa fun o, o substituto processual. Nem se argumente que no direito norte-americano, de onde importamos as a es coletivas, elas fazem coisa julgada erga omnes tanto nos casos de proced ncia quanto nos de improced ncia, porque naquele sistema todas as condi es s o oferecidas a cada indiv duo integrante do grupo para expressar o seu interesse na demanda ou dela excluir-se, especialmente atrav s da representatividade do sujeito exponencial verificada in concreto pelo juiz, da fair notice e do opt out103. 2.8. Outras Condi es? Ao referir-se extin o do processo por falta de condi es da a o, o inciso VI do artigo 267 do C digo de Processo Civil parece admitir a possibilidade de outras condi es, al m das tr s geralmente aceitas. Machado Guimar es104 aponta a aus ncia de fatos extintivos e de fatos suspensivos da a o, tais como a coisa julgada, a peremp o, a litispend ncia e o beneficium excussionis. Donaldo Armelin105 explica que no processo de conhecimento h duas condi es gen ricas, legitimidade e interesse, podendo haver outras espec ficas, como o direito l quido certo no mandado de seguran a, a prova liminar do dom nio na a o reivindicat ria, o contrato de loca o com mais de 5 anos na a o renovat ria, o t tulo executivo na execu o, o fumus boni juris e o periculum in mora na Rodap : 103 Andrea Giussani, Studi sulle ""Class Actions", Cedam, Padova,1996,,, 104 Luiz Machado Guimar es, ob. cit., p. 102.,,,,, 105 Ob. cit, p. 40.,,,,,, ,,,,,,, <43>,,,,,,, ,,,,,,, cautelar, al m de outras condi es espec ficas atinentes a alguns procedimentos.,,,,,, Jos Maria Tesheiner106 ressalta que, al m das tr s tradicionais, h outras condi es que ,,,,, destacam parcela do m rito, para, sob a f rmula da car ncia da a o, afastar a produ o de coisa ,,,, julgada material, como a prova do exerc cio da pretens o (notifica o pr via obrigat ria), a prova ,,,,, de ato vinculado ao exerc cio da pretens o (prova do dep sito preparat rio da a o), a apresenta o ,,,,,, de documento indispens vel para a propositura da a o, como o t tulo executivo na execu o.,,,,,, Jos Carlos Barbosa Moreira107 refere-se a outras condi es espec ficas do exerc cio da a o, ,,,,,, como o pagamento ou o dep sito das custas processuais e dos honor rios advocat cios a que houver ,,,,,,, sido condenado o autor, na extin o sem julgamento de m rito de processo de a o id ntica (CPC, ,,,,, art. 268).,,,,,,, A id ia de uma variedade de condi es, al m das tr s tradicionais, esbarra a meu ver na obje o ,,,,, de que, sendo as condi es da a o limitadoras do direito fundamental jurisdi o, somente seria ,,,,, poss vel admitir a sua cria o por lei como instrumento de prote o de algum outro direito ,,,,,,, fundamental, com o qual o direito de a o devesse coexistir.,,,,,, Hoje no processo trabalhista existe a concilia o pr via obrigat ria que retarda por dez dias a ,,,,,,, possibilidade de ingresso em Ju zo (Lei 9.958/2000).,,,,,,, Alguns dos exemplos acima mencionados n o s o limita es ao direito jurisdi o, mas ,,,,,, requisitos circunstanciais de validade do processo (pressupostos processuais) adotados pelo ,,,,,,, legislador por raz es de pol tica legislativa, podendo implicar na caracteriza o do interesse de agir ,,,,,, como necessidade fundamentada do exerc cio da jurisdi o. Outros se inserem apenas no interesse ,,,,,,, de agir. Outros s o quest es de m rito, cuja verifica o n o se d num mero ju zo de ,,,,,, admissibilidade.,,,,,,, A coisa julgada, a litispend ncia, a peremp o e a concilia o trabalhista extrajudicial s o fatos ,,,,, impeditivos da forma o e do desenvolvimento v lido do processo e, ao mesmo tempo, atestam a ,,,,, falta,,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 106 Jos Maria Rosa Tesheiner, ob. cit., p. 31.,,,,, 107 Jos Carlos Barbosa Moreira, o Novo Processo Civil Brasileiro, 19 ed., Forense, Rio de ,,, Janeiro,1998, p. 24.,,,,, ,,,,,,, <44>,,,,,,, ,,,,,,, de interesse de agir. Na coisa julgada, a falta de interesse decorre de a jurisdi o j ter sido ,,,,,, exercida. Na litispend ncia, de j estar pendente processo em que ser exercida. Na peremp o, foi ,,,,, o autor sancionado com a perda do direito de agir por ter feito dele reiteradamente uso abusivo. Na ,,,,,,, concilia o trabalhista, o lit gio nos dez dias fixados pela lei pode ser resolvido por outro meio, que ,,,,, se tiver xito dispensar a provoca o do exerc cio da jurisdi o. A posterga o do ingresso em ,,,,,,, ju zo n o pode aplicar-se tutela de urg ncia, em que o direito jurisdi o imediata n o pode ,,,,,, sofrer qualquer limita o. O tempo de posterga o deve ser m nimo, pois a finalidade n o pode ser ,,,,,, a redu o do n mero de demandas pela proibi o de acesso Justi a, mas obrigar o exerc cio de ,,,,,, um meio alternativo de solu o de lit gios que pode ser mais r pido, mais barato e de melhor ,,,,,, qualidade, sem redu o sens vel no acesso tutela jurisdicional estatal.,,,,,, J no beneficium excussionis n o h qualquer impedimento forma o ou ao desenvolvimento ,,,,,,, do processo, mas apenas extens o subjetiva passiva da execu o ao devedor principal, a partir da ,,,,, incid ncia da penhora sobre os seus bens por indica o do fiador108.,,,,,,, O direito l quido e certo no mandado de seguran a diz respeito desnecessidade de dila o ,,,,,,, probat ria para elucida o dos fatos em que se fundamenta o pedido109. Trata-se de pressuposto ,,,,,,, processual objetivo (adequa o do procedimento) que n o subtrai do autor o direito jurisdi o ,,,,,,, sobre o lit gio, mas apenas invalida a sua busca atrav s da via do mandado de seguran a.,,,,,, Tamb m pressuposto processual o t tulo executivo na execu o110, atestando as condi es de ,,,,,, exeq ibilidade do cr dito, e n o condi o da a o, pois o direito jurisdi o, delimitado pelas ,,,, condi es da a o, pode adotar diversas formas de tutela, mas na ess ncia um s e o mesmo. O ,,,,, t tulo fundamenta a necessidade da jurisdi o, mas n o cria o direito jurisdi o. O mesmo sentido ,,,,,, t m os documentos indispens veis propositura da a o e a notifica o pr via obrigat ria em ,,,,,,, certas a es: s o pressupostos de validade do processo e, ao mesmo tempo, atestam o interesse de ,,,,, agir do autor.,,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 108 V. o meu O Processo de Execu o, vol. I, Renovar, Rio de Janeiro,1999, p. 336.,, 109 V. Leonardo Greco," ""Natureza Jur dica do Mandado de Seguran a, Revista Arquivos do Minist rio da Justi a n 129, janeiro-mar o de 1974, p. 79. 110 V. o meu O Processo de Execu o, vol. II, Renovar, Rio de Janeiro, 2001, p. 117. <45> E pressuposto processual o recolhimento dos encargos da sucumb ncia para a renova o de a o extinta sem julgamento do m rito, como san o por ter molestado desnecessariamente o r u na primeira a o e freio a uma nova demanda abusiva ou in cua, sem que essa exig ncia condicione o direito jurisdi o no segundo processo. J a prova liminar do dom nio na a o reivindicat ria, o contrato de loca o com mais de 5 anos na a o renovat ria, o fumus boni juris e o periculum in mora na cautelar s o quest es de direito material que devem estar afirmadas e minimamente comprovadas para caracterizar o interesse de agir como necessidade fundamentada, mas que afinal dever o ser objeto de um ju zo positivo resultante de cogni o mais profunda, sob pena de improced ncia do pedido. Em s ntese, h pressupostos processuais que dizem respeito ao processo como instrumento, e outros que visam a dar consist ncia s alega es de direito material do autor, ajudando a formar um ju zo preliminar positivo de necessidade da jurisdi o. N o constituem novas condi es da a o, pois com elas ou sem elas o Estado tem o dever de prestar a jurisdi o sobre o fato. Mas auxiliam na forma o do ju zo preliminar de admissibilidade da a o, pela justific vel necessidade da jurisdi o, servindo como prova do interesse de agir. Do mesmo modo, existem quest es de direito material que servem num ju zo pr vio a esse mesmo fim, embora a final devam ser decididas como quest es de m rito, com todo o peso do pleno exerc cio da jurisdi o. Examinados todos esses exemplos, pode-se concluir que n o h condi es espec ficas desta ou daquela a o, outras al m das tr s tradicionais, porque eventuais requisitos de um ou outro procedimento s o pressupostos de validade do pr prio processo, servindo no m ximo para caracterizar o interesse de agir. Por outro lado, as a es t picas nada mais s o do que procedimentos, meios para o exerc cio da jurisdi o, e n o o pr prio direito jurisdi o que invari vel, em todos os casos. <47> Cap tulo III - Elementos da A o 3.1. Elementos da Demanda Os fatos e as rela es jur dicas submetidos jurisdi o s o m ltiplos e complexos. Para que ela n o venha a atuar mais de uma vez sobre a mesma controv rsia ou sobre o mesmo direito, preciso identificar cada uma das suas atua es. Essa a utilidade da chamada identifica o das a es. Na verdade, os elementos de identifica o das a es s o elementos da a o como demanda, ou seja como conjunto de quest es propostas pelo autor que identificam o objeto litigioso e os limites em que a jurisdi o exercida111. Observe-se que o objeto litigioso n o esgota o universo da cogni o do juiz, porque al m das quest es propostas pelo autor, o juiz tamb m tem de examinar a causa excipiendi, ou seja, os fatos e o direito alegados pelo r u que podem ilidir a pretens o do autor e as m ltiplas quest es de natureza processual e relativas marcha do processo. Stefan Leible112 explica que falta ao direito alem o uma defini o de objeto litigioso. A ZPO trata de pretens o (Anspruch) quando se refere ao objeto do procedimento ( 33, 307, 322 e 537), recorrendo a conceito do C digo Civil que n o adequado ao processo. Sobre o objeto litigioso a doutrina alem pode ser sintetizada em tr s correntes: a) a que adota um conceito unilateral de objeto litigioso: o objeto determinado somente pelo pedido (Schwab); b) a que prefere um conceito dual de objeto litigioso: este determinado por dois elementos, a pretens o e os seus fundamentos f ticos (Arens, Baur, Habscheid e Schellhammer); c) a que adota um conceito relativo de objeto litigioso: em demandas condenat rias, para efeitos de litispend ncia, cumula o de a es, altera o do pedido, valor do pedido, seria definido apenas pelo pedido; j para efeitos de coisa julgada e execu o, os dois elementos; em demandas constitutivas e declarat rias, s o pedido. Embora as diverg ncias sejam, em gran- Rodap : 111 Giuseppe Chiovenda, Principia..., p. 279; Luigi Montesano e Giovanni Arieta, ob. cit., p. 145; Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul Processo Cavile, 2 ed., I1 Mulino, Bologna, 1998, p. 252. 112 Stefan Leible, Proceso Civil Alem n, Biblioteca Jur dica Dike, Medell n, Col mbia, 1999, pp. 178/182. <48> de parte, puramente te ricas, sem grande repercuss o pr tica, a n o serem casos lim trofes, o conceito dual parece predominar, especialmente na jurisprud ncia. Na Espanha, Jaime Guasp113 considera a pretens o, como reclama o veiculada atrav s da demanda, ao mesmo tempo um ato processual e o objeto do processo, integrando este objeto n o como a o que se realiza em um determinado momento, mas enquanto ato j realizado que, por este mesmo car ter de estado que imprime realidade uma vez que tenha influ do sobre ela, faz girar em torno de si mesma os demais elementos que aparecem na institui o processual. Para Andr a Proto Pisani114, o objeto do processo e do julgado se determinam sobre a base do direito feito valer em ju zo pelo autor. O objeto do processo e do julgado n o s o fatos ou atos, mas sempre e apenas direitos: o direito feito valer em ju zo atrav s da demanda do autor. Entre n s, referem-se ao pedido como elemento identificador do objeto litigioso Kazuo Watanabe115, C ndido Dinamarco116 e Alexandre Freitas C mara117. Para DINAMARCO, objeto do processo exclusivamente o pedido formulado pelo demandante. Os fundamentos de fato e de direito t m o objetivo de construir o racioc nio l gico-jur dico que conduz ao direito afirmado, mas nenhuma vantagem pr tica recebe o autor ou o r u, em sua vida externa ao processo, s pelo acolhimento ou rejei o da causa de pedir. Em verdade, parece-me que o objeto do processo o exerc cio da jurisdi o e que esta que tem por objeto o pedido, a pretens o de direito material formulada pelo autor, para atribuir-lhe ou n o o bem da vida, atrav s do acolhimento ou rejei o da provid ncia pleiteada. em rela o ao pedido do autor que o juiz exerce o poder jurisdicional, manifestando a vontade do Estado. Rodap : 113 Jaime Guasp, La Pretensi n Procesal, Civitas, Madrid, 1981, p. 66. 114 Andrea Proto Pisani, ""Appunti sul Giudicato Civile e sui Suoi Limiti Oggettivi", Rivista di ,,,,, Diritto Processuale, vol. XLV, Cedam, Padova,1990, p. 387.,, 115 Kazuo Watanabe, p. 108.,,,,,, 116 Ob. cit., p. 184.,,,,,, " 117 V. Alexandre Freitas C mara (""O Objeto da Cogni o no Processo Civil, Escritos de Direito Processual, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001, p. 84), para quem a causa de pedir n o integra o m rito, tendo a fun o de t o-somente delimit -lo. <49> Se o objeto da jurisdi o o pedido, a sua atribui o ou n o ao autor est delimitada por outros fatores, um objetivo e outro subjetivo: como fator objetivo, a rela o jur dica de direito material que fundamenta o exerc cio da jurisdi o sobre o pedido; e como fator subjetivo, as partes nessa rela o jur dica de direito material, sobre as quais vai recair o exerc cio da jurisdi o. V -se, pois, que o conjunto de quest es que delimitam o exerc cio da jurisdi o mais amplo do que o objeto da jurisdi o, porque, sem a concorr ncia desses fatores, o exerc cio da jurisdi o seria impreciso, transformando-se num instrumento autorit rio de interven o incontrolada na vida das pessoas, com inteiro desvirtuamento das suas finalidades institucionais de atribuir o bem da vida a quem a ele tenha direito de acordo com o ordenamento jur dico e de intervir nas rela es jur dicas privadas apenas na medida em que solicitado pelos interessados. A cogni o do juiz n o apreende a realidade da vida em sua totalidade, como tamb m n o apreende a rela o jur dica de que pode decorrer a aprecia o do pedido em sua totalidade118, porque o dom da onisci ncia ultrapassa a capacidade humana e cada uma das partes, por mais tica e leal que seja, tende, ainda que inconscientemente, a expor os fatos e os direitos que a ela interessam, que lhe possam ser proveitosos. Ademais, essa limita o cognitiva um imperativo democr tico, porque atrav s da jurisdi o o Estado interv m na vida e nos direitos dos particulares e a sua liberdade assegura- lhes a prerrogativa de definir os limites dessa interven o. Da resulta que, enquanto o objeto da jurisdi o o pedido, o conjunto de quest es que o delimitam, o objeto litigioso, abrange o pedido, a causa de pedir e as partes, a chamada tr plice identidade, adotada em 1804, por influ ncia de Pothier, pelo C digo Civil franc s (art. 1.351) e, a partir de ent o, acolhida em numerosos sistemas legislativos, inclusive no nosso C digo de Processo Civil (art. 301, 1 ), para identificar as a es e equacionar as quest es da conseq entes, como a litispend ncia, a coisa julgada e a conex o119. Mas a cogni o do juiz ultrapassa o objeto litigioso, porque al m desses tr s elementos, cabe ainda ao juiz examinar conclusivamente as quest es de direito material suscitadas pelo r u, a chamada causa excipiendi, que em conjunto com aqueles comp em o me- Rodap : 118 V. Piero Calamandrei, ob. e loc. cits. 119 Jos Rog rio Cruz e Tucci, ob. cit., p. 86. <50> rito, ou seja, todas as quest es de direito material; vai mais al m essa cogni o, incluindo ainda as quest es processuais e relativas exist ncia do direito de a o e ao impulsionamento do processo. Temos, pois, de distinguir o objeto da jurisdi o (o pedido), o objeto litigioso (partes, pedido e causa de pedir), o m rito, como conjunto de quest es de direito material (o objeto litigioso + a causa excipiendi), e o objeto da cogni o (pressupostos processuais, condi es da a o e m rito). Neste momento interessa-nos analisar os elementos da demanda (partes, pedido e causa de pedir), fixadores do objeto litigioso, pelas conseq ncias que deles decorrem. 3.2. Partes As partes, como elemento individualizador da demanda, s o as partes na rela o jur dica de direito material submetida aprecia o judicial120, que ter o de sujeitar-se efic cia direta e necess ria do provimento jurisdicional na sua esfera jur dica (partes substanciais). Se no futuro for necess rio examinar a identidade ou a diversidade de duas a es, em rela o s partes substanciais que dever ser feita essa verifica o. Segundo Chiovenda, h diversidade de a es ou de demandas quando os sujeitos s o outros, ainda que a coisa ou o efeito pretendidos sejam os mesmos, como nas obriga es solid rias ou nas a es de anula o de delibera o assemblear121. A sucess o a t tulo universal ou singular no bem ou direito n o altera a identidade da a o. Mas nem sempre as partes que devem necessariamente submeter-se ao provimento jurisdicional, por serem os titulares da rela o jur dica de direito material deduzida em ju zo, s o as partes no processo (partes processuais ou formais). J fiz refer ncia a essa quest o quando tratei da condi o da a o da legitimidade. Por outro lado, muitas vezes a doutrina diverge se a parte formal, simplesmente por receber a legitimidade para figurar como parte, n o tamb m por isso mesmo parte no sentido material. o que ocorre, por exemplo, com o Minist rio P blico quando defende aque- Rodap : 120 Crisanto Mandrioli, ob. cit., p. 141. 121 Principii..., pp. 280/281. <51> les interesses que a pr pria Constitui o define como essenciais institui o (artigos 127 e 129 da Constitui o). Num processo garant stico, os sujeitos que dever o sujeitar-se necessariamente ao provimento jurisdicional devem ter assegurado o direito de atuarem como partes processuais, como conseq ncia das garantias fundamentais do contradit rio e da ampla defesa. A defesa dos seus interesses por um outro legitimado somente se justifica para suprir eventual defici ncia no seu acesso aos meios de defesa e assim assegurar a paridade de armas. De qualquer modo, isso n o suficiente para definir se o Minist rio P blico na a o civil p blica, o Estado na defesa do meio ambiente e o cidad o na a o popular agem no interesse pr prio ou no interesse alheio. O que me parece certo que o Estado Democr tico contempor neo n o mais admite fic es paternalistas. Ningu m que seja titular de um interesse jur dico pr prio a uma presta o jurisdicional diversa da que resultou do processo em que esse interesse foi patrocinado por um daqueles legitimados pode ter de submeter-se perda desse interesse ou veda o da sua postula o em ju zo sem ter tido a possibilidade concreta de influir eficazmente no correspondente provimento jurisdicional. Parece-me, entretanto, que o sujeito que instaurou a demanda n o poder no futuro alegar a sua qualidade de parte apenas formal para tentar eximir-se dos efeitos da decis o ou at para repropor a o id ntica. Para Chiovenda122, em toda a o h apenas duas partes, o autor e o r u, como sujeitos ativo e passivo da demanda. A pluralidade de partes implica multiplicidade de demandas no mesmo procedimento. Essa concep o tradicional e linear de uma demanda com duas partes em posi es antag nicas j n o satisfaz a muitas rela es jur dicas; n o apenas aquelas em que o mesmo pedido formulado em face de v rios sujeitos indissociavelmente vinculados em uma nica rela o jur dica (por exemplo, pedido de nulidade do casamento contra os dois c njuges), mas tamb m quando existem tr s ou mais sujeitos em posi es inteiramente diversas. No primeiro exemplo, sempre poss vel argumentar que h tantas demandas quantas lides, existindo uma lide em rela o a cada Rodap : 122 Principii..., p. 582. No mesmo sentido, Jos Frederico Marques, ob. cit., p. 34. <52> sujeito passivo, embora esse entendimento n o seja pac fico123. Mas no segundo exemplo, nem sempre poss vel apontar duas lides do autor contra os dois apontados r us. Assim, numa a o de rescis o de contrato entre tr s pessoas, a iniciativa de um dos contratantes posiciona necessariamente os dois outros como r us. No entanto, um deles, citado, pode aderir ao pedido do autor e atuar de fato como seu litisconsorte contra o terceiro contratante causador da rescis o, n o sendo justo submet -lo aos direitos, deveres e nus de r u (sucumb ncia, interesse de recorrer, por exemplo). O fato de n o ter subscrito a inicial juntamente com o autor n o pode for -lo a receber o tratamento de r u, se n o deu causa rescis o e n o podia sozinho satisfazer pretens o rescindente do autor. Nas a es coletivas, especialmente as fundadas em interesses difusos, o processo deve ser o reflexo do pluralismo social, tornando efetiva a articula o e a participa o de vozes representativas das diversas opini es existentes na sociedade. Nem sempre o autor identifica desde logo os titulares ou porta-vozes desses interesses. No entanto, a sua participa o deve ser assegurada, seja atrav s de uma interven o litisconsorcial, seja de uma interven o em posi o independente em rela o aos litigantes origin rios. Na execu o, como j tive oportunidade de acentuar, muitas vezes o credor instaura a execu o contra um sujeito passivo e, a seguir, efetua a penhora de bens de outro, cuja exist ncia como parte a lei ignora. Ademais, nenhum direito de defesa assegurado a sujeitos que postulam interesses pr prios, que n o coincidem com os interesses do exeq ente e do executado, como o arrematante, os credores concorrentes, os remidores124. S o sujeitos titulares de demandas acess rias, derivadas do processo sobre a demanda principal, cujos elementos individualizadores j est o, pelo menos parcialmente, determinados pela lei e que, por isso mesmo, n o se submetem ampla autonomia de vontade do demandante origin rio e pleiteiam provimentos jurisdicionais incidentes no processo da demanda principal. Rodap : 123 Araken de Assis (Cumula o de A es, 3 ed., RT, S o Paulo, 1998, p. 132) sustenta que no litiscons rcio necess rio existe uma s a o, enquanto no facultativo h cumula o de a es. 124 V. o meu O Processo de Execu o, vol. I, pp. 331/343. <53> Muitas dessas v rias posi es n o afetam a demanda na sua delimita o subjetiva, porque dizem respeito a demandas acess rias e instrumentais no contexto de uma demanda principal. Outras h o de afetar a composi o subjetiva inicial proposta pelo autor, que n o pode limitar a autonomia da vontade e a liberdade de atua o de outros sujeitos na dire o que lhes parecer mais consent nea com a defesa dos seus interesses. 3.3. Pedido O pedido o objeto da jurisdi o. De acordo com Chiovenda125, comp e-se de pedido imediato e pedido mediato. O primeiro o ato que se postula ao juiz ou, tamb m como geralmente se diz, a provid ncia jurisdicional pleiteada pelo autor. O segundo o bem jur dico ou bem da vida que o autor pretende alcan ar atrav s do ato ou da provid ncia jurisdicional do juiz. Para Mandrioli126, como para a doutrina dominante, t m igual import ncia na identifica o da demanda os pedidos imediato e mediato. Em posi o divergente, ressalta Monteleone127 que a distin o entre pedido imediato e mediato resulta de uma ilus o de tica, porque parte n o interessa o provimento judicial em abstrato, mas como meio de obter o bem da vida. O objeto da demanda , portanto, o bem da vida. Parece-me que o objeto principal da demanda o pedido mediato, o bem jur dico ou bem da vida. As express es bem jur dico ou bem da vida s o equivalentes. A primeira ressalta que apenas os bens suscet veis de apropria o jur dica, sobre os quais possam incidir rela es jur dicas, que podem constituir objeto da jurisdi o. A segunda acentua que esses bens j existem ou podem vir a existir no mundo real, ainda que sejam bens imateriais. A provid ncia jurisdicional delimita apenas o modo como o juiz pode atingir o bem da vida para satisfazer a pretens o do autor. Assim, o juiz pode satisfazer o autor apenas declarando o seu direito ao bem, criando, modificando ou extinguindo o direito ao bem, condenando o r u entrega do bem, numa a o de conhecimento; 125 Ob. cit., p. 281. 126 Crisanto Mandrioli, ob. cit., p. 148. 127 Girolamo Monteleone, Diritto Processuale Civile, p. 190. <54> numa a o cautelar, apreendendo o bem, prestando uma garantia de ressarcimento de danos que porventura possam vir a decorrer de eventual decis o desfavor vel sobre o bem; numa a o de execu o, transformando os bens em dinheiro para satisfazer aos credores, aplicando ao r u multa pecuni ria di ria para for -lo a cumprir a presta o devida. N o inteiramente correto vincular a individualiza o da demanda ao pedido imediato. Nas a es cautelares e de execu o, o juiz pode substituir a provid ncia jurisdicional pleiteada por outra igualmente adequada para tutelar o bem jur dico, desde que menos gravosa para o requerido, de acordo com os artigos 805 e 620 do C digo de Processo Civil. Por isso, tem raz o Araken de Assis, de que duas execu es da mesma pens o, uma pelo rito da pris o (art. 733 do CPC), outra pelo da expropria o (art. 732), s o a mesma a o. O mesmo ocorre nas obriga es alternativas, com presta o facultativa ou com faculdade de substitui o128. Medidas cautelares aptas concorrentemente a proteger um mesmo interesse podem ser concedidas uma pela outra, sem que isso implique julgamento ultra ou extra petita. Tamb m na tutela espec fica de obriga es de fazer ou n o fazer (art. 461), os meios coativos podem variar. N o existe nesses casos qualquer viola o ao princ pio da congru ncia ou da adstri o, porque o bem jur dico est precisamente delimitado. O modo de alcan -lo que vari vel, a crit rio do juiz. Quando se diz que o pedido imediato identifica a demanda, quer-se significar que o juiz n o pode ir al m do pedido, ou seja, se a provid ncia pleiteada numa a o de conhecimento foi a simples declara o da exist ncia de uma obriga o, o juiz n o pode condenar o r u a cumprir essa obriga o, indo al m do que o autor pediu; se o pedido foi a condena o, o juiz n o pode executar a presta o. Mas nas a es cautelares ou de execu o n o existe esse risco, porque o pedido j a satisfa o de uma presta o ou a prote o de um interesse, n o violando a liberdade do autor que esse objetivo seja alcan ado pelo meio por ele proposto ou por qualquer outro, desde que atendidos os pressupostos de adequa o e do preju zo m nimo para o requerido. Rodap : 128 Ob. cit., p. 154. <55> Os pedidos se interpretam restritivamente (artigo 293). Entretanto, como em qualquer manifesta o de vontade, deve o juiz atender preponderantemente inten o do autor e n o ao sentido literal da linguagem (C digo Civil, artigo 85). Assim, diverg ncias doutrin rias ou a utiliza o de voc bulos com falta da necess ria precis o n o podem impedir que o pedido seja julgado em conformidade com a ess ncia da manifesta o de vontade do autor. Decretar a anula o de um ato jur dico normalmente uma provid ncia constitutiva negativa; declarar a nulidade provid ncia meramente declarat ria. Se o autor pediu esta com base em fatos que ensejam aquela, deve o juiz decretar aquela, atendendo ess ncia da manifesta o de vontade do autor. Se a inicial n o clara quanto real inten o do autor e o alcance da provid ncia jurisdicional pode ter relevantes conseq ncias jur dicas, o juiz deve mandar que o autor esclare a o seu pedido, mas nunca se ater exclusivamente ao sentido literal das palavras empregadas. No pedido gen rico, o bem da vida relativamente indeterminado, mas determin vel. No pedido alternativo, h apenas uma demanda, mas h dois bens ou duas presta es aptas a satisfazer a pretens o do autor. 3.4. Causa de pedir Se at agora verificamos diverg ncias doutrin rias profundas a respeito das diversas quest es abordadas, em nenhum caso a tentativa de super -las ter sido t o rdua como as que teremos de enfrentar a respeito da causa de pedir. Os manuais nos quais todos estudamos no Brasil ensinaram-nos que esse elemento da a o se comp e dos fatos e dos fundamentos jur dicos do pedido: os fatos considerados como os acontecimentos do mundo ou da vida dos quais se origina o direito alegado pelo autor, os fatos constitutivos do direito do autor, que comp em a chamada causa de pedir remota; e os fundamentos jur dicos; como o direito subjetivo material gerado por aqueles fatos, com base no qual o autor formula o pedido: a chamada causa de pedir pr xima. Os fundamentos jur dicos n o s o os dispositivos legais apontados pelo autor. Na causa de pedir remota se incluem os fatos violadores do direito subjetivo material, o que leva alguns autores a subdividirem-na em causa de pedir ativa (os fatos constitutivos do direito) e causa de pedir passiva (os fatos violadores). Da causa de pedir remota resulta o interesse de agir129. <56> Aprendemos tamb m que duas teorias regem a causa de pedir como elemento individualizador da a o ou da demanda: a teoria da substancia o e a teoria da individua o. Pela primeira, expressamente adotada pelo nosso C digo de Processo Civil, no artigo 282, inciso III, n o basta o direito para identificar a a o. necess rio alegar o direito decorrente de determinados fatos, ou seja, a a o se individualiza pelo direito decorrente dos fatos alegados pelo autor. Variando os fatos ou variando o direito, outra a a o ou a demanda. Pela teoria da individua o, bastaria a alega o do direito como fatisp cie determinada, servindo qualquer fato apto a ger -lo para identificar a demanda. Para Araken de Assis, na teoria da substancia o a multiplica o dos fatos caracterizadores da causa de pedir passiva n o gera pluralidade de a es130. E Jos Rog rio Tucci131 observa que na a o declarat ria o fato lesivo substitu do pelo fato contestado. A teoria da substancia o pura (fatos + fundamentos jur dicos do pedido em qualquer caso) encontra duas dificuldades no Direito brasileiro. De um lado, as regras constantes dos artigos 462 e 474 do C digo de Processo Civil: o primeiro, permitindo que o juiz aprecie de of cio fatos constitutivos do direito do autor por este n o alegados; o segundo, incluindo no chamado efeito preclusivo da coisa julgada todas as alega es que o autor poderia opor rejei o do pedido. Por esses dispositivos estariam inclu dos na causa de pedir fatos diversos dos alegados pelo autor? Nesse caso, teria o C digo abandonado a substancia o em benef cio da individua o da causa de pedir? A segunda dificuldade apontada com freq ncia pela doutrina o chamado jura novit curia. O juiz conhece o direito. A mudan a da qualifica o jur dica dos fatos n o modificaria a causa de pedir. Neste caso, a a o estaria individualizada apenas pelos fatos alegados pelo autor, n o pelo direito, que seria extra do pelo juiz dos fatos alegados: da mihi factum, dabo tibi jus. Rodap : 129 Jos Rog rio Cruz e Tucci, ob. cit., p. 179. 130 Araken de Assis, ob. cit., p. 149. 131 Ob. cit., p. 154. <57> Mas mesmo nos pa ses apontados como seguidores da teoria da individua o, a an lise das hip teses em que a demanda se identifica pelos fatos ou diversamente pela rela o jur dica tornou- se sobremodo complexa, o que levou v rios autores modernos a conclu rem que imposs vel caracterizar um sistema homog neo fundado em uma ou outra teoria. Montesano e Arieta132 ressaltam que a doutrina moderna demonstrou que a substancia o e a individua o s o duas faces da mesma realidade. E Comoglio133 tamb m conclui que as teorias da substancia o e da individua o s o o verso e o reverso da mesma medalha, sendo prefer veis solu es mais el sticas. Na Alemanha, Leible134 explica que as diverg ncias devem ser consideradas puramente te ricas e que a composi o dual do objeto litigioso (pretens o + fundamentos f ticos) est prevalecendo, especialmente na jurisprud ncia. Reconhecendo a relatividade da quest o, Jos Rog rio Tucci135 leciona que o modelo de Stuttgart, hoje adotado na ZPO, obriga as partes a apresentarem as alega es f ticas e jur dicas em uma nica oportunidade, estando mais pr ximo da teoria da substancia o. Aos poucos as duas teorias se aproximaram, de tal modo que fatos e direito comp em normalmente em conjunto a causa de pedir e identificam a demanda. N o basta alegar fatos: preciso dar-lhes configura o jur dica; n o basta alegar direitos: preciso apontar de que fatos aqueles se originam. De qualquer modo, a vontade do autor da demanda que deve definir se a postula o se funda em determinados fatos ou em quaisquer fatos com a mesma configura o jur dica; ou ainda em determinados fatos, seja qual for a sua configura o jur dica. 3.5. Jura novit Curia Chiovenda136, freq entemente apontado como partid rio da teoria da individua o, lecionava que a causa um fato jur dico, ou Rodap : 132 Luigi Montesano e Giovanni Arieta, ob. cit., p. 148. 133 Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, ob. cit., p. 253. 134 Stefan Leible, ob. cit., p. 182. 135 Jos Rog rio Cruz e Tucci, ob. cit, p. 108. 136 Principii..., p. 283. <58> seja, um fato do qual deriva a exist ncia, a modifica o ou a cessa o de uma vontade concreta de lei. A mudan a do ponto de vista jur dico decorrente do mesmo fato jur dico n o evita a exce o de coisa julgada. Jaime Guasp137 entende que o fundamento da pretens o processual n o a sua motiva o, invocada ou n o, mas os acontecimentos da vida em que se ap ia, n o para justific -la, mas para particulariz -la. As raz es justificativas n o s o fundamentos, n o integram a pretens o: jura novit curia; narra mihi facturo, dabo tibi jus. Monteleone138 aduz que n o viola o princ pio da correspond ncia entre o pedido e o decidido o juiz que d aos fatos qualifica o ou interpreta o jur dica diferente das partes. Desde que se funde sobre os fatos alegados, a senten a pode adotar motiva o diversa da alegada pelas partes. Mandrioli139 sustenta que a causa de pedir se resolve na refer ncia concreta quele fato ou queles fatos que s o afirmados e alegados como constitutivos e por isso tamb m individualizadores do direito que se faz valer. A mudan a da qualifica o jur dica (comodato ou loca o) n o muda o objeto do processo, que determinado com base na individua o dos fatos constitutivos. A fun o individualizadora pertence aos fatos constitutivos de um direito e conseq entemente aos fatos como id neos a dar lugar a um efeito jur dico, e isto implica a apresenta o de uma rela o jur dica que, embora n o vincule o juiz, antes uma hip tese de qualifica o jur dica. M laga140, na Espanha, pouco antes da nova Ley de Enjuiciamiento Civil que entrou em vigorem janeiro de 2001, sustenta que a causa de pedir compreende somente fatos: a qualifica o ou argumenta o jur dicas n o integram o objeto do ju zo. Se em dois ju zos se formula a mesma pretens o entre as mesmas partes, baseada nos mesmos fatos individualizadores, a mera mudan a de qualifica o jur dica n o altera nem transforma a causa de pedir. Rodap : 137 Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, tomo 1 , 3 ed., Instituto de Estudos Pol ticos, Madrid, 1968, pp. 226/227. 138 Girolamo Monteleone, Diritto Processuale Civile, p. 243. 139 Crisanto Mandrioli, ob. cit., pp. 150/151. 140 Francisco M laga Di guez, La Litispendencia, J. M. Bosch, Barcelona, 1999, pp. 540/542. <59> Nesse sentido disp e expressamente o artigo 664 do C digo de Processo Civil portugu s, com a reda o que lhe deu o Decreto-lei 329-A/95: ""Art. 664 - O juiz n o est sujeito s alega es das partes no tocante indaga o, interpreta o e aplica o das regras de direito; mas s pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem preju zo do disposto no artigo 264 .",,,,,,, Na verdade, a aplica o do jura novit curia n o pode implicar desvirtuamento da vontade do ,,,,,, autor quanto fixa o dos limites da res in judicium deducta. Se o autor alegou comodato, o juiz ,,,,,, n o pode decidir o pedido com base em loca o. Se os fatos n o caracterizam o comodato, mas a ,,,,,, loca o, o pedido de entrega da coisa deve ser julgado improcedente141, mas o autor n o pode ser ,,,,, impedido de, com base nos mesmos fatos, propor a entrega com base na loca o, nem obrigado a ,,,, ver julgado o seu pedido com base em direito diverso do voluntariamente invocado. Por outro lado, ,,,,,, o r u n o pode ser apanhado de surpresa: defendeu-se do comodato e v o pedido acolhido com ,,,,,,, base na loca o da qual n o se defendeu.,,,,,,, A primeira solu o para esse problema, alvitrada em alguma doutrina brasileira, seria submeter a ,,,,, nova qualifica o jur dica dos fatos ao crivo do contradit rio: obrigar o juiz a ouvir as partes sobre ,,,,,,, a qualifica o pretendida, facultando-lhes novas alega es e novas provas. Jos Rog rio Tucci142, ,,,,, referindo-se ao iura novit curia ressalta que o juiz, sem alterar os fatos expostos, deve imprimir o ,,,,, enquadramento jur dico que o fato essencial mere a, ainda que diverso do que lhe atribuiu o autor, ,,,,, mas a nova qualifica o exige a pr via audi ncia das partes, em respeito ao contradit rio. Jos ,,,,,, Roberto Bedaque143, discutindo a quest o, aceita com reservas o iura novit curia, acentuando que ,,,, o contradit rio o principal fundamento do princ pio da adstri o e, portanto, a liberdade na ,,,,, aplica o da norma jur dica deve ser examinada luz do contradit rio.,,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 141 Estou abstraindo no argumento a cogita o de qualquer outra quest o relativa adequa o do ,,,,,,, procedimento ou falta de identidade do pedido imediato (reintegra o de posse, no comodato: ,,,,,, despejo, na loca o), que certamente seriam igualmente bices ao acolhimento de um pedido pelo ,,,,, outro.,,,,,,, 142 Ob. cit., pp. 160/163.,,,,,, 143 Jos Roberto dos Santos Bedaque," ""Os Elementos Objetivos da Demanda Examinados luz ",,,,,, "do Contradit rio, Causa de pedir e Pedido no Processo Civil (Quest es Pol micas), coords. Jos Rog rio Cruz e Tucci e Jos Roberto dos Santos Bedaque, RT, S o Paulo, 2002, pp. 34/42. <60> Essa solu o, de certo modo, adotada no novo C digo de Processo Civil franc s que em seu artigo 12 manda que o juiz decida o lit gio de acordo com as regras de direito que lhe s o aplic veis, dando ou restituindo aos fatos e atos litigiosos a sua exata qualifica o, sem se prender denomina o proposta pelas partes. A mudan a da denomina o do fundamento jur dico somente est impedida quando as partes, em virtude de um acordo expresso sobre direitos dispon veis, vincularam a decis o s qualifica es e quest es de direito s quais entenderam limitar o debate144. Comentando essa norma, Serge Guinchard145 esclarece que, at poca recente na Fran a, era freq ente a Corte de Cassa o englobar no objeto do lit gio a coisa postulada e o fundamento das pretens es, censurando o ju zo de m rito toda vez em que ele requalificava o fundamento jur dico da pretens o. Entretanto, uma evolu o ocorreu, com fundamento no artigo 12 do novo C digo e a Corte de Cassa o n o mais reprova a modifica o pelo juiz do fundamento jur dico das pretens es das partes, desde que essa requalifica o observe estas tr s condi es: 1) n o modifique o objeto do lit gio, isto , o resultado econ mico e social almejado pelas partes, o que gera certa imprecis o; 2) se funde sobre os fatos debatidos; 3) respeite o princ pio do contradit rio. Solu o diversa a que se delineia na nova Ley de Enjuiciamiento Civil da Espanha (Lei n 1 de 2000), que estabelece no 2 do apartado 1 do artigo 1.218 o seguinte: ""El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que Rodap : 144 ""Art. 12. Le juge tranche le litige conform ment aux r gles de droit qui lui sont applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arr ter la d nomination que les parties en auraient propos e. Il peut relever d'office les moyens de pur droit quel que soit le fondement juridique invoqu par les parties. Toutefois, il ne peut changer la d nomination ou fondement juridique lorsque les parties en vertu d'un accord expr s et pour les droits dont elles ont la libre disposition, I'ont li par les qualific tions et points de droit auxquels elles entendent limiter le d bat. Le litige n , les parties peuvent aussi, dans les m mes mati res et sous la m me condition, conf rer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous r serve d'appel si elles n'y ont pas sp cialement renonc .",,,,,,, 145 Serge Guinchard, M ga Nouveau Code de Proc dure Civile Comment , 2 ed., Dalloz, Paris, ,, 2001, p. 28.,,,,,, ,,,,,,, <61>,,,,,,, ,,,,,,, las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no ,,,,, "hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Comentando esse dispositivo, Andr s de La Oliva Santos146 assinala inicialmente que esse dispositivo pressup e que a senten a seja congruente com a causa de pedir, entendida como integra o dos fundamentos f ticos e jur dicos e, quanto a estes ltimos, que n o pode ser adotada fundamenta o jur dica diversa da proposta pelo autor, mas apenas, dentro desse marco, aplicar com a maior precis o e acerto as normas que considere aplic veis, passando por cima de erros de cita o, de argumenta o incoerente ou contradit ria, de omiss es, que n o impedem o conhecimento do direito em que o autor quis basear a sua pretens o. A jurisprud ncia do Tribunal Supremo da Espanha deixa claro que a regra iura novit curia significa: 1 que o Direito independe de prova; 2 que o juiz pode e deve aplicar o Direito que conhece, sempre que se atenha ao fundamento genu no da pretens o. Oliva Santos cita em seguida alguns exemplos de aplica o do princ pio dentro desses limites: 1 ) cita o err nea de uma ou v rias normas positivas, sempre que das alega es do autor se possa depreender sem qualquer d vida qual a norma ou conjunto de normas que pretendeu utilizar; 2 ) omiss o da alega o de uma ou v rias normas positivas, se est claro que o autor nelas ap ia a sua pretens o; 3 ) incorreta denomina o de um princ pio geral de Direito, quando as alega es do autor permitem identificar o princ pio correto; 4 ) err nea qualifica o de um neg cio jur dico, se poss vel deduzir das alega es qual o neg cio correto em que o autor ap ia a sua postula o; 5 ) erro na qualifica o jur dica de um fato ou circunst ncia em que se ap ia um fundamento, quando o que se alega permite conhecer o fundamento correto em que o autor quer apoiar a sua pretens o; 6 ) contradi es internas, confus es ou erros de argumenta o, sempre que seja poss vel a partir dos fatos e das alega es do autor determinar o fundamento principal de sua pretens o e, se necess rio, os fundamentos subsidi rios. A congru ncia, segundo o autor, n o deve ser apurada apenas com base na parte dispositiva da senten a, na inicial e na contesta o. Antecedentes f ticos, funda- Rodap : 146 Andr s de la Oliva Santos e outros, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Civitas, Madrid, 2001, p. 386. <62> mentos da demanda, da contesta o e da reconven o, alega es complementares e acess rias, inclusive as produzidas em audi ncia, servem para identificar a causa de pedir. Penso que esta segunda orienta o, restritiva da aplica o do iura novit curia, mais coerente com o princ pio da demanda, que confere ao autor o poder de fixar os limites objetivos e subjetivos da demanda e conseq entemente com a pr pria liberdade das partes. Conforme reiteradamente assinalado no curso deste estudo, o lit gio posto em ju zo n o o lit gio in natura, mas aquele configurado pelos delimitadores f ticos e jur dicos estabelecidos pelo autor, mesmo porque o objeto da jurisdi o civil n o s o os fatos, mas o pedido. Os fatos podem ainda ser o objeto da jurisdi o penal, na qual a acusa o n o tem nenhum poder de escolher o direito que deflui desses fatos (v. o artigo 383 do nosso C digo de Processo Penal), mas n o da jurisdi o civil, em que os fatos constituem apenas um dos elementos individualizadores da demanda, n o constituindo o objeto da jurisdi o. Ao autor deve ser reservado o poder de limitar a demanda f tica e juridicamente. Mas, sem d vida, quando houver falta de clareza ou de precis o na qualifica o jur dica, o juiz deve ir em busca da ess ncia da manifesta o de vontade do autor, e n o da apar ncia (C digo Civil, artigo 85). Esse entendimento encontra refor o tamb m no fato de que em nosso Direito n o existe nenhuma regra expressa que corresponda ao artigo 664 do C digo portugu s ou ao artigo 12 do C digo franc s. Assim, parece que o disposto nos artigos 282-III e 264 suficiente para exigir que a demanda se estabilize em torno dos fatos e do direito alegados pelo autor. Se o juiz se deparar com alguma das situa es exemplificadas por Oliva Santos, a a requalifica o f tica dever corresponder real inten o do autor, subjacente falta de clareza ou de precis o das suas alega es. Na d vida, o juiz dever pedir ao pr prio autor - e dever faz -lo logo, porque inepta a peti o inicial (CPC, artigo 295, par grafo nico, inciso II) - que esclare a a sua manifesta o de vontade, assegurando desse modo que eventual requalifica o atenda efetivamente verdadeira inten o do autor. Em qualquer caso, sobre a nova qualifica o jur dica dever ter o r u nova e ampla oportunidade de oferecer alega es e de propor e produzir provas, como conseq ncia das garantias constitucionais do contradit rio e da ampla defesa. <63> 3.6. Os Fatos e o Direito Identificadores da Demanda Nos artigos 131 e 462, o nosso C digo de Processo Civil recomenda ao juiz o exame na senten a de fatos n o alegados pelas partes. Qual seria o mbito de aplica o dessas normas, tendo em vista que os fatos constitutivos do direito do autor individualizam a demanda e devem ser por este alegados, em obedi ncia ao princ pio da demanda? Para compreender o alcance do artigo 131, que determina que o juiz na senten a examine todos os fatos e circunst ncias constantes dos autos, ainda que n o alegados pelas partes, preciso distinguir os fatos jur dicos dos fatos simples147. Jur dicos ou jur genos s o os fatos fundamentais dos quais decorre o direito do autor; simples s o fatos secund rios que comp em o fato jur dico ou que auxiliam na comprova o da sua exist ncia. Chiovenda148 j ressaltava que a causa de pedir n o sofria qualquer modifica o pela varia o dos fatos simples ou motivos, que apenas servem para provar a exist ncia do fato jur dico. Arruda Alvim149 esclarece, a meu ver corretamente, que o artigo 131 do CPC refere-se aos fatos simples, considerados na linha do fato jur dico e que o juiz fica adstrito aos fatos jur dicos aduzidos pelo autor, n o aos fatos simples. Francisco M laga150 ressalta que a causa de pedir compreende o conjunto de fatos, trazidos pelo autor em sua demanda, que originam e individualizam a pretens o por ele formulada. A inclus o dos fatos na causa petendi depende da natureza do direito afirmado pelo autor, posto que somente s o relevantes aqueles necess rios para caracteriz -lo e distingui-lo de outros. Mandrioli151 distingue o que chama de fatos principais, que representam o pressuposto necess rio da subsist ncia do direito, dos fatos secund rios. E observa que s vezes v rios fatos geram o mesmo direito. O crit rio orientador para estabelecer se a refer ncia a fatos diversos implica diversidade de causa de pedir (e portanto de a o) est em verificar, com uma apura o de direito substancial, se Rodap : 147 Araken de Assis, ob. cit., p. 205. 148 Principii..., p. 283. 149 Arruda Alvim, ob. cit., p. 362. 150 Ob. cit., p. 532. 151 Ob. cit., pp.151/153. <64> o fato diverso fundamenta um direito diverso, ou antes o mesmo direito. A fun o individualizadora pertence aos fatos constitutivos de um direito e, ent o, aos fatos como id neos a dar lugar a um efeito jur dico, e isto implica a apresenta o de uma rela o jur dica que justamente a conseq ncia daqueles fatos. Na nsia de equacionar a complexa rela o entre os fatos e o direito material, a doutrina alem e italiana difundiu a distin o que Tucci152 atribui a Othmar Jauernig na Alemanha e Cerino Canova na It lia, mas que, em verdade, conforme ele pr prio, se enra za em fontes mais antigas153, segundo a qual h pedidos autolimitados (selbstabgegrenzte Antr ge) e pedidos heterolimitados (fremdabgegrenzte Antr ge). Segundo Comoglio154, s o autodeterminados (ou autolimitados) aqueles direitos (propriedade, direitos reais de gozo e outros direitos absolutos) que podem existir apenas uma vez com o mesmo conte do, e entre os mesmos sujeitos, independentemente da varia o do respectivo fato gen tico; e s o heterodeterminados (ou heterolimitados) aqueles direitos (direitos de cr dito, outros direitos relativos e direitos reais de garantia) que podem subsistir e ser constitu dos v rias vezes com o mesmo conte do, entre os mesmos sujeitos. Os primeiros s o normalmente afirmados e individuados com base no seu conte do, sem que assuma relev ncia diferencial a alega o de um ou mais fatos constitutivos concorrentes e, portanto, o juiz pode examinar fatos diversos dos alegados pelo autor, porque o direito o mesmo. Os segundos devem ser afirmados e identificados em fun o exclusiva daquele espec fico fato constitutivo, cuja varia o faz variar a sua identidade contenut stica. Nos direitos heterodeterminados a mudan a do fato constitutivo singular comporta a mudan a do direito a tutelar. Em s ntese, nos direitos heterodeterminados a varia o de fatos geradores do direito material resultaria em demanda diversa e por isso o sucesso de cada a o depende da minuciosa caracteriza o dos fatos geradores do direito, enquanto nos Rodap : 152 Ob. cit., pp. 99 e 117. 153 Jos Rog rio Cruz e Tucci (ob. cit., p. 85) observa que j no Trait des Obligations de Pothier, de 1760, aparecia a distin o entre as a es reais e pessoais quanto causa de pedir. 154 Luigi Paolo Comoglio; Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul Processo Civile, p. 253. <65> direitos absolutos os fatos t m import ncia secund ria e contingente155. Adota a mesma distin o Chiovenda156, para quem nas a es reais, como a de reivindica o, a causa o fato da propriedade e n o um ou outro modo de aquisi o, o mesmo ocorrendo nos demais direitos absolutos. Gian Franco Ricci157, indo al m, sustenta que a doutrina dominante dispensa a alega o dos fatos constitutivos nos direitos absolutos, o que evidentemente n o se aplica ao Direito brasileiro, em face do preceito expresso do inciso III do artigo 282 do CPC. Para esse autor, direitos autodeterminados s o a propriedade, todos os direitos reais, como a servid o, e os direitos absolutos, como os status. Em todos esses casos o direito n o pode existir a n o ser uma vez em rela o a aquele sujeito, parecendo irrelevante a indica o da fatisp cie que o originou. Essa caracter stica n o se aplica aos direitos reais de garantia, em que qualquer outro t tulo que viesse a ser alegado constituiria um direito diferente. J nos direitos heterodeterminados, como o pagamento de obriga es pecuni rias, o direito individualizado pelo respectivo fato constitutivo. Nos direitos heterodeterminados, variando o fato constitutivo, varia o pr prio direito, salvo se forem fatos constitutivos, que, mesmo diversos, convergem para um nico resultado, para um nico direito, que permanece o mesmo tanto do ponto de vista quantitativo, quanto qualitativo. Repudia, criticando Menchini, Verde e Cerino Canova, que possa considerar-se o mesmo direito a entrega de coisa com fundamento em comodato, loca o ou dep sito, que s o direitos diversos. A mesma distin o entre direitos absolutos (propriedade e outros direitos reais de gozo, estado das pessoas e direitos da personalidade) e relativos (direitos de presta o) encontrada em outros autores, como Proto Pisani158, Montero Aroca159, Jos Frederico Marques160, Montesano e Arieta161. Rodap : 155 Araken de Assis, ob. cit., p. 134. 156 Principii..., p. 284. 157 Gian Franco Ricci, ""L'Allegazione dei Fatti nel Nuovo Processo Civile", Rivista Trimestrale di ,,,,,, Diritto e Procedura Civile, Giuffr , Milano, ano XLVI,1992, pp. 848/854.,, 158 Andrea Proto Pisani, ob. cit., p. 391.,,,,, 159 Juan Montero Aroca et alii, El Nuevo Proceso Civil (Ley 1/2000), Tirant lo Blanch, Valencia, ,,, 2000, p. 195.,,,,,, 160 Ob. cit., p. 36.,,,,,, 161 Ob. cit., p. 149.,,,,,, ,,,,,,, <66>,,,,,,, ,,,,,,, Mas essa mat ria est muito longe de ser pac fica.,,,,,,, Assim, por exemplo, para Chiovenda162, nas a es constitutivas, cada fato constitui uma causa. ,,, Do mesmo modo pensa Araken de Assis163, para quem duas a es anulat rias com base nos ,,,,,, mesmos fatos, qualificados numa como erro e noutra como dolo, s o a mesma a o. J em sentido ,,,,, um pouco diferente, Monteleone164 entende que nos direitos potestativos, direitos constitui o de ,,,,, um efeito jur dico em rela o a outro sujeito, a individua o adv m atrav s do bem da vida ,,,,,, (anula o, resolu o, rescis o, constitui o) e do fato jur dico que por lei constitui o seu ,,,, pressuposto (erro, dolo, viol ncia, inadimplemento, interrup o do caminho na servid o de ,,, passagem). Diversamente para Abrantes Geraldes165, nas a es constitutivas em geral, cada fato ,,,,, individualiza uma demanda, enquanto nas a es de anula o e declara o de nulidade o tipo de ,,,,,, v cio jur dico que identifica a demanda, podendo resultar de mais de um fato166.,,,,,, Para Araken de Assis167, o autor que reivindica a propriedade com fundamento em testamento e ,,,,,, na compra e venda cumula duas a es. Jos Maria Tesheiner168 tamb m sustenta que, julgada ,,,,,, improcedente a o declarat ria da propriedade fundada em t tulo de dom nio, n o se h de obstar ,,,,,, uma segunda a o, fundada em usucapi o, ainda que consumado anteriormente propositura ,,,,, daquela. Igualmente Abrantes Geraldes169 entende que nas a es reais o fato gerador do direito ,,,,,,, identifica a demanda.,,,,,,, Para Araken de Assis170, embora absoluto o direito ao estado matrimonial, dois adult rios com ,,,,, pessoas diferentes fundamentar o,,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 162 Ob. cit., p. 285.,,,,,, 163 Ob. cit., p. 142.,,,,,, 164 Girolamo Monteleone, Diritto Processuale Civile, p. 195; no mesmo sentido, Luigi Paolo ,,,, Comoglio, Lezioni sul Processo Civile, p. 253.,,,,, 165 Ant nio Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. I, 2 ed., ,,, Almedina, Coimbra,1999, pp. 202/203.,,,, 166 O C digo Portugu s, no seu artigo 498 pretende equacionar a mat ria, dispondo que nas ,,,,, a es reais a causa de pedir o fato jur dico de que deriva o direito real, enquanto nas a es ,,,,,, constitutivas e de anula o o fato concreto ou a nulidade espec fica que se invoca para obter o ,,,,,,, efeito pretendido.,,,,,,, 167 Ob. cit., pp. 144 e 148.,,,,,, 168 Jos Maria Rosa Tesheiner, ob. cit., p. 46.,,,,, 169 Ob. cit., p. 205.,,,,,, 170 Ob. cit., p. 148.,,,,,, ,,,,,,, <67>,,,,,,, ,,,,,,, a es diferentes. Em sentido an logo, Pais de Amaral171 entende que, nas a es de div rcio, a ,,,, causa de pedir uma determinada express o injuriosa, uma determinada agress o f sica, um ,,,,, determinado ato de adult rio, havendo pluralidade de a es a cada nova viola o do dever de ,,,,,, fidelidade, ainda que com a mesma pessoa.,,,,,, Inconcili veis s o as m ltiplas opini es sobre a causa de pedir nas a es constitutivas. Para ,,,,,,, Mandrioli172 e Monteleone173, a causa de pedir pode vincular-se a todos os poss veis fatos ,,,,,, geradores do mesmo direito. J para Cerino Canova174 e Proto Pisani175, a anula o um nico ,,,,,, direito. Para Chiovenda176, Lent177 e Abrantes Geraldes178, cada fato constitui uma causa.,,,,, Para Araken de Assis179, a multiplicidade de les es ao direito material (causa de pedir passiva) ,,,,,, n o implica mais de uma a o. Em sentido oposto, Montesano e Arieta180 observam que o sujeito ,,,,,, que prop e uma a o n o invoca a tutela de um direito com refer ncia a todas as suas poss veis ,,,,,,, les es, em abstrato hipotis veis, e em rela o a todos os seus poss veis efeitos, mas deduz sempre ,,,, uma concreta e espec fica necessidade de tutela, gerada de uma ou mais les es j verificadas ou em ,,,,,, curso de desenvolvimento. Sugerem, em conseq ncia, a necessidade de rever a no o de que as ,,,,, a es constitutivas s o o exerc cio de direitos potestativos, abrangendo todos os fatos da mesma ,,,,,, natureza do fundamento invocado.,,,,,,, Parece absolutamente imposs vel, nesta altura, tentar equacionar as diverg ncias expostas que ,,,,, est o muito longe de esgotar todas as hip teses em que pode surgir d vida sobre a abrang ncia ,,,,,,, f tica da causa de pedir.,,,,,,, Penso, entretanto, que a busca de uma sa da pode ser frut fera a partir da reflex o em torno da ,,,,, observa o de Montesano e Arieta,,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 171 Jorge Augusto Pais de Amaral, Direito Processual Civil, 2 ed., Almedina, Coimbra,2001, p. , 332,,,,,,, 172 Ob. cit., p. 156.,,,,,, 173 Diritto Processuale Civile, p. 195.,,,,,, 174 Apud Mandrioli, ob. e loc. cits.,,,,,, 175 Ob. cit., p. 400.,,,,,, 176 Ob. cit., p. 285.,,,,,, 177 Apud Jos Rog rio Cruz e Tucci, ob. cit., p. 98.,,,,, 178 Ob. cit., p. 202.,,,,,, 179 Ob. cit., p. 149.,,,,,, 180 Luigi Montesano e Giovanni Arieta, ob. cit., p. 152.,,,,, ,,,,,,, <68>,,,,,,, ,,,,,,, de que n o se pode definir o alcance f tico da causa de pedir, a n o ser adotando como ponto de ,,,,,, partida a inten o do autor.,,,,,,, Comoglio181 tamb m defende que a fun o identificadora da causa petendi deva permanecer ,,,,,,, tendencialmente a mesma. Os efeitos vinculantes do julgado sucessivo devem limitar-se apenas ,,,,,,, quela nica causa petendi que, por vontade da parte, identifica o particular direito acionado, sem ,,,, que o juiz possa automaticamente estend -los tamb m a outras n o deduzidas, ainda que ,,,,,, teoricamente sejam alternativas ou concorrentes.,,,,,,, Aqui tamb m deve prevalecer o princ pio da demanda. verdade que essa perquiri o nem ,,,,,,, sempre f cil, especialmente quando, anos depois, pretendemos verificar o alcance da coisa ,,,, julgada.,,,,,,, No curso do processo, essa investiga o ainda poss vel, porque as partes ainda dependem da ,,,,, decis o do juiz e devem colaborar na delimita o da coisa litigiosa, podendo o juiz tomar as ,,,,,, provid ncias necess rias para elucidar a inten o da manifesta o de vontade do autor. Mas depois ,,,,,,, de findo o processo, e at mesmo muitas vezes no curso do pr prio processo, pode tornar-se dif cil ,,,,, apurar qual o alcance do ato origin rio de iniciativa processual, e em que medida se estabeleceu a ,,,,,, litigiosidade. Quando isso ocorrer, creio que o recurso doutrina processual poderia levar a adotar ,,,,,, algumas regras de aplica o subsidi ria, decorrentes dos princ pios gerais do processo, em especial ,,,,, o princ pio da demanda.,,,,,,, A primeira regra seria a de que nos direitos absolutos (direitos reais de gozo, direitos relativos ao ,,,,,, estado das pessoas e direitos da personalidade), salvo evidente manifesta o em contr rio do autor, ,,,,, aplica-se o preceito do artigo 462, podendo o juiz conhecer do direito com base em outros fatos ,,,,,, al m daqueles enunciados pelo autor na peti o inicial, desde que sejam fatos da mesma fatisp cie, ,,,,, isto , fatos com as mesmas caracter sticas jur dicas dos fatos alegados inicialmente. Assim, se a ,,,,, mulher prop e contra o marido a o de separa o alegando agress o f sica no dia 1 de janeiro de ,,,,,,, 2002, mas a final esse fato n o fica demonstrado, mas sim que a autora foi v tima de agress o no ,,,,, dia 20 de mar o, este outro fato deve servir para sustentar o acolhimento do pedido de separa o, ,,,,, devendo o juiz sub-,,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 181 Comoglio, Lezioni sul Processo Civile, p. 255.,,,,, ,,,,,,, <69>,,,,,,, ,,,,,,, met -lo ao crivo do contradit rio, de modo a permitir que as partes ofere am alega es e provas a ,,,,,, seu respeito182.,,,,,,, obje o de Tesheiner183 de que mesmo nas a es fundadas em direitos reais deve prevalecer ,,,,,,, a substancia o, n o me oponho. Ocorre que, me parece necess rio distinguir fatos geradores do ,,,,, mesmo fundamento jur dico do pedido e direitos geradores do mesmo pedido.,,,,,,, No exemplo acima, as duas agress es em dias diferentes caracterizam a mesma esp cie de les o ,,,,,, (viola o ao dever de respeito integridade f sica do outro c njuge) ao direito da autora. Os dois ,,,,,,, fatos t m as mesmas caracter sticas jur dicas e geram, portanto, um s direito. Seriam o que ,,,,, Chiovenda, Liebman e outros chamam de fato jur dico. Se o fato inicialmente alegado fosse uma ,,,,,, agress o f sica e o fato provado fosse o adult rio, j n o seriam fatos da mesma fatisp cie e, ,,,,, portanto, n o estariam abrangidos na mesma causa de pedir.,,,,,, J na declarat ria fundada em t tulo de dom nio e a o de usucapi o, o pedido o mesmo, mas ,,,,, decorrente de rela es jur dicas diferentes. N o apresentam a mesma fatisp cie, n o s o o mesmo ,,,,,, fato jur dico. S o causas de pedir diversas. J se se tratasse de uma a o de indeniza o por ,,,,,,, desapropria o indireta, em que a propriedade fundamento jur dico do pedido, a sua aquisi o por ,,,,, compra e venda ou por sucess o s o fatos abrangidos pela mesma fatisp cie. Alegado um e ,,,,,,, provado o outro, a a o a mesma, salvo delimita o expressa em contr rio por parte do autor.,,,,, Todavia, se a autora da a o de separa o tivesse expressamente delimitado a rela o jur dica ,,,,,, fundamentadora do seu pedido, como, por exemplo, se tivesse reconhecido que o marido ,,,, freq entemente a agredia, mas declarado que vinha pedir a separa o apenas com base na agress o ,,,,,, do dia 1 de janeiro, que considerava excepcionalmente grave porque era o dia do seu anivers rio, ,,,,, ent o nenhum outro fato poderia servir para fundamentar o acolhimento desse pedido.,,,,,,, J nas a es sobre direitos relativos, direitos de presta o, a regra subsidi ria, se imposs vel ,,,, apurar a inten o do autor, a de que cada fato principal, apto por si s a sustentar o direito ,,,,, invocado, iden-,,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 182 V. Alexandre Alves Lazzarini, A Causa Petendi nas A es de Separa o Judicial, RT, S o ,,,, Paulo,1999,,,,,, 183 Ob. cit., p. 46.,,,,,, ,,,,,,, <70>,,,,,,, ,,,,,,, tifica uma demanda e que na qualifica o jur dica do fato tamb m deve ser respeitada a vontade do ,,,,,,, autor. Como dizia Chiovenda184, pouco importa que rejeitada uma a o, outra possa ser proposta ,,,,, por um outro fato, ainda que da mesma natureza. Aos poss veis inconvenientes dessa reitera o ,,,,,, indefinida de ju zos pode remediar o r u pedindo em via reconvencional uma senten a que declare ,,,,,,, v lido o ato em geral ou propondo uma a o declarat ria com esse objetivo.,,,,,,, Mas tamb m aqui h exce es. A a o declarat ria negativa, segundo o mesmo Chiovenda185, ,,,,, comporta varia o f tica. Fernando Luso Soares186 leciona que nessas a es de simples declara o ,,,,,,, negativa de um direito ou de um fato invocado, a causa de pedir a inexist ncia, ,,,,, independentemente de qualquer fato concreto que a caracterize.,,,,,,, Nas a es que tenham por fundamento uma s rie de fatos ou fatos constantes, como a a o de ,,,,,, responsabilidade do administrador por gest o fraudulenta da sociedade, em verdade o suporte f tico ,,,,,, j objetivamente complexo, abrangendo n o apenas os fatos concretos alegados pelo autor, mas ,,,,, quaisquer outros caracterizadores da fraude no curso do per odo de tempo em que o r u ,,,,,,, permaneceu no exerc cio daquela fun o.,,,,,,, A essas regras sobrepor-se- sempre a revela o, desde que poss vel, da verdadeira inten o do ,,,,, autor, ao propor a demanda. Discorrendo sobre as posi es conflitantes que existem no Direito ,,,,,, brasileiro a respeito do alcance da coisa julgada tribut ria, uma mais restritiva, agasalhadora do ,,,,, enunciado da S mula 239 do Supremo Tribunal Federal, outra menos restritiva, Arruda Alvim ,,,,, demonstra que, apesar de fundamentadas nos mesmos dispositivos de lei," "" em decorr ncia do ",,,,, "pedido que se diversificam as posi es""187. Esta a regra de ouro.",,,,,,, ,,,,,,, 3.7. A Identidade da A o e o Efeito Preclusivo da Coisa Julgada,,,,,,, ,,,,,,, Muitas outras indaga es o tema sugere, a serem equacionadas luz do princ pio da demanda. ,,,,,, Entre elas, seguramente, a do efei-,,,,, ,,,,,,, Rodap :,,,,,,, 184 Ob. cit., p. 285.,,,,,, 185 Ob. e loc. cits.,,,,,,, 186 Fernando Luso Soares, Processo Civil de Declara o, Almedina, Coimbra,1985, p. 589.,, 187 Arruda Alvim," ""Anota es sobre a Chamada Coisa Julgada Tribut ria, Revista de Processo, ano 23, outubro-dezembro de 1998, RT, S o Paulo, p. 7. <71> to preclusivo da coisa julgada, previsto no artigo 474 do C digo de Processo Civil, que considera repelidas todas as alega es que o autor poderia opor rejei o do pedido. Essa regra n o pode ser interpretada como um alargamento da causa de pedir sem a expl cita manifesta o de vontade do autor. Apesar da preocupa o de alguns188, na verdade, o que fica precluso para o autor como conseq ncia do tr nsito em julgado da senten a de m rito a possibilidade de invocar outros fatos simples ou circunst ncias que n o alterem a causa de pedir. Tamb m ficam seguramente preclusas as defesas indiretas do autor s defesas indiretas do r u que, pelo princ pio da eventualidade, deveriam obrigatoriamente ter sido objeto de alega o na r plica (artigo 326). Assim, n o se pode extrair do efeito preclusivo da coisa julgada a perda da faculdade do autor de formular o mesmo pedido com causa diversa, mas ser o princ pio da demanda que ir delimitar o alcance do objeto litigioso de cada a o. Rodap : 188 J. E. Carreira Alvim, Elementos de Teoria Geral do Processo, 7 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1997, p. 131. <73> Conclus o Ao t rmino destas singelas reflex es, acredito haver demonstrado que o estudo do direito de a o n o in til. Ao contr rio, preciso que a doutrina processual, sem preju zo da salutar reflex o sobre a efetividade, retome o seu estudo luz das garantias fundamentais do processo, desprendendo-se de op es redutoras, como a substancia o ou a individua o da causa de pedir, ou de postulados anacr nicos, como o iura novit curia, para encontrar um adequado ponto de equil brio entre o direito de acesso Justi a do autor e o direito do r u de n o ser molestado por uma demanda injusta, assim como definir o alcance da efic cia da presta o jurisdicional sem trair a sua fidelidade vontade inicial do demandante. Por outro lado, parece-me for oso reconhecer que as condi es da a o cumprem importante fun o garant stica. H , certamente, ainda, muitas outras quest es a equacionar, o que deve animar-nos a prosseguir na sua reflex o, que deve estar sempre assentada sobre os princ pios da efetividade do processo e do mais amplo alcance das garantias fundamentais que inspiram o Processo Civil contempor neo. <75> Bibliografia ALVIM, Arruda. ""Anota es sobre a Chamada Coisa Julgada Tribut ria", Revista de Processo, ,,,, ano 23, outubro-dezembro de 1998, RT, S o Paulo.,,,, -. Manual de Direito Processual Civil, vol. 1, 5 ed., RT, S o Paulo,1996,, ALVIM, J. E. Carreira. Elementos de Teoria Geral do Processo, 7 ed., Forense, Rio de Janeiro, ,, 1997,,,,,,, AMARAL, Jorge Augusto Pais de. Direito Processual Civil, 2 ed., Almedina, Coimbra,2001,, ANDOLINA, Italo e VIGNERA, Giuseppe. Il Modello Costituzionale del Processo Civile ,,,,, Italiano, G. Giappichelli, Torino,1988,,,, ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no Direito Processual Civil Brasileiro, RT, S o ,,,, Paulo,1979,,,,,, AROCA, Juan Montero. 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